工業4.0時代專利成果外生性風險的政府治理

滕 銳 周鴻煥

內容提要：全球化、網絡化及技術化連接共生的工業4.0時代，推動著世界經濟進入了產學研融合創新的專利紅利期。而我國專利創新權益卻遭到了“信息封建主義秩序”的壓制，阻礙了我國創新的全球化進程。同時全球產學研專利創新迭代迅猛，也衍生了專利質押網絡運營與新技術成果可專利性評判認知等新問題。因此，我國政府需深入“產學研管理的正外部性、專利成果的知識公共性及專利效益的市場均衡性”之理論，明晰“全球化中專利戰略危機的凸顯”“網絡化中專利質押亂象的浮現”及“技術化中AI+可專利性的抉擇”之現狀，最終通過夯實全球創新的專利戰略協同，增強網絡專利運營的技術監管，深化AI+創作的可專利性認知之對策，來達到提升風險管理成效之目的。

引 言

工業革命早期誕生的專利制度是政府對自由市場經濟的大規模干預且增加國民財富的一種工具。同時政府干預正當性源于公共權力的義務本質，正如法國學者萊翁·狄驥指出“如果統治者能合法地用強制手段來強加其意志于被統治者，這就是一種公共權力的主觀權利，其隱藏在強制的后面，賦予強制以存在和生命，①[法]萊翁. 狄驥著：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1959年版，第87頁。而行政機關在進行管理時具有正當激勵優勢，通過設計適當的外部獎勵形式和工作環境，以一定的行為規范和懲罰性措施，借助信息溝通，來激發、引導、保持和規劃組織人員的行為，②汪習根、滕銳：《論區域發展權法律激勵機制的構建》，載《中南民族大學學報》2011年第2期，第113頁。敏銳捕捉產學研時代行政相對人（用戶）的“長尾需求”，③穆勝著：《云組織：互聯網時代企業如何轉型創客平臺》，中國工信出版集團2015年版，第58頁。增進知識經濟創新的“長尾效應”。④“長尾效應”由美國《連線》雜志主編Chris Anderson提出，主要運用于經濟學領域來分析個性化市場，而本文中主要是基于政產學研金用模式中的“用”來分析長尾需求與長尾效應。參見Chris Anderson.AboutChrisAnderson[EB/OL].載http://www.longtail.com/the_long_tail/about.html,最后訪問日期：2018年3月1日。與此同時，哈耶克站在哲學范疇論證了“信息與知識經濟”的初步關系，認為市場是一個處理巨量信息的機制，光憑計劃經濟的單一模式根本行不通。⑤[英]弗里德里希.馮.哈耶克著：《經濟、科學與政治——哈耶克思想精粹》，馮克利譯，江蘇人民出版社2000年版，第152頁。拓展的非單一市場秩序為人類知識合作與利用提供了有利空間，⑥[英]弗里德里希.馮.哈耶克著：《致命的自負》，馮克利譯，中國社會科學出版社1997年版，第7頁。特別是在工業4.0時代⑦工業4.0時代是繼機械化、電氣化和信息技術之后，以智能制造為主導的第四次工業革命，工業4.0時代需要大量的科技要素的推動，而強有力的產學研深度融合模式將成為工業4.0時代典型多贏的科技創新模式。參見王哲：《中國版“工業4.0”洶涌來襲》，載《中國報道》2017年第2期，第46頁。推動了產學研專利合作的“自組織性”，從“產學研”的單維狀態向“政產學研金用”⑧“政產學研金用”模式由滕銳博士提出，該模式構造“以政為護航、以產為目的、以學為源頭、以研為導向、以金為助力、以用為反饋”的產學研專利合作結構，深度融通“產業鏈—創新鏈—政策鏈—資金鏈—人才鏈—用戶鏈”的專利創新生態。參見《關于發布2018年度國家法治與法學理論研究項目立項課題的公告》，載http://www.moj.gov.cn/organization/content/2018-12/11/xwdt1_44060.html，最后訪問日期：2018年12月11日。的多維秩序進行拓展，提高了產學研知識轉移績效、深化了對內的主體選擇與對外的開放性知識鏈，最終形成連接共生的專利創新生態。

2017年，我國全年發明專利申請量連續7年居世界之首⑨參見：《2018年前4月專利權質押融資金額超260億元，創歷史同期新高》，載http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/zlzyrzybx/zlzyrzybxgzjz/1124854.htm，最后訪問日期：2018年6月1日。并初步形成了以基礎性專利研究與應用性專利研究為主要內容的產學研聯動格局。同時我國的高校與研究機構是專利成果產生的重要貢獻者，如《中國人工智能發展報告2018》顯示：2017年中國已經超過日本和美國，成為全球人工智能專利布局最多的國家，市場規模達237億元且增長率為67%，其中高校與科研機構已經超過企業的人工智能專利申請量，分別為52%和48%。⑩劉斌：《中國成為全球人工智能專利布局最多的國家》，載《中國知識產權報》2018年07月25日。但我國作為全球最大的發展中國家，時刻面臨著全球知識產權秩序——信息封建主義秩序11信息封建主義秩序指當今全球知識產權秩序，體現的是以美國跨國公司利益集團為主導的愿景。在該秩序下將大大削弱發展中國家的學習與削弱能力，擠壓發展中國家的發展空間。參見[澳]彼得.達沃豪斯（Peter Drahos）、[澳]約翰.布雷斯韋特（John Braithwaite）著：《信息封建主義：知識經濟誰主沉浮》，劉雪濤譯，知識產權出版社2005年版，第2頁。的威脅。1994年《TRIPS協議》的產生，是以美國等在知識產權保護方面比較完善的國家為主導的結果，《TRIPS協議》主導的世界知識產權體系存在明顯的知識產權擴張化傾向，12嚴永和：《“信息封建主義”說的主要貢獻、不足與完善——與彼得.達沃豪斯及約翰.布雷斯韋特教授商榷》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2013年第1期，第37頁。影響了全球知識產權制度利益平衡結構，產生了實質的不平等。加之2018年中美貿易戰的持續升級，美國更是對中國采取了知識封閉、專利限制及人才斷流等手段，來對抗中國制造2025戰略的實施，這對我國最重要的專利（工業產權）發展極為不利，造成我國當前專利發展的交易成本上升與創新自由受損。同時以現代工業產權為基礎設計的《TRIPS協議》框架，忽視了傳統知識與資源的價值對我國知識產權資源空間的進一步壓縮，如傳統醫藥專利等，致使我國“反對非法利用傳統知識與合理利用傳統知識”的雙重正當權利得不到很好的保障。13J.Michael Finger 等編：《窮人的知識：改善發展中國家的知識產權》，全先銀等譯，中國財經出版社2004年版，第149頁。

綜上，我國的產學研專利成果風險，不僅源于信息封建主義秩序的威脅等外因，同時也有自我審視專利創新發展不足等內因。目前，我國的產學研專利成果風險主要可以劃分為“內生性風險與外生性風險”，其中內生性風險通常在契約意思自治領域和組織性可控范圍內，屬于私領域與規范性文件的治理領域內，如：產學研主體知識產權的內部合規把控等。產學研專利成果外生性風險問題，在當前更加突出且治理緊迫性更強。外生性風險指產學研專利效益的發揮，經常突破契約意思自治領域和組織性可控范圍而難以自愈，如專利戰略的全球風險、網絡平臺專利質押的運營風險及AI+創造物的可專利性認知風險等，其更多存于規范性文件難以覆蓋的公共場域或公私交叉領域，政府需要特別重視對產學研領域中專利成果外生性風險的識別與管理。

一、專利風險領域政府治理的理論依據

（一）產學研管理的正外部性

工業4.0時代，技術、產研、金融及管理等創新要素的階段耦合度空前提升。政府需明晰信息經濟時代的“分享、交互及快速迭代”特征，不斷增進政府管理的正外部性。當前，我國技術領域中的縱向變化表現為生產的“自動化、機械化及智能化”，在產學研領域的更替體現在“政府主導、市場主導及多元并驅”，在金融領域發展的特征有“中心化、證券化及去中心化”，在管理模式中的創新變化體現為“科層化、扁平化及去中心化”，上述產學研市場要素、形態及模式的更新迭代帶來了系列影響，勢必引起政府治理方式的革新。另外，我國某些“產業政策”可能存在重蹈計劃經濟的嫌疑，14張維迎：《產業政策爭論背后的經濟學問題》，載《學術界》2017年第2期，第28頁。如在新能源汽車支持發展的產業政策這一塊同質化發展較為嚴重，存在一定的政策激勵不相融的風險，基于此政府應更加注重進行市場管理時正外部性的激勵與負外部性的避免，樹立“市場競爭”與“法治競爭”的雙重意識，不斷強化市場競爭機制，特別需加強反壟斷的執法與公平競爭審查機制的實施。

我國產學研專利創新低效，其中的誘因多重，如產學研創新運行過程中的規范、規制及事后的救濟缺乏，對產學研成果轉化的法律激勵與保障不足，使得“政府失靈”“市場失靈”和“產學研各主體合作失靈”等問題凸顯。在此情景下，政府對于產學研合作模式發展的引導，需從打破“成本交易邊界與合作收益邊界”出發，進一步深化“資本與成本、信息與知識、市場與政府”的資源交互，利用模塊化管理與互聯網技術打破傳統科層化管理單靠經濟體量與經濟計劃取勝的路徑，進一步發揮政府在產學研專利創新運行的法治保障、政策激勵及資源協同的價值，尋求產學研創新中專利合作模式的突破。最終形成“政產學研金用”的專利創新模式，構造“以政為護航、以產為目的、以學為源頭、以研為導向、以金為助力、以用為反饋”的專利創新合作結構，打造“產業鏈—創新鏈—政策鏈—資金鏈—人才鏈—用戶鏈”六鏈融合的專利效益生態。

我國政府的管理方式要適應“市場需求倒逼”“企業云組織化”及“用戶數據商業化”等工業4.0時代新特征，在法治框架下尊重產學研主體的差異，密切關注產學研主體在知識技術產權化、知識產權商業化及知識產品資本化過程中的“長尾需求”，同時滿足不同主體在“基礎科研、顛覆性創新、產業政策及專利保護”等方面的公共政策供給。例如，伴隨經濟區塊鏈浪潮的來臨，我國區塊鏈專利申請量世界第一，國內也出現了區塊鏈技術、區塊鏈合作及區塊鏈金融的繁榮，2018年全國互聯網金融工委、區塊鏈改革（鏈改）全國行動委員會、中國通信工業協會區塊鏈專業委員會，為貫徹國家戰略和《鏈改行動計劃》共同推動鏈改，創建鏈改委（鏈改委為全國領導機構），并通過鏈改發展基金等多項措施賦能實體經濟發展，15參見《全國互聯網金融工委會將推動區塊鏈“鏈改行動計劃”》，載http://finance.ifeng.com/a/20180829/16475266_0.shtml，最后訪問日期：2018年8月29日。表明了政府的與時俱進精神。另外，目前在《關于防范代幣發行融資風險的公告》中對于比特幣交易的效力與導向規定，存在爭議。16《關于防范代幣發行融資風險的公告》中“比特幣不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用”的規定對于比特幣交易合同效力導向存在爭議。2018年11月，深圳國際仲裁院（深圳仲裁委員會）裁決，認為《公告》對于比特幣的禁止流通規定，只是注意性的規定而非禁止性的規定，旨在提醒社會公眾注意有關投資風險。承認了國內比特幣具有財產屬性，受法律保護，在一定程度上填補了現有司法判例的空白。參見張維：《深圳國際仲裁院：確認比特幣具財產屬性受法律保護》，載《法制日報》2018年11月5日。同時《民法總則》第127條關于“數據和網絡虛擬財產”也尚無界定，導致在司法實務中比特幣法律屬性和交易合同的有效性有待明確，而2018年10月杭州互聯網法院宣判的首例比特幣“挖礦機”糾紛案和深圳國際仲裁院（深圳仲裁委員會）的首例比特幣糾紛裁決，在司法層面認定了比特幣的財產價值屬性，17并在司法技術層面加大區塊鏈上線的運用，18參見《杭州互聯網法院司法區塊鏈上線》，載http：//www.mzyfz.com/cms/fayuanpingtai/xinwenzhongxin/fayuanxinwen/html/1071/2018-10-12/content-1365544.html，最后訪問日期：2018年10月12日。以增強技術對司法運行的正外部性，這些都彰顯了我國政府在產學研管理中能動的正外部性。

（二）專利成果的知識公共性

知識產權成果利用理論基礎在于“權能分離”與“權利束”理論，19吳漢東著：《無形財產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2013年版，第75頁。前者重視內部權能的類型化，如占有、使用、收益及處分等，后者強調法益多元化與外部性因素影響。在知識產權的產權化、商業化及資本化的過程中，政府需要把握好市場資源分配中的管理尺度，既不能代替市場來創造知識產權成果，也不能將成果不顧產權利益的共享化。另外，因產學研專利合作的知識公共性（從產權理論角度稱之為知識產權的公共物品屬性），使得在產學研專利合作中存在權利義務不對等與利益分配不均衡之弊，20[美]曼昆著：《經濟學原理：微觀經濟學分冊》，梁小民 、梁礫譯，北京大學出版社2012年版，第218頁。難以實現經濟學所追求的成本風險最小化與收益回報最大化的目標，需要行政手段的目的性引導，正如馬克斯·韋伯所言：所有私人的利益不是作為有保障主觀的權益要求，而是僅僅作為那些規章效力的反映才有獲得保護的機會，其提倡整個法都溶解到行政管理的一個目的上，21[德]馬克斯.韋伯著：《經濟與社會（下卷）》，林榮遠譯，商務印書館1997年版，第3頁。在產學研專利成果保障中需要通過政府管理介入防止專利壟斷與專利劫持等越軌行為發生，捍衛專利知識產權公共性，同時提升產學研專利成果“產權化與資本化”的效率。

產學研合作的專利紅利時代，推動了整體無形財產權利從自發秩序向組織化秩序演變，其呈現出“專利產出主體的組織化與技術化”“專利生產客體的擴大化與多元化”及“專利合作保護的域外化與網絡化”等特征。而從技術到知識產權的商業化與資本化是一場翻越死亡之谷的考驗，22Ravina E Love Loans,The Effect of Beauty and Personal Char-acteristics in Credit Markets ,Working Paper,2012(1)p.7.這意味著機遇與挑戰并存。

專利財產不僅具有知識產權一般屬性，23[美]羅伯特.考特、托馬斯.尤倫著：《法和經濟學》，張軍譯，上海三聯出版社1994年版，第185頁。且其使用需付出更多的私人成本與社會成本，如專利在財產成本中的“轉讓、尋租及保護”等成本，均高于有形財產與無形財產中的其它類別。而一旦法律在“減少專利權利成本、對專利施加限制及抬高重制專利的成本”等規制與分配層面存在不當之時，將使得專利權益主體遭受的權利侵害、不正當競爭及壟斷等風險，最終損害專利在激勵與接觸之間的交換。24[美]威廉.M.蘭德斯、理查德.A.波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第14頁另外，在市場運行中，當涉及到公益或者共益資源配置時，專利質押中存在“估值與變現不穩定”“利潤與成本不對等”及“信息與激勵不相容”等風險，25馮曉青：《產權理論中的財產權、知識產權及其效益價值取向——兼論利益平衡原則功能及其適用》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2007年第4期，第125頁。這啟示著政府需運用行政化的均衡手段來進行資源配置。同時專利權的獲得需要國家知識產權局對專利的新穎性進行審查和其它管理方式的介入，這種管理方式有利于平衡產學研中知識產權的公共物品屬性、市場資源配置功能及產權激勵效果三者之間的關系。

（三）專利效益的市場均衡性

大約在50年前，經濟學家張五常在對產權制度與合約制度研究時，發現以利益均衡為理

17 杭州互聯網法院該案的判決原文為：我國法律、行政法規并未禁止比特幣的生產、持有和合法流轉，也未禁止買賣比特幣挖礦機”，所以杭州互聯網法院對該案的判決，厘清了現實爭議（定分止爭），明確了法律對網絡虛擬財產給予保護。參見《杭州互聯網法院司法區塊鏈上線》，載http：//www.mzyfz.com/cms/fayuanpingtai/xinwenzhongxin/fayuanxinwen/html/1071/2018-10-12/content-1365544.html，最后訪問日期：2018年10月12日。念的分享經濟已初見雛形。知識產權制度的正式出現是私有財產制度下分享模式的合約安排，26張五常著：《佃農理論》，中信出版社出版2017年版，第89頁。但因“交易費用”27RH Coase,1960,The Problem of Social Cost, Joumal of Law and Ecomomics,1960(3),p.11.中的成本負擔、人為非理性及法律斷然性等弊端破壞了市場機制。同時在當前市場經濟中因不存在完全市場信息之況，交易信息本身的搜集與處理存在成本與誤差，28[美]約瑟夫.斯蒂格利茨著：《信息經濟學：基本原理（上）》，紀沫、陳工文、李飛躍譯，中國金融出版社2009年版，第5頁。導致“逆向選擇與道德風險”等問題浮現。

另外，人的有限理性、利他性及偏好的不穩定性也可能阻礙市場的均衡。因此，基于維護市場的均衡，防范交易費用中的成本負擔與交易效益中的人為非理性等不足，需經法律對具有公共物品屬性的資源在“產權識別認可、產權范圍界定及產權時間長度等方面的授權與規制，正如波斯納所言：無形財產權排他性是交易的基礎與財產效益增進的必然要素，29[美]理查德.A.波斯納著：《法律的經濟分析（上）》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1999年版，第22頁。這種排他性就體現了法律的授權與規制。而在運用波斯納所提倡的“成本—收益分析方法”來進行經濟行為判斷時，也不是完全的效益周延，如知識產權交易成本過大并抑制交易發生時卻難以把控風險，所以需要法律對知識產權的排它性權能進行適當限制，通過法律進行強制性的配置，限制財產權的排他性，將該部分權利強制性地配置給使用人以增進市場整體效益。這種效益增進典型地體現在法律通過對具有無形信息財產特征的資源進行產權化的認可，劃分不同知識產權類型的具體范圍、標準及邊界狀態，從而防止其陷入完全的公共領域、肆意的特權領域及獨大的壟斷領域。

此外，成文法本身的“規范性與穩定性”決定了成文法對經濟規律覺察的遲緩，難以控制產權制度之漏、交易成本偏高及搭便車者套利等局限，如：在我國產業政策與技術政策領域，作為其規制對象的通訊技術、生物醫藥及人工智能等產業內容與范圍變化迅速，但我國現行的相關法律相對滯后，而產業政策與技術政策內容本身可能也存在激勵不相容的問題。加之，專利法對人工智能專利信息披露也存在法律漏洞，可能會影響人工智能信息安全與經濟效率。因此，政府需對這些資源進行產權化確認與效益維護，通過“管制與處罰”“矯正性稅收與補貼”及“行政許可與允諾”等綜合手段，促進產學研專利效益的市場均衡。

二、產學研專利外生性風險的現狀分析

（一）全球化中專利戰略危機的凸顯

20世紀80到90年代，美國通過貿易防衛提案與貿易法修訂等諸多方式，使得世界知識產權標準能符合自己利益，如《美國對外關系法第三次重述》第402條中對美國知識產權的域外效力適用提供了依據，其主要內容為：若基于域外管轄條款發現外國法律未對美國的知識產權提供符合美國利益的保護時，可要求外國政府進行“泉源治理式的改進或實施截流控制式的制裁”，該條也成為了著名的《美國貿易法》301條款與337條款域外效力淵源。20世紀80年代，日本經濟衰落的重要原因是基于美國的知識產權戰略打擊，其中337條款與301條款就是關鍵打壓手段。

20世紀末因中美國力差距甚大，在美國的強力施壓下我國于1989年、1992年和1995年分別與其訂立了《諒解備忘錄》，據《美國貿易法》第306條，美國將有權監視中國在知識產權方面的發展狀況，可以為了保護美國本國的國際貿易利益，采取交叉保護措施，即由專門的美國貿易代表署啟動301條款，對中國涉嫌違反美國知識產權和中國企業技術轉讓等知識產權權益問題展開調查，直接對中國行使貿易制裁權，以報復式的行動來回饋美國本土面臨的知識經濟域外性挑戰。

2017年，《美國特別301報告》認為中國應允許知識產權密集型產品、服務和技術獲得市場準入且認為中國《專利法》的修訂過度強調行政執法、一刀切地規定在標準制定過程中的披露義務對美國密集型制造業出口中國是一種阻礙，30易繼明、李春暉：《美對華啟動301調查與我國的應對措施》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1期，第71頁。同時因“美國自身國際經濟地位相對下降趨勢，美國對中國國際實力持續上升所產生的戰略焦慮考量。31劉建江：《特朗普政府發動對華貿易戰的三維成因》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版） 》2018年第9期，第82頁。基于此，為了保護美國制造業順利回歸與遏制中國綜合國力的繼續崛起，美國針對《中國制造2025》中的IAB、NEM32“IAB”指新一代信息技術、人工智能、生物醫藥產業，而“NEM”指新能源、新材料產業，“IAB”與“NEM”是目前《中國制造2025》重點推動的產業經濟領域。等重點規劃產業領域，進行了稅收打壓、專利限制、人才斷流及知識封閉等組合手段遏制中國的創新崛起。以汽車行業為例，美國挑起貿易摩擦的核心目的之一是通過對高端汽車芯片、智能駕駛和人工智能等技術及人才的封鎖，阻止我國新能源汽車及智能汽車產業的快速崛起。當前，中美貿易戰對吉利、廣汽集團和比亞迪等國內自主品牌在美國的海外擴張造成制約33楊再高、馮興亞主編：《廣州汽車產業發展報告（2018）》，社會科學文獻出版社2018年版，第229頁。，特別體現在汽車高端芯片與相關專利層面的限制。另外，我國自身專利體制也存在局限，在對未來專利質押風險中的專利陷阱、專利詐騙、專利標準確立及專利技術拓展，缺乏警覺、投入及全局意識，導致產學研中外圍專利布局、替代性技術布局及全產業鏈專利布局缺失等戰略性失誤出現。而且，我國產學研知識產權自身體制中也存在競爭力因素不足，如產學研知識產權數據庫與知識產權國外信息平臺的缺失；PCT、馬德里體系及《海牙公約》等國際規則體系的普及度低；域外復合型專利布局戰略人才儲備少等問題，這些都進一步加劇了我國的專利戰略的全球化危機。

（二）網絡化中專利質押亂象的浮現

產學研專利成果質押的“知識產權與信息關系”分析，以靜態的權能來看知識產權本身的設定，在某種程度上是對于人類信息的正當激勵，如商標和商業秘密。而以動態知識產權的技術化、商業化、資本化階段觀察，每個階段都有專利質押相關的主體、客體及價值層面的信息流通，如產學研主體的專利合約信息、金融機構主體資質、專利評估價值、企業風險信息等知識產權與信息的交織場景。

隨著中國電子商務經濟的迅速發展，P2P等互聯網金融商業模式日趨成熟。傳統的金融也紛紛搭載網絡時代的流量與技術紅利借力線上化，整體上提高了金融市場的活力。但我國不像美歐等發達國家有良好的個人信用體系，無需抵押與擔保就能以個人信貸交易來推動整個互聯網金融的有序發展。面對科技金融時代新商業模式迭代更新的高速率，產學研主體對風險防控的非理性與法律自身的不完善性都助長了專利質押的外生性風險，如：2018年下半年P2P平臺開始接連暴雷事件，34李曼寧、王基名：《860億P2P平臺深夜暴雷 洲際油氣：尚未進行實際投資》，載《證券時報》2018年08月02日。從側面反映了網絡金融平臺的風險性。另外，國內很多網絡金融平臺信息定期公布制度與企業的征信制度存在一定的漏洞。此外，除了因網絡平臺自身的管理性風險與道德性問題對顯性信息予以封閉之外，更應注意“隱性信息的顯性化操控”危機，即網絡平臺通過隱性信息產生信息不對稱的優勢進行規整，然后將這種不對稱信息顯性擴大化后，以達到不法謀利之目的。如在2018年的Facebook信息泄密事件中，美國相關利益集團對5000萬個人信息進行非法使用，以信息為工具將民眾選舉意愿的隱性信息，通過顯性化的云計算等技術加工進行加工后推送，最終達到操作政治選舉的目的，雖然這是一個政治領域的信息安全事件，但同樣對于專利質押金融風險領域有著較大的警示價值。

當前，我國網絡信息技術平臺，處于一種相對無監管與高風險的狀態，對于在網絡平臺運營的專利信息也會產生威脅。雖然2018年8月31日新出臺的《電子商務法》強化了互聯網經濟的信息保護模式。在民法典各分編草案中，以王利明為代表的學者也主張將信息保護納入到人格權保護范疇內，初步實現與《民法總則》第111條的銜接。但現行法對互聯網經濟中信息的保護激勵不夠，使得本該歸屬于信息主體的互聯網經濟的信息，被商家或黑客等主體，程序化地強制篡奪以肆意謀取商業價值的風險仍舊較大，特別是云計算、AI與區塊鏈技術附能時代的到來，網絡信息濫用危機更是空前。另外，網絡金融機構在技術上也很難通過國外征信系統查詢到相關產學研專利合作主體的征信情況，這進一步加劇了信息不對稱，提高了知識產權成果資本化的交易成本，反向增加了專利質押行為越軌的成本動因，助長了網絡空間的專利質押風險。

（三）技術化中AI +創造物可專利性的抉擇

2017年，我國頒布《新一代人工智能發展規劃》之后，在信息通訊技術行業與基因科學領域，AI+深度學習及云計算的頻繁運用，將導致產學研專利成果混合了“勞動因素、人倫因素及AI因素”。以AI+人類基因編程可專利性分析為例，在分析人類基因編程可專利性的問題之前，存在人類基因編輯行為正當性的爭議。2018年7月16日，在英國Nature雜志上公開發表的Repair of double-strand breaks induced by CRISPR-Cas9 leads to large deletions and complex rearrangements一文中表明：人類基因編輯，將帶了未知基因突變等危害風險，可能大大超過原本預想。35Michael Kosicki, K?rt Tomberg & Allan Bradley,Repair of Double-strand Breaks Induced by CRISPR-Cas9 Leads to Large Deletions and Complex Rearrangement,Nature Biotechnology Volume36, p765 (2018).2018年11月26日中國基因編輯嬰兒誕生事件引起了全球轟動，一方面以基因編輯的方式彌補了人類生物性的弱點，強化了生物狀態的“智人”，如這個基因編程的嬰兒具有抗艾滋病的能力。但這種基因編輯的方式，可能會影響社會公平，如人類基因編程加大基因性的社會貧富差距，從而因基因編輯的優劣性，導致的能力貧困問題更加突出。

目前，人類基因編輯后的可專利性爭議更加明顯，2013年美國聯邦最高法院審結的Myriad案362013年美國聯邦最高法院審結的Myriad案認為：分離DNA之所以引發分歧在于分離DNA因其天然存在的屬性，更符合是一種科學發現，而不是一種科學發明。參見葛淼：《論人類基因發現權的不可專利性》，載《行政與法》2018第10期，第109頁。判決認為：互補DNA由于經科學實驗提取，滿足了可專利性的要求，予以法律上的認可。但進一步設想，如果人類基因信息編輯混入了AI行為，那將如何判斷，這將給人類留下了系列的問題。如何實現基因科技發展、基因安全保障、AI技術運用之間的利益平衡，這不僅是法益判斷問題，更涉及到公共倫理與社會價值的博弈問題。目前，對于我國來說，可以達成共識的是我國亟需制定一部專門的《基因安全法》，來有效保護我國的基因安全與保障基因在我國的合理利用。但是否在《基因安全法》的構建與完善時，在基因技術開發控制制度、國家監管與授權許可制度、基因安全風險評估制度37張小羅：《制定我國〈基因安全法〉的重點與難點》，載《政治與法律》2018年第11期，第143頁。等制度設置中，加入對AI行為介入基因編輯行為價值的法律評判，這又將帶來爭議。

綜上，AI+創造物的可專利性問題是一場衡平的藝術，牽涉技術發展、倫理維護及社會公正之間的價值取舍。以產學研專利合作與競爭領域為例，從不可專利性視野分析，如果否定AI+創造物的可專利性，如惡意競爭者在分析競爭對手的專利數據后，采用人工智能撰寫方式進行外圍專利布局，這種全面否定AI創造物可專利化的方式起到了防止競爭對手的專利圍墻布局，在一定程度上保護了創新成果，卻可能損害技術領域人員的積極性與潛在商業性應用。而如果賦予AI+創造物的可專利性權利，掌握基礎專利公司會使用人工智能申請大量的外圍專利，防范競爭對手避開基礎專利而肆意進入相關領域市場。同時我國專利審查主體的有限性與無限激增的專利申請量之間存在矛盾，將導致專利審查期限的遲延與專利質量的降低，使得國家專利局在短時間內難以應對猛增的專利申請數量，不利于AI+產業的良性發展。加之，在面對這種快速迭代的新事物時，政府管理者的智力因素、技術因素及管理因素如果不能及時更進，這都會增加AI專利價值的認知風險。

三、產學研專利外生性風險的治理對策

（一）夯實全球創新的專利戰略協同

目前，政府對專利成果風險的防范規制對象更多為企業，通過結合企業信用評價體系來識別和控制風險兼顧過程監控，同時通過監督企業合規、信息溝通及權力制衡的方式來進行風險管理。但隨著知識經濟的全球化發展，中美貿易戰中知識產權糾紛的加劇及產學研知識產權風險防范的必要性增強，需要從域外專利策略性協同與深化競爭性協同出發，進行戰略協同。

重視域外專利策略性協同，在產學研專利策略中政府要起到科學的協調作用，引導產學研主體從“專利生態、技術轉移及專利策略”出發進行戰略協同。第一，營造專利生態。政府在技術、法律和市場框架下應科學把握關鍵影響因素，以專利為核心構建產學研深度融合的生態圈，促使產學研主體創新動力內生化，提升政策、法律及國家戰略對專利申請、布局及實施等行為的協同促進。另外，注重網絡空間的戰略協同，建立“互聯網+”的專利運營服務平臺模式，彌補我國專利運營平臺單一之弊，且從專利質量的根源上提高專利布局率。38毛昊：《中國專利質量提升之路：時代挑戰與制度思考》，載《知識產權》 2018年第3期，頁61頁。第二，注重技術轉移。政府應激勵相關主體運用技術思維、金融思維及法律思維來促進產學研專利技術轉移。依照2018年1月1日開始實施《技術轉移服務體系規范》的技術轉移服務體系的配套與規范要求，把握好技術轉移的“技術—知識產權—商業計劃—盡職調查分析—評估—商業談判”的全流程階段性，如從產學研金融需求的階段劃分來看，在技術與金融結合的階段性對應特征為：種子輪對應技術的理論與實驗研究階段；天使輪與A輪對應的是應用性研發階段；B-C輪、IPO上市與技術實施階段對應。第三，深化專利策略。政府應更多地關注專利杠桿策略，從專利杠桿策略的大局出發，對非核心專利申請、專利標準確立及專利技術領域拓展，給予以產業政策、資金資助及保險等層面的引導與扶持。政府從專利進程促進的角度，激勵產學研主體著重掌握產品研發進度和相關時間要素，通過有效的市場經濟法治化規制平衡專利新穎性消失與仿冒假冒淡化產品之間的矛盾。在專利申請中要充分利用國外專利審查的相關合法迅捷政策和渠道，針對新興產業迅猛發展的需求，開通“特申特審”通道，贏在一站式便捷專業服務的起跑線上，如中國武漢光電產業知識產權保護中心，針對光電產業的快速審查僅需三個月，一定程度上實現了光電專利優先權的全球優勢。

強化域外專利競爭性協同，政府通過提高專利的競爭性，使國家、產學研聯盟、大型高新企業及相關社會組織形成合力，重點從“國際知識產權格局深化、風險防范及人才培養”等維度進行落實。第一，深化國際知識產權格局。政府通過加強國內產學研知識產權數據庫與知識產權國外信息平臺的建設，加大對PCT、馬德里體系及《海牙公約》等國際規則體系的普及力度，深化國際研發分工和品牌布局，引導企業根據自身的發展實際情況設立國外研發機構從而提高產學研自主成果專利的全球市場占有率，增強專利全局的競爭性。第二，防范域外法律風險。政府應加強對國外類似337調查與知識產權貿易競爭手段進行風險防范研究，如針對美國的337調查與301調查，政府應積極尋找有效的應對措施，聯合產學研聯盟、行業協會強化應訴機制，健全知識產權審查機制、利用相應調查規則爭取有利競爭地位，對進入域外或者即將進入域外市場的產學研專利成果大型會展中的專利產品，有針對性地進行活動備案許可、風險提示及專業培訓，合理引導產學研各主體在外國申請專利，統籌性地構建我國知識產權貿易保護機制，合理利用WTO機制予以合理的反擊，同時注重我國知識產權制度的高標準自我完善。392018年11月5日，習近平總書記指出：中國將加快出臺外商投資法規，完善公開、透明的涉外法律體系，全面深入實施準入前國民待遇加負面清單管理制度，表明我國正大步向知識產權保護高標準與知識產權強國邁進。參見《習近平：中國將引入侵犯知識產權的懲罰性賠償制度》，載http://m.people.cn/%2Fn4%2F2018%2F1105%2Fc120-11842017.html，最后訪問日期：2018年11月5日。另外，在知識產權秩序的信息封建主義不平等秩序下，針對《TRIPS協議》中存在的對我國國家利益保護不利的情形，可以借鑒印度經驗4020世紀70年代，因歐美等發達國家在印度本土獲得了80%～90%的藥品專利，卻沒有在印度本土使用，具有明顯得壟斷性傾向，威脅到了印度眾多國民的公共健康與醫藥產業利益，在此特殊背景下1970年的《印度專利法》排除了藥品專利保護，使得民眾可以購買到國內廉價的仿制藥，但副作用是一定程度上損害了印度醫藥工業的原始創新能力，使得目前印度的醫藥行業仍停留在模仿、仿冒及反向工程為主的創新能力階段。參見劉華、周瑩：《TRIPS協議彈性下發展中國家的知識產權政策選擇》，載《知識產權》2009年第2期，第58頁。在特定的歷史背景下與遵循國際法的前提下，采取保護國家利益最大化的立法政策傾向，著重保護我國的專利產業利益、專利公共利益及傳統資源專利利益，但同時要避免濫用強制許可等自我保護方式時，對于國家的原始創新能力削弱的弊端。第三，注重戰略人才培育。在互聯網新經濟深化的時代背景下，知識產權的保護面臨新挑戰，其中對相關知識產權從業人員的素質提出了更高的要求，培養對于技術生產與技術轉化配置兩大環節中熟知技術、法律、金融及知識產權的技術轉移經理人，同時政府應通過管理引導培育與儲備工業4.0時代精通國際規則、技術及管理的復合型人才，這類復合型戰略人才除具備合格法律人的基本素養外，還需擁有全媒體3.0時代的人才特質，不僅熟練掌握互聯網與新媒體等相關行為特征，掌握相關域外的規范性文件規定，同時具備技術、新聞及管理等相關綜合素質。

（二）增強網絡專利運營的技術監管

在網絡平臺侵權事件大量涌現的時代背景下，2018年8月31日通過的《電子商務法》應時代需求而生。《電子商務法》第29條至第38條41《電子商務法》第38條：電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任；對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。等內容顯示：在網絡平臺侵權后，其承擔連帶責任而不是補充責任，提高了平臺對用戶資質與平臺信息產品的事先審查義務，這對網絡平臺在信息保存、信息披露及信息規制方面的社會信用法治化建設具有增進作用。同時《電子商務法》第41條至第45條中對電商平臺經營者與知識產權權利人的合作保護互動鼓勵、知識產權權利人的自我保護機制形成以及特定情形下的連帶責任強化。42《電子商務法》第42條：知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據；電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任；因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任。但在《電子商務法》內容中對“知識產權權利人沒有積極履行自我保護義務的責任機制”43于波著：《網絡中介服務商知識產權法律義務研究》，法律出版社2017年版，第131頁。卻沒有明確規定。另外，2018年9月最新的民法典各分編草案的內容中，只是通過人格權的立法技術來間接強化個人信息保護，為個人信息保護法將來的制定留下了銜接空間，但將信息進行人格權保護激勵的效果十分有限。因具有人格權屬性的信息只限于公民的直接隱私、姓名及肖像等，而其它大部分信息不具備人格屬性但卻具有商業價值，如網絡時代產生的管理電子信息權利與人格權有較大的差異，首先在產生時間上人格權利與財產權利早就并行地存于著作權制度之中；然后在立法目的上權利管理電子信息的法律基礎是權利標識制度，其源于網絡時代信息表達的需求，而人格權是對人格精神利益的保護，目的在于維護作者對作品的控制符合作者的主觀意志。44梅術文著：《網絡知識產權法：制度體系與原理規范》，知識產權出版社2016年版，第213-214頁。

在用戶為中心的互聯網經濟時代，現行的法律導向將有可能增加法律的漏洞，如因知識產權權利主體的自我積極保護義務的法律定制弱化，使得專利權利害關系人在網絡平臺進行專利質押時，其法律認知更多停留在事后被動地等待救濟層面，而不是自我事前的法律風險審查與預防的法律意識指引，這樣的法律漏洞使得政府針對網絡平臺的技術與模式監管產生了必要性。為有效防范網絡平臺風險與提高效率，2018年7月31日，國家知識產權局印發了關于《“互聯網+”知識產權保護工作方案》其中強調運用“互聯網”相關技術推動技術性監管，政府需要運用多重機制維護網絡時代產學研專利質押在“實體空間與虛擬空間的多元權益”，下面從強化科技監管與注重模式監管兩方面著手進行監管治理。

強化科技監管。政府的治理需運用科技金融技術，其中涉及到的技術主要分為三類：“大數據云計算、人工智能技術及區塊鏈技術。45胡濱主編：《中國金融監管報告》，社會科學文獻出版社2018年版，第340-341頁。在傳統金融技術與管理的視野下，網絡金融平臺中的市場性、操作性、流動性及技術性等特征，使專利質押存在“監管主體、監管機制及監管技術”等方面的風險，需強化技術運用增強政府的風險管理能力，應用大數據分析工具進行持續風險監控分析，通過云計算將網絡金融平臺的合規功能進一步整合，利用AI技術將監管內容轉化為數據，以編程代碼的方式實現數據管理，運用“區塊鏈+分布式”賬本技術，使政府監管機構的信息采集直接化與無中介化，避免因事后數據報送和時間差而導致的監管漏洞，同時積極引導網絡平臺專利質押的相關主體積極互動，形成知識產權保護機制。政府對網絡平臺經營者構建“區塊鏈+知識產權+司法保護”的知識產權保護機制予以政策鼓勵與補貼。在這種智能保護機制的構建下，當用戶上傳帶有“知識產權屬性的數據與信息”時，平臺經營者應同時綁定平臺的區塊鏈記錄系統，防止附帶有知識產權屬性的信息存在被篡改的“時間差”風險，同時從證據層面來看，在區塊鏈記錄系統中也自動生成了真實、客觀且不可滅失的證據，這從流程機制上有效地防范了自身行為的越軌與第三者的侵權，對推動知識產權網絡空間的風險防范具有重要意義。

注重模式監管。目前全球主要有三種科技金融風險防范模式，即監管沙盒、創新中心及創新加速器模式。而我國的產學研專利金融質押模式尚處于不成熟階段，為“監管沙盒”模式提供了試錯的機會，政府監管部門通過提供可控與包容的測試環境，允許知識產權金融創新產品和服務在大規模推廣之前，以高效率與低成本的方式進行風險評估實驗。另外，種子期企業與初創型產學研專利合作團隊，會在孵化器的構架體系內聯合相關合作伙伴，通過測試與評估質押專利的價值后，再進行專利質押對象的選取。此外，產學研合作中的組織性優勢為創新中心與孵化器監管模式提供了便利，如相關的產學研聯盟、協會及交易平臺在政府的激勵下，為專利質押利害相關方主體提供產品、服務及技術的溝通與交流平臺，為“防范信息不對稱風險”和“動態評估監管規范性與技術性不足”等不利影響，提供了科學指南。

（三）深化AI+創造物的可專利性認知

我國現行的法定許可使用和強制許可使用制度，對于AI+創造物的可專利性判斷，體現了法律的家長主義，如當AI+創造物的專利認可將損害第三人的利益時，國家可以禁止轉讓，這種國家安排下的“契約博弈”利于減少產權交易的信息成本，提高產學研合作交易的可能性。但法律的家長主義不等同于法律萬能主義，政府需要借鑒激勵理論，通過彌補市場純粹逐利的局限，事先運用政策扶持、補貼和產業引導基金等方式對于AI產業設置合理而穩定的目標激勵?！凹罾碚摗钡膶嵺`證明在產學研專利合作中設置相應激勵后，即使存在政府與市場雙重失靈，其產學研合作的專利成果效益同樣能夠獲得。同時因技術方案的產生方式的影響，在產學研成果轉化中AI要素的介入對專利制度產生的巨大沖擊，未來就會存在AI+創造物的“技術可專利性”“模式可商業化”及“產品可金融化”等多重爭議。如對于當前備受關注的AI+創造物的可專利性與AI+創造物的專利審查機制取舍問題，政府應保持開放與審慎取舍的認知來進行有效治理。

首先保持開放，從亙古不變的經驗來看，良法可以促進技術與社會的進步，反之將阻礙，以第一次工業革命中英國“紅旗法案”為例。當蒸汽機汽車產生時，英國的法律用馬車的時速標準來規制蒸汽汽車的駕駛速度，雖維護了當時傳統秩序的穩定性，但從長遠角度來看損害了法的經濟價值，導致英國汽車行業的衰落。所以為了避免中國式的“紅旗法案”出現，對于AI+創造物可專利性的認定不能一刀切，應先從橫向維度統籌考量產學研合作中AI的參與程度與運作機理，然后從縱向維度把握強人工智能行為的強弱區分價值46季冬梅：《人工智能發明成果對專利制度的挑戰——以遺傳編程為例》，載《知識產權》2017年第11期，第66頁。，同時兼顧“人類中心主義”的普適性，將產學研AI合作中的客觀事實與人行為之間的聯系進行結構性思考，以此為基礎來進行法律的價值判斷更為客觀。另外，隨著技術的進步，運用AI、區塊鏈及大數據等技術形成一種新型的審查機制，來更有效地審查AI+創造物的可專利性問題。這種技術化與去中心化審查模式是一種有效的突破口，有效衡平“以人為中心”的法價值與社會經濟智能發展之間的矛盾。

然后審慎取舍，政府應運用技術手段與跨界等綜合管理方式，來解決技術所產生的新問題，衡平技術的工具主義價值，現代AI為人類活動賦能考驗著人類中心主義價值傾向的判斷取舍，人類隨時面臨著人工智能時代風險的共生性、時代性及全球化的威脅，需要構筑以安全為核心的多元價值目標、以倫理為先導的社會規范調控體系及以技術和法律為主導的風險控制機制。47吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規制》，載《社會科學文摘》2017年第12期，第78頁。目前對于AI+創造物的可專利性問題，在弱人工智能階段應站在工具主義的角度來認識，類似于刑法中的“間接正犯”不能賦予AI權利能力，而要追索產學研AI+創造物中人的法律動因，才能保證整個法律體系構建與解釋的科學性。但限定AI為工具不等同于全面否定AI+創造物的法律獨立價值，如隨著強人工智能時代的到來，契約領域技術性深化成為必然，技術的飛速發展要求傳統的社會契約精神進一步深化，在“AI+創造物”的可專利性問題中體現一個時代對新技術的包容度，人類需要給技術時代讓渡空間，同時需將這種認知深化進入AI風險治理的政府認知當中。

結 語

在經濟全球化背景下，知識經濟越發達，帶來的全球不公正就可能越大。20世紀，哈耶克在研究“物質條件與理想目標”關系時，將“潛在豐裕的偽稱”歸咎于人類對競爭的排斥與對壟斷的濫用，48[英]弗里德里希·奧古斯特.馮.哈耶克著：《通往奴役之路》，馮興元等譯，中國社會科學出版社1997年版，第217頁。這不僅源于制度的劣根性，更源于人類渴望獲得與好戰的基因，49[美]斯塔夫里艾諾斯著：《全球通史》，吳象嬰、良赤民、董書慧等譯，北京大學出版社2016年版，第792頁。如信息封建主義秩序對于發展中國家的壓制是典型的例證。在人類從“智人到智神”50[以色列]尤瓦爾.赫拉利著：《未來簡史》，林俊宏譯，中信集團出版社2017年版，第234頁。的進化中，受到制度層面與意志層面的影響，傳統的自由人文主義也面臨著科技人文主義51同注釋 50。與數據主義的挑戰。因此，21世紀對于AI等技術的運用不當，同樣將有損社會正義。人類必須重視愛因斯坦“祝?！?2在愛因斯坦看來，遺傳預先注定人類命運的人類不應因其生理結構而被詛咒遭受自相殘殺的厄運，或受殘酷的、自我造命運的支配，同時認為我們大腦的創造物對人類將是一種祝福，而不是一種詛咒。參見Albert Einstein, Out of My Later Years, Philosophical Library , 1950,p127.的旨意和霍金生前留下的AI運用警告53在霍金看來，“超級人工智能的出現將成為人類有史以來最好或最壞的事情”，人工智能的最大風險并非惡意，而是能力，一個超級聰明的 AI 將非常善于實現目標，“如果這些目標與我們的目標不一致，我們就會陷入困境。”參見王龍云：《霍金遺作警示AI的未來之“患”》，載《經濟參考報》2018年10月18日。之深意。同樣，中國在面對當前“全球化中專利戰略危機的凸顯”“網絡化中專利質押亂象的浮現”“技術化中AI+可專利性的抉擇”等外生性風險時，需要從制度性、技術性及意志性維度，通過夯實全球創新的專利戰略協同、增強網絡專利運營的技術監管及深化AI+創作的可專利性認知，來對產學研專利成果的外生性風險進行有效治理，以此應對信息封建主義秩序的不公與填補專利創新公地悲劇的漏洞。