接觸要件的基本內涵及認定規則

丁文杰

內容提要：接觸要件并非實質性相似的附隨要件，而是為保障獨立創作的自由而設立的，具有獨立存在意義的要件。在司法實踐中，主流的思考模式是將被告是否具有接觸原告作品的可能性作為接觸要件的具體內涵。然而，有無接觸原告作品的可能性，僅僅是認定接觸要件的間接事實，而接觸要件的具體內涵，應當理解為“將既存作品用于自身作品中”這一客觀事實。關于接觸要件的舉證責任分配問題，原告承擔接觸可能性以及證據性相似等間接事實的舉證責任，而被告應當就是否獨立創作承擔舉證責任。

在著作權侵權認定中，“接觸+實質性相似+法定利用行為”是認定侵權行為成立的重要考慮要素。盡管如此，目前我國圍繞接觸要件的討論仍舊十分有限。具體而言，首先，在國內主流期刊中系統全面地研究接觸要件的學術論文可謂鳳毛麟角。筆者以著作權法的“接觸”“實質性相似”作為期刊全文的檢索詞，在中國知網上檢索到的期刊論文達1389篇之多，但是，絕大部分文獻以實質性相似的判斷標準作為中心論題展開探討，而體系化研究接觸要件的文獻僅有一篇。①周小舟：《論接觸要件在剽竊案中的程序和實質意義——從〈小站〉案切入》，載《華東政法大學學報》2016年第2期，第108頁。其次，在司法實踐中，幾乎不存在認定實質性相似后否定接觸要件成立的案件。因而，近來的相關裁判案例中，接觸要件完全沒有作為獨立的要件發揮其功能，在裁判文書中甚至未被提及。例如，在樂元素公司訴古川公司一案②《同為“開心消消樂”但已不再“開心”——“開心消消樂”侵權案一審獲賠220萬元》，載http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4444，最后訪問日期：2019年2月12日。中，北京市海淀區人民法院以被告未經許可使用與原告的《開心消消樂》游戲相同或近似的圖片作為其游戲App的圖標為由，直接判斷被告的利用行為侵犯了原告享有的著作權。由此引發的思考是：在著作權侵權認定中，接觸要件和實質性相似是否是彼此獨立且并行的判斷要件？如果認為接觸要件具有其獨立存在的意義的話，那么接觸要件的具體內涵應當作何理解？以及在此基礎上，當事人之間舉證責任又應當如何分配？本文從理論和司法實踐的角度出發，主要圍繞以上三個問題進行探討。

一、接觸要件的旨趣

成立著作權侵權，應當滿足如下三個要件：被告作品基于原告作品產生（接觸要件），被告作品中再現原告作品中具有獨創性的表達內容（實質性相似），以及著作權法中規定的受著作權規制的利用行為（法定利用行為）。③田村善之『知的財産法』（第5 版.2010 年.有斐閣）438 頁を參照。

其中，關于接觸要件和實質性相似是否彼此獨立且并行的要件這一問題，由于司法實踐中幾乎不存在認定了實質性相似后否認接觸要件的情況，文獻中出現了將接觸要件作為實質性相似的附隨要件的觀點。例如，吳漢東教授認為，“在司法實踐中，作為侵權行為的認定規則，行為要素（接觸）與作品或技術要素（實質性相似）的分析是相關聯的但并不是等同的，質言之，‘實質性相似’的證明與認定處于更為重要的地位，‘實質性相似’的法律本質是保護作品或技術基于創造性的經濟價值，即獨創性的思想表達或首創性的思想內容。在訴爭作品或技術構成‘實質性相似’的情況下，方產生證明與認定被控侵權行為人有‘接觸’事實之必要。”④吳漢東：《試論“實質性相似＋接觸”的侵權認定規則》，載《法學》2015 年第8 期，第66-67 頁。同時，吳漢東教授認為，“實質性相似＋接觸”規則適用于著作權、專利權和商業秘密保護領域，是對侵權行為認定之法律適用的理論概括和司法經驗總結。然而，在專利保護領域，根據先申請原則，專利權授予最先向國家知識產權局提出專利申請的人，后申請的人即便從未接觸過在先申請的專利，仍舊無法取得專利權，該發明也無法實施。因此，這一觀點還值得商榷。此外，吳漢東教授將著作權侵權中的接觸要件與接觸權等同視之，以“正當使用”的理論就接觸要件的存在意義進行了以下說明：“接觸權制度創設的初衷，在于解決后續創造者以創造新的智力成果為目的而利用前任創造者的智力成果的問題。以創造新知識為目的的使用，與以非營利的學習、研究、教育為目的的使用，都在知識產權法允許的范圍之內，概言之，正當使用原則即是判斷接觸并利用他人智力成果之合理性的基本尺度。”⑤吳漢東：《試論“實質性相似＋接觸”的侵權認定規則》，載《法學》2015 年第8 期，第66 頁。

然而，一方面，暫且不論接觸要件究竟能否與接觸權等同視之，如果從“正當使用”的觀點來看這個問題，即使只是偶然的相似，即在完全未接觸過既存作品的情況下創作而成的作品與該既存作品相似之時，只要利用行為超出上述“正當使用”的范圍，即構成著作權侵權。著作權基于創作行為產生，登記并非其生效要件，即便主觀上意圖創作與他人作品不同的作品，如果由于客觀上偶然存在與其相似的作品，便追究其著作權侵權責任的話，對獨立創作人而言不具有可預測性，從而導致創作活動的萎縮（積極理由）。另一方面，世界文化具有多樣性，與他人創作的作品偶然相似這樣的事態并不常見。將獨立創作的情形排除出著作權的權利范圍，對權利人而言影響甚微（消極理由）。⑥田村善之『著作権法概説』（第2 版.2001 年.有斐閣）49 頁、丁文杰「キャラクターの絵畫的表現の保護範囲」知的財産法政策學研究30 號（2010 年）221 頁を參照。在文化世界中，創作出與他人不同的作品即具有價值，因此為鼓勵獨立創作，獨立創作的作品應當被排除在著作權的權利范圍外。

如此，將保障獨立創作的自由，促進多樣化作品的創作，助力文化發展作為接觸要件的意義來看的話，接觸要件與最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年）第15條的關系便值得深究。該司法解釋第15條規定，由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。然而，此處應當注意的是，接觸僅作為侵權行為要件，而非權利發生要件。前者探討的是自身行為是否會被他人禁止的問題，后者則是關于自己是否有權禁止他人行為的問題。而著作權是一種禁止他人特定行為的權利，取得著作權并不意味著對該作品的利用行為受到法律保護。例如，X未經允許擅自基于Y的作品進行二次創作，盡管X對其二次創作的作品享有著作權，但由于其接觸過Y的作品，X依舊構成對Y作品的著作權侵權行為。的確，第15條明確了獨立創作時著作權的歸屬問題，但對為何獨立創作的行為不構成著作權侵權這一問題卻依舊未能給出明確的答案。簡言之，獨立創作的行為之所以不構成著作權侵權，并非由于獨立創作人已基于第15條取得著作權，而是因為此時著作權侵害要件之一的接觸要件未被滿足。

總而言之，接觸要件不是討論創作者是否存在接觸過他人作品這一事實的行為論要件，而是討論作者是否獨立進行創作的要件。在此意義上，接觸要件，并非實質性相似的附隨性要件，而應當被認為是具有其獨立存在價值的要件之一。⑦參見張玲玲、張傳磊：《改編權相關問題及其侵權判定方法》，載《知識產權》2015 年第8 期，第33 頁。也有學者認為，接觸要件有其獨立的程序意義和實質意義，不應淪為實質性相似要件的附庸。參見周小舟：《論接觸要件在剽竊案中的程序和實質意義——從〈小站〉案切入》，載《華東政法大學學報》2016 年第2 期，第108 頁。

二、接觸要件的基本內涵

隨之而來需要討論的是接觸要件的具體內涵應當如何理解的問題。《中華人民共和國著作權法》中不存在“接觸”這樣的用詞。而與之相對，在司法實踐中，主流的思考模式是將被告是否有接觸原告作品的可能性作為接觸要件的具體內涵。例如，在李鵬訴石鐘山案中，北京市第二中級人民法院認為，“所謂‘接觸’，是指在先作品可為公眾獲得，或者由于某種特殊原因，使在后創作者有機會獲得該作品。”⑧北京市第二中級人民法院（2008）二中民終字第02232 號民事判決書。另外，在瓊瑤訴于正案中，北京市高級人民法院也認為，“接觸是指被訴侵權人有機會接觸到、了解到或者感受到權利人享有著作權的作品。”⑨北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039 號民事判決書。因此，有學者根據該定義指出，接觸要件所要求的是可能性，即被告有機會看到、了解到或感受到原告作品。⑩參見崔立紅：《音樂作品抄襲的版權侵權認定標準及其抗辯》，載《山東大學學報》2012 年第1 期，第105 頁。

以上判決和學說的共通之處是，將著作權侵權中的接觸要件，比起是否通過所見、所聞、所讀而實際感知了原告作品，更偏向于將其理解為上述感知存在的蓋然性要件。換言之，即通過對原告作品的接觸可能性而擬制接觸要件。但是，如果僅以有無接觸原告作品的可能性來判斷接觸要件的話，將會導致接觸要件保障獨立創作自由的功能蕩然無存。?龍村全「著作権侵害における『依拠』論と著作権侵害による差止請求の帰責原理」中山信弘編『知的財産.コンピュータと法』（野村豊弘先生古稀記念論文集.2016 年.商事法務）85 頁を參照。畢竟，有無接觸原告作品的可能，不過是推定接觸要件的間接事實而已，應當作為接觸要件的舉證方法的問題（后文所述）來進行討論。

（一）主觀事實說與客觀事實說

另一方面，日本對接觸要件也并未作明文規定。這一要件是日本最高法院在One Rainy Night in Tokyo案中加以確認的。?最高法院昭和53 年9 月7 日判決.民集32 卷6 號1145 頁［One Rainy Night in Tokyo 上告審］。日本最高法院指出，“沒有接觸既存作品的機會，從而對其存在及內容均無所知悉之人，無論對不知悉本身是否存在過失，由于其不存在接觸既存作品進行作品復制的可能，即使創作了與既存作品相同的作品，也不應當因此承擔著作權侵權的責任。”換言之，日本最高法院將接觸要件與是否知悉既存作品的存在、內容相聯系，把接觸要件作為主觀事實來看待。

受上述日本最高法院判決的影響，學說上，也多將接觸要件的具體內容理解為主觀事實。例如，西田美昭法官認為，“根據既存作品創作了作品或作品的一部分是指，具體舉例而言，打開他人作品，閱讀上面的文字并認識其內容，然后將其表達原封不動用于自己作品中；或是將他人作品的主旨歸納總結或表達進行修改后用于自己作品中；或是通過將他人作品的內容作為素材用于自己作品的原稿中這種方式，在了解既存作品表達的內容的基礎上，在一定程度上利用該作品以創造自己作品等行為。”?西田美昭「複製権の侵害の判斷の基本的考え方」斉藤博＝牧野利秋編『裁判実務大系27知的財産関係訴訟法』（1997年.青林書院）127 頁を參照。換言之，西田法官主張接觸要件是指，認識既存作品的表達、內容，并有將其運用在自身作品上的意思。?對主觀的事實內容的理解，日本學者各持己見。比方說，有學者認為，成立接觸要件，被告應當對既存作品的存在及內容有所認知。（光石俊郎「著作権法における依拠について」中山信弘＝小島武司編『知的財産権の現代的課題』（1995 年.信山社）301 頁。），亦有學者提出，只要被告具有將既存作品用于自身中的意思即可（三好豊「複製権侵害について」牧野利秋ほか編『知的財産法の理論と実務4 著作権法.意匠法』（2007 年.新日本法規）188 頁。）。

實際上，盡管為數不多，但我國學說中也存在與主觀事實說相類似立場的見解。例如，熊琦教授認為，“所謂‘接觸’，實為考察行為人是否存在主觀過錯的一種方式，即涉嫌侵權作品與原作品的相似是否存在‘有意’的可能，畢竟出現表達上的相似雖屬罕見，但也并非完全不存在，證明有接觸被侵權作品的事實，是為了認定這種相似并非創作上的巧合。”?熊琦：《“接觸＋實質性相似”是版權侵權認定的“神器”嗎？》，載《中國知識產權報》2017 年7 月14 日第10 版。然而，采用主觀事實說時存在以下問題。首先，機械復制。例如當事人在不知悉書籍內容的情況下通過復寫機復印了書籍，或是不通日語的人復印日語文獻，或是不清楚程序的內容便復制了CD光盤等情形下，如果采用主觀事實說，由于機械復制行為缺乏對表達內容的認識或存在使用、利用的意思，因而不構成接觸要件的成立。其次，無意識的復制（unconscious copying）。例如過去曾接觸過，繼而留存在創作者記憶中的既存作品，在創作過程中被創作者無意識間使用，從而導致其作品與既存作品實質性相似的情形下，由于很難說創作者是在知曉既存作品的情況下進行的創作，根據主觀事實說這種情形亦不滿足接觸要件的成立條件。然而，如前所述，接觸要件關注的是作者是否獨立進行創作的問題，無論是機械復制，還是無意識的復制，均不屬于獨立創作，應當被認作是符合接觸要件的條件的行為。因此，從判斷是否獨立進行創作這一接觸要件的旨趣來看的話，以“將既存作品用于自身作品中”這一客觀事實作為接觸要件的具體內涵而加以理解的觀點則更為妥當。?山本隆司「複製権侵害の成否」牧野利秋＝飯村敏明編『新.裁判実務大系著作権関係訴訟法』（2004 年.青林書院）320 頁、安藤和宏「アメリカ著作権法における無意識の依拠に関する一考察」東洋法學59 巻1 號（2015 年）247 頁を參照。

（二）接觸要件與過錯要件的關系

繼而需要討論的是接觸要件與過錯要件之間的關系。簡單來說，接觸要件是著作權侵權成立的要件，而過錯要件則是侵權成立后侵權人承擔損害賠償的要件。從機能上的差異區分接觸要件與過錯要件是很有必要的。接下來本文將圍繞兩者關系簡要進行討論。

第一，接觸要件的成立是否以過錯為前提。通常，對著作權侵權的成立而言，盡管接觸要件是必不可少的，但故意卻并非必要。?田村善之『著作権法概説』（第2 版.2001 年.有斐閣）50 頁。問題是，對過失應如何評價。在前述日本最高法院的判決中，法院對當事人就其對既存作品的存在及內容的不知悉是否存在過失未做討論。?最高法院昭和53 年9 月7 日判決.民集32 卷6 號1145 頁［One Rainy Night in Tokyo 上告審］。如果按照本文立場，把“將他人的既存作品用于自身作品中”這一客觀事實作為接觸要件的具體內容來考慮的話，盡管被告未能事先確認是否曾經接觸過原告作品這一事實本身可能構成相應的過失，但只要無法認定客觀事實上將他人的作品用于自身作品中，無論當事人有無過失，都不構成接觸要件的成立。這是因為，只有當事人在進行創作活動根據其職業存在相應注意義務，理應當對既存作品進行調查之時，才有討論過失的必要。然而，著作權法采取自動取得制度，對既存作品的調查十分困難，如果對創作者課以調查既存作品的注意義務，將導致創作活動的萎縮，并使得文化發展停滯。因此，判斷接觸要件的成立與否時無須討論當事人是否存在過錯。

第二，接觸要件能否用于判斷過錯有無。?同注釋?。確實，在多數情形下，滿足接觸要件時，直接侵權人或多或少都具有過錯。比如說，在當事人誤以為他人作品著作權保護期間已屆滿，或是誤以為自己享有作品著作權的情形下，如果其被認定存在將他人的作品用于自身作品的客觀事實的話，在成立接觸要件的同時便應當被認定其具有過錯。?中山信弘『著作権法』（第2 版. 2014 年. 有斐閣）628 頁を參照。然而，無意識地將過去曾接觸過的他人作品用于自身作品的情形應屬例外。過去曾接觸過，繼而留存在創作者記憶中的既存作品，在創作過程中被創作者無意識間使用，從而導致其作品與既存作品實質性相似時，法律的非難性評價顯得過于嚴苛。①斉藤博「既存の著作物を知らないでこれと同一性のffる作品を作成した者と著作権侵害の責任」民商法雑誌80 巻2 號（1979 年）238 頁を參照。對無意識的復制行為，由于該復制行為滿足接觸要件的成立條件，因此行為人需要承擔著作權侵權的停止侵權責任，但是在不具有過錯情節時不必承擔損害賠償責任。

三、接觸要件的認定規則

事實上，在著作權侵權訴訟中，圍繞著作權侵權成立與否展開爭論時，討論當事人就接觸要件承擔怎樣的舉證責任，以及什么樣的事實可以作為接觸要件的舉證事實，顯得尤為重要。

（一）舉證責任的分配

關于接觸要件的要件事實論，雙方當事人的舉證責任應當如何分配？在過往的判例中，由于出版（物）、電影、廣播、衛星廣播及互聯網等信息傳播媒體的多樣化，人們對既存作品的接觸機會顯著增加，因此，在舉證責任的分配上，通說認為被告承擔更重的舉證責任。例如，在瓊瑤訴于正案②北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第07916 號民事判決書。中，法院認為，電視劇《梅花烙》的公開播出即可達到劇本《梅花烙》內容公之于眾的效果，受眾可以通過觀看電視劇的方式獲知劇本《梅花烙》的全部內容。因此，電視劇《梅花烙》的公開播出可以推定為劇本《梅花烙》的公開發表。鑒于該案各被告具有接觸電視劇《梅花烙》的機會和可能，故可以推定各被告亦具有接觸劇本《梅花烙》的機會和可能，從而滿足了侵害著作權中的接觸要件。該案中，為了減輕原告的舉證負擔，采用了兩段推定的邏輯。首先，通過被告具有接觸既存作品的機會，從而推定其具有實際接觸該作品的事實，其次，通過該事實進而推定被告將既存作品用于自身作品之中。③有學者認為，按照法院在接觸問題上的邏輯，一旦一件作品在網絡上發表，則可以認定任何第三方都有接觸該作品的可能，而一旦有接觸的可能，即滿足接觸要件，實際上也就意味著，原告的舉證責任變為了“網絡發表”加“實質相似”，而要證明網絡發表幾無難度，因此，原告實際上只需要致力于證明實質相似要件，就可以完成自己的舉證責任。周小舟：《論接觸要件在剽竊案中的程序和實質意義——從〈小站〉案切入》，載《華東政法大學學報》2016 年第2 期，第110 頁。

然而，如此輕易地肯定接觸要件的成立，令人不得不質疑起上述推定過程的妥當性。第一，盡管人們接觸既存作品的機會大幅增加，接觸的作品能夠留存在人們記憶中的卻十分有限。例如，現如今通過百度檢索，人們可以接觸到數量龐大的作品，但僅憑這一點，就認定被告實際接觸了這些作品，這樣的說法未免過于牽強。在該情形下，即使存在接觸既存作品的可能性，只要當事人是獨立進行創作的，就應當否定接觸要件的成立。④上野達弘「著作権侵害訴訟における依拠性に係る要件事実」伊藤滋夫編『知的財産法の要件事実』（2016 年. 日本評論社）155 頁を參照。第二，曾接觸過既存作品，雖然是接觸要件成立的必要條件，但即使當事人接觸過既存作品，當事人可能完全沒有參考該既存作品，或者即便參考了該既存作品，但創作的作品也可能與該作品并不具有相似性。因此，僅就當事人接觸過既存作品這一點推定接觸要件的成立是不充分的。當然，當事人在接觸過既存作品后，一一對應“創作”出完全相同作品的行為，自然是無法被認作為獨立創作。⑤高林龍『標準著作権法』（第2 版. 2016 年. 有斐閣）73 頁を參照。

如前所述，接觸要件的旨趣是，在作者沒有接觸他人作品、獨立進行創作時，即使偶然與他人作品相似，也不構成權利侵害，以此來保障獨立創作的自由，保持文化創作的活力。由此看來，在分析接觸要件的舉證責任分配問題時，也應當從保障獨立創作自由的觀點出發展開討論。的確，一般來說，接觸要件的舉證責任，應當由主張自身權利的著作權人承擔。然而，一方面，接觸要件探討的主要問題是被告是否獨立進行了創作。如果由著作權人承擔證明被告并非獨立創作的責任，對著作權人來說未免負擔過重。另一方面，比起原告，被告作品的作者，顯然更容易就獨立創作進行舉證。由被告就其獨立創作承擔舉證責任，對被告而言舉證責任也不會過于沉重。⑥田村善之『著作権法概説』（第2 版. 2001 年. 有斐閣）51 頁。因此，從減輕舉證負擔的觀點出發，由原告就本文接下來要討論的接觸可能性以及證據性相似承擔相應的舉證責任，同時，證明自身獨立進行了創作，或是復制了其他相似的作品等有關獨立創作有無的事實的責任則應由被告承擔。

（二）推定接觸要件的間接事實

怎樣的事實可以作為接觸要件的證明事實？如前所述，接觸要件的具體內容應當理解為存在“將既存作品用于自身作品的事實”。然而，除了原告或其他證人在現場目擊，或被告自認的情況下，①將被告自認的錄音作為證據提出的判決，參照Lisa Frank, Inc. v. Impact Int'l Inc., 799 F.Supp. 980, 990 (D.Ariz. 1992).通過直接證據證明被告利用了他人的既存作品是極為困難的。因此，在司法實踐中，理應綜合考慮接觸可能性或證據性相似等間接事實，就接觸要件的成立與否進行判斷。接下來，本文將就此問題展開詳細論述。

1.第一階段：接觸可能性

第一階段討論的接觸可能性是指，被告具有接觸既存作品的合理機會。在司法實踐中，往往通過原告作品廣為流傳極具人氣或是原告作品知名度高等間接事實來推定存在接觸可能性。②此外，被告實際接收了原告作品，或原告作品極為暢銷的情形下，也應當認定具有接觸可能性。例如，在株式會社倍樂生訴廣東泰茂食品有限公司等網絡傳播權糾紛案中，上海市第一中級人民法院認為，“原告還對‘巧虎’卡通形象及其相關衍生產品投入大量的廣告宣傳，從而使得‘巧虎’卡通形象在中國大陸地區的相關公眾，尤其是少年兒童中享有一定的知名度。而被告泰某公司作為中國廣東地區的企業，其相關的消費者亦主要為少年兒童，故其在產品市場營銷時完全有機會接觸到原告的‘巧虎’卡通形象。”③上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）初字第132 號民事判決書。另外，在安樂（北京）電影發行有限公司訴深圳市金宏圖包裝制品有限公司著作權權屬、侵權糾紛案中，廣東省深圳市寶安區人民法院也認為，“‘捉妖記-胡巴（WUBA）系列’美術作品創作完成后，原告將‘捉妖記-胡巴（WUBA）系列’美術作品作為影片捉妖記《捉妖記》中最為突出的形象進行宣傳，‘胡巴’的形象在全國甚至世界范圍內取得了極高的知名度，被告完全有條件接觸到‘捉妖記-胡巴（WUBA）系列’美術作品。”④廣東省深圳市寶安區人民法院（2017）粵0306 民初22607 號民事判決書。

然而，討論是否具有接觸既存作品的合理機會時，僅僅存在可能性是不夠的，認定接觸可能性應當要求具備一定程度的蓋然性（reasonable possibility）。換言之，當被告僅在一定程度上具有接觸接觸原告作品可能性（bare possibility）時，接觸可能性不應予以認可。⑤比方說，原告的原稿保存在復旦大學圖書館中，而被告的作品在上海創作，僅憑這一點不足以認定被告有合理接觸原告作品的機會。例如，在張恒國訴孫建軍等案中，北京市第三中級人民法院也認為，“張恒國創作的劇本《博弈圖》并未公開發表，其在創作完成后于2008年6月底由北京電影學院文學系存檔。張恒國在原審時提交一份發給案外人侯堃的電子郵件稱將劇本發給了侯堃，而侯堃和孫建軍熟悉，因此孫建軍有接觸到其劇本的可能。但是，在該份郵件中無法確認其所發送的郵件附件中的劇本與其主張權利的劇本是一致的，也無法證明侯堃與孫建軍存在何種關系。同時，張恒國在二審期間提交的郵件亦不能證明是全國劇本征集，不能證明該附件內容與張恒國主張權利的《博弈圖》一致，更不能證明孫建軍已經接觸過該劇本或有接觸該劇本的可能。”⑥北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第13101 號民事判決書。

2.第二階段：證據性相似

僅僅證明第一階段的接觸可能性，對推定被告將既存作品用于自身作品這一事實而言尚顯不足，此時應當進入對第二階段證據性相似的判斷。證據性相似概念由Alan Latman教授所提出，是在討論實際的復制行為（actual copying）時，⑦Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464(2d Cir.1946).該案中，原告創作了“A Mothers Prayer”等樂曲，雙方就被告的“The Lord Is My Shepherd”等樂曲是否剽竊了原告作品產生了爭議。美國第二巡回上訴法院首次采用了如下兩步測試法：即第一階段判斷是否存在復制行為（actual copying）；如果有復制行為，第二階段判斷是否構成不當盜用（improper appropriation）。在確定是否存在復制行為時，主要通過被告對復制行為的自認、或者可以推定復制行為存在的證據（例如，被告接觸原告作品的證據等）加以判斷。著眼于被告作品中是否存在可證明被告復制原告作品內容的相似性內容。⑧Alan Latman, Probative Similarity as Proof of Copying: Toward Dispelling Some Myths in Copyright Infringement, 90 COLUM. L. REV.1187(1990).應當注意的是，這里所提到的證據性相似與著作權侵權要件的實質性相似（substantial similarity）是不同的概念，判斷標準也有所不同。前者是從經驗法則上，判斷非經利用既存作品能否創作出與其相類似的作品；而后者，則是考察兩者創造性表達在何等程度上相類似。

我國司法實踐中，通過證據性相似推定接觸要件的案件少之又少。①在司法實踐中，有些法院以實質性相似來推定接觸要件。例如，在肖思群等訴東陽市歐象家居用品有限公司著作權侵權糾紛案中，上海知識產權法院認為，“一審法院在對被訴侵權產品與涉案美術作品進行比對的基礎上，認定兩者構成實質性相似，并認為東陽歐象公司作為同行業競爭者，有機會接觸涉案美術作品，故認定東陽歐象公司的行為侵害了涉案美術作品的復制權、發行權、信息網絡傳播權。本院予以認同，并對此不再予以贅述。”參見上海知識產權法院（2018）滬73 民終7 號民事判決書。而在日本，存在不少案件在被告作品和原告作品在誤記、陷阱、想法等無意義的部分出現相同時，根據該證據性相似認定接觸要件成立。上述無意義的部分，盡管在判斷侵權要件時只不過是微不足道的相似點，但在證明接觸要件時具有重要的意義。②田村善之『著作権法概説』（第2 版. 2001 年. 有斐閣）51 頁。比如說，在《ど忘れ漢字字典》一案中，東京地方法院考慮到，“為發現他人未經許可復制其作品，原告特意將其編輯的姓氏、名字‘臼田’‘正利’‘柴田’康博、小林‘勝利’收錄在作品中，而乙直接照搬或稍作修改并將這些姓氏、名字收錄在自己的作品中”，“甲第75頁有一處將‘管見’寫成‘官見’的誤植，乙將該誤植原樣寫入了第63頁”，“為發現他人未經許可復制其作品，原告特意在作品中設置了錯誤的語序（共計15處），乙將上述錯誤的語序全部原封不動照搬到自己作品中”，由此認定接觸要件的成立。③日本東京地方法院昭和60 年4 月17 日判決. 判時566 號273 頁［ど忘れ漢字字典］。

當然，第一階段的接觸可能性和第二階段的證據性相似，都不過是推定接觸要件成立的間接事實，而在認定了被告具有獨立創作情節等足以推翻上述推定的事實時，接觸要件的推定無法成立。舉例而言，在具體認定了被告作品的制作過程的同時，原告作品的展示規模小且時間短，被告也未曾購買登載其作品的雜志，此時被告獨立創作的可能性較高，接觸要件一般無法成立。④日本東京地方法院平成11 年3 月29 日判決. 判時1689 號138 頁［赤穗浪士一審］。

如前所述，認定接觸要件，應當綜合考慮接觸可能性與證據性相似這些間接事實，而接觸可能性與證據性相似兩者之間又是何種關系？簡單來說，接觸可能性與證據性相似是相互依存的關系，⑤Montgomery Frankel, From Krofft to Shaw and Beyond, The Shifting test for Copyright Infringement in the Ninth Circuit, 40 Copyright Law Symposium 429, 430(1997).即當存在強有力證據證明具有接觸可能性時，對證明證據性相似的證據的要求就相應降低，反之亦然。⑥Country Kids'n City Slicks, Inc., v. Sheen, 77 F.3d 1280 (10th Cir. 1996).因此，當原被告作品顯著相似（strikingly similar），構成未經接觸難憑巧合而達到的相似程度之時，即使沒有證據可以證明接觸可能性，也應當能夠推定接觸要件的成立。⑦Ty, Inc. v. CMA Accessories, Inc., 132 F. 3d 1167 (7th Cir. 1997). 然而，在Selle v. Gibb, 741 F.2d 896, 901(7th Cir. 1984)一案中，法官認為，僅證明原告作品與被告作品顯著相似是不夠的，原告至少應當就被告具有能夠利用原告作品的合理可能性提出相應的證據。

結 語

就接觸要件構成著作權侵權的要件這一點而言無可爭議。然而，由于司法實踐中，幾乎不存在認定了實質性相似后否認接觸要件的情況，文獻中亦出現了將接觸要件作為實質性相似的附隨要件的觀點。著作權基于創作行為產生，登記并非其生效要件。若因偶然存在相似的作品，即構成著作權侵權的話，對獨立創作人而言存在不可預料性，從而導致創作活動的萎縮。設立接觸要件的意義是，在作者獨立創作的情形下，即便該作品偶然同他人的作品相似，也不構成權利侵害，以此確保獨立創作的自由，避免出現創作活動萎縮的現象。因此，從確保獨立創作自由的角度，本文僅就接觸要件相關的觀點進行了介紹并稍作討論，余下課題，則有待今后的審判實務及學說的進一步討論。