論商標(biāo)法中的“第二含義”

熊文聰

內(nèi)容提要：商標(biāo)法中的“第二含義”指標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用獲得了顯著性，能夠與特定商品或服務(wù)的來(lái)源建立唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。“第二含義”的考察不僅適用于商標(biāo)的注冊(cè)環(huán)節(jié)，也適用于對(duì)有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢等未注冊(cè)商標(biāo)提供救濟(jì)和保護(hù)的環(huán)節(jié)，而所謂“較高知名度說(shuō)”則難以擔(dān)此重任，應(yīng)基于消費(fèi)者調(diào)查所得之結(jié)果加以評(píng)價(jià)，從而在降低成本提高效率的同時(shí)，保證裁判的客觀性和說(shuō)服力。

引 言

在中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系中，商標(biāo)法由于缺乏所謂的“技術(shù)含量”或“創(chuàng)新因子”，往往沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。然而，近年來(lái)諸多熱點(diǎn)案件（如“非誠(chéng)勿擾”案、“喬丹”案、“微信”案、“iPad”案、“王老吉”案和“稻香村”案等）引發(fā)了廣泛關(guān)注與激烈討論。法律實(shí)踐出了問(wèn)題，往往需要回歸其源頭尋求答案，而“商標(biāo)”無(wú)疑是商標(biāo)法的基石和出發(fā)點(diǎn)，“顯著性”則是界定商標(biāo)最重要的實(shí)質(zhì)要件。按照既有的商標(biāo)法理論，顯著性有兩種，即“固有顯著性”和“經(jīng)使用獲得顯著性”。所謂“固有顯著性”，即在相關(guān)公眾看來(lái)，某標(biāo)志能夠天然（無(wú)需經(jīng)過(guò)使用）地發(fā)揮區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用。又基于標(biāo)志與所指代的商品或服務(wù)含義上的遠(yuǎn)近，可以將具有“固有顯著性”的標(biāo)志細(xì)分為臆造性（fanciful）標(biāo)志、任意性（arbitrary）標(biāo)志和暗示性（suggestive）標(biāo)志，這些標(biāo)志在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，申請(qǐng)人不需要向注冊(cè)機(jī)關(guān)提供業(yè)已使用并為相關(guān)公眾廣為知曉的證據(jù)。相反，如果注冊(cè)機(jī)關(guān)認(rèn)定屬于現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標(biāo)法》）第11條第1款情形之一的，即僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的標(biāo)志；抑或僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“描述性標(biāo)志”）；抑或其他缺乏顯著特征的標(biāo)志，則不能注冊(cè)為商標(biāo)，除非申請(qǐng)人能夠證明該標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得了顯著性。①參見(jiàn)《商標(biāo)法》第11條第2款。學(xué)理上，所謂“經(jīng)使用獲得顯著性”即該標(biāo)志（尤其針對(duì)“描述性標(biāo)志”而言）具有了“第二含義”（secondary meaning），而無(wú)論是“第二含義”還是“固有顯著性”，我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》雖未見(jiàn)其明確表述，但因?qū)W說(shuō)繼受和法律移植的影響，早已成為判決書(shū)中時(shí)常出現(xiàn)的術(shù)語(yǔ)。然而，筆者通過(guò)收集整理這些判決書(shū)發(fā)現(xiàn)，針對(duì)商標(biāo)“第二含義”的具體內(nèi)涵、哪些標(biāo)志必須具備“第二含義”才能取得商標(biāo)注冊(cè)或受到保護(hù)以及“第二含義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)及證明方法等命題，法院并沒(méi)有給出清晰明確的回答，甚至有些判決相互矛盾，而學(xué)界對(duì)此的關(guān)注與研討完全不能滿(mǎn)足實(shí)踐之需。②經(jīng)筆者檢索，自1997年至今的22年來(lái)，中國(guó)知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)上冠以“第二含義”篇名的商標(biāo)法學(xué)術(shù)論文只有20篇（不包括以“顯著性”為篇名，內(nèi)容涉及第二含義的論文），且只有其中1篇在核心刊物上發(fā)表。本文旨在聚焦這些命題，進(jìn)而為推動(dòng)中國(guó)商標(biāo)法的完善和發(fā)展貢獻(xiàn)一點(diǎn)力量。

一、“第二含義”的概念考證

同我國(guó)商標(biāo)法中的很多概念一樣，“第二含義”也是“舶來(lái)品”。在普通法歷史上，一件硬商標(biāo)（technical trademark）必須滿(mǎn)足下列要求才能獲得保護(hù)：（1）不論商標(biāo)的能指是由文字、圖案、色彩、三維標(biāo)志或這類(lèi)元素的任意組合構(gòu)成，這些標(biāo)識(shí)必須是臆造的或任意的，不能描述其所指代的商品及其品質(zhì)；（2）單純的地名不是商標(biāo)；（3）一般來(lái)說(shuō)，人名也不是商標(biāo)；（4）產(chǎn)品的外觀或容器的尺寸、式樣等都不能作為商標(biāo)受到保護(hù)；（5）商標(biāo)必須粘附在商品上，僅僅在廣告中宣傳一個(gè)標(biāo)志，而沒(méi)有粘附在具體商品上，不能作為商標(biāo)受到保護(hù)。然而在實(shí)踐中，有大量的商業(yè)標(biāo)志不能滿(mǎn)足上述要求，也就不能作為硬商標(biāo)受到保護(hù)。“第二含義”概念的產(chǎn)生就歸因于法院努力避免這種困境，從而在不構(gòu)成侵犯硬商標(biāo)權(quán)的情形下，也能審查商業(yè)活動(dòng)中的不誠(chéng)信行為。③Hanover Star Mill. Co. v. Allen & W. Co. , 208 F 513 (1913, CCA 7th) ；G. & C. Merriam Co. v. Saal fi eld , 198 F 369 (1912, CCA 6th) ;Rubber & C. Harness Trimming Co. v. F. W. Devoe & C. T. Reynolds Co. , 233 F 150 (1916, DC).有研究表明，“第二含義”最早出現(xiàn)在英國(guó)的一些著名案件中。④Wotherspoon v. Currie (1872) LR 5 HL (Eng) 508; Thompson v. Montgomery (1891) LR 41 Ch Div (Eng) 35; Reddaway v. Banham [1896]AC 199, 25 Eng Rul Cas 193-HL.“第二含義”概念的出現(xiàn)是為了適應(yīng)商業(yè)活動(dòng)（特別是廣告業(yè)）的發(fā)展需要。依靠全國(guó)范圍的物流運(yùn)輸，大宗商品的優(yōu)勢(shì)得以實(shí)現(xiàn)。為了滿(mǎn)足這一需要，各種廣告手段和經(jīng)營(yíng)策略都被調(diào)動(dòng)起來(lái)，經(jīng)營(yíng)者的商品可以在晝夜間獲得消費(fèi)者的廣泛認(rèn)知。一些法院將“第二含義”的正當(dāng)性建立在通過(guò)長(zhǎng)期連續(xù)地使用，相關(guān)公眾已經(jīng)默認(rèn)該標(biāo)志具備了顯著性，故不承認(rèn)它是不公平的。⑤Upjohn Co. v. Wm. S. Merrell Chemical Co. (1920, CCA 6th) 269 F 209 ; Rymer v. Anchor Stove & Range Co. (1934, CCA 6th) 70 F.2d 386.實(shí)際上，經(jīng)使用獲得顯著性就是樹(shù)立了商譽(yù)。“商譽(yù)”是個(gè)中性詞，無(wú)好壞之別，僅僅指在購(gòu)買(mǎi)者頭腦中，特定商品的品質(zhì)能夠與其他同類(lèi)商品區(qū)別開(kāi)來(lái)。恰如研究者所言，商譽(yù)是一種信息體系，其功用在于降低交易成本。建立商譽(yù)是一個(gè)信息披露過(guò)程，也是消費(fèi)者據(jù)此商譽(yù)選擇商品的過(guò)程。⑥謝曉堯：《論商譽(yù)》，載劉春田主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》（第三卷），商務(wù)印書(shū)館2008年版，第375頁(yè)。“第二含義”也從原來(lái)僅適用于狹義上的文字、圖形等標(biāo)志，擴(kuò)張到適用于地名 、人名及產(chǎn)品外觀。⑦Douglas v. Newark Cheese Co. ,153 Misc 85, 274 NYS 406(1934) .當(dāng)“第二含義”概念出現(xiàn)后，所謂的“硬商標(biāo)”就顯得沒(méi)有必要存在了。

美國(guó)漢德法官曾在1921年的Bayer案⑧Learned Hand, District Judge, in Bayer Co. v. United Drug Co. ,272 F. 505 (1921, DC) .中指出，有關(guān)“第二含義”的所有規(guī)則都建立在這樣一種理論預(yù)設(shè)上，即一個(gè)標(biāo)志通過(guò)使用指代了一個(gè)唯一的、哪怕是匿名的商品來(lái)源。也就是說(shuō)，“第二含義”指一個(gè)標(biāo)志雖缺乏固有顯著性，但通過(guò)使用使得在相關(guān)公眾看來(lái)，其已不再是通用的、描述性的或僅僅是裝飾性的，而是與某一商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生了唯一的聯(lián)系，而不論該來(lái)源是具名的還是匿名的。值得注意的是，此處之所以強(qiáng)調(diào)商品來(lái)源不考慮是否匿名（unknown/anonymous），是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的商標(biāo)法觀念認(rèn)為商品來(lái)源僅僅指具體的商品生產(chǎn)地址或經(jīng)營(yíng)者注冊(cè)地址等，但隨著商標(biāo)法理論的發(fā)展，這種傳統(tǒng)觀念被拋棄了，人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，此處的“商品來(lái)源”并不指實(shí)際的商品生產(chǎn)地址或具體的經(jīng)營(yíng)者所在地，而是指較為抽象的“商品統(tǒng)一品質(zhì)”（實(shí)際上就是特定“商譽(yù)”）。誠(chéng)如美國(guó)法官所言，只要商標(biāo)權(quán)人對(duì)商品品質(zhì)享有充分的控制權(quán)，就可視為商品的“來(lái)源”，而無(wú)論其是否自己生產(chǎn)這些商品。⑨Keebler Weyl Baking Co. v. J.S. Ivins’ Son, Inc., 7 F. Supp. 211, 214 (E.D. Pa. 1934).因此，商品來(lái)源是否匿名早已失去了邏輯上的意義，但這一表述卻被保留下來(lái)。

由此不難看出，“第二含義”就是對(duì)“商標(biāo)”（或者說(shuō)“顯著性”）概念內(nèi)涵的再次重申，一個(gè)缺乏顯著性的標(biāo)志不可能是商標(biāo)，不僅不能作為未注冊(cè)商標(biāo)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)，更不能申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)獲得排他性權(quán)利。所謂“顯著性”就是指某標(biāo)志能夠指代和區(qū)分同一類(lèi)但不同來(lái)源的商品或服務(wù)。需要指出的是，指代和區(qū)別只是一枚硬幣的正反兩面，即一個(gè)標(biāo)志通過(guò)指代某一商品的來(lái)源，它也就將此商品之來(lái)源與其他同類(lèi)商品之來(lái)源區(qū)別開(kāi)來(lái)，故并不存在一個(gè)獨(dú)立于顯著性的“區(qū)分性”概念。在2017年的“小肥羊”案⑩北京市高級(jí)人民法院（2017）京行終1417號(hào)行政判決書(shū)。中，二審法院卻刻意強(qiáng)調(diào)了“區(qū)分性”與“識(shí)別性”之不同：“就商標(biāo)的識(shí)別和區(qū)分作用而言，只有相關(guān)公眾首先將相關(guān)標(biāo)志作為標(biāo)示商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志加以識(shí)別對(duì)待，該標(biāo)志才會(huì)在相同或類(lèi)似商品或服務(wù)的不同提供者之間發(fā)揮來(lái)源區(qū)分作用，商標(biāo)顯著特征中的識(shí)別性先于區(qū)分性而存在。”的確，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第9條第1款和第11條第2款均存在把“顯著特征”與“便于識(shí)別”相并列的表述，但我們與其將此解讀為顯著性包含“識(shí)別性”和“區(qū)分性”兩個(gè)獨(dú)立要件且必須同時(shí)滿(mǎn)足，不如將此解讀為“便于識(shí)別”僅僅是立法者對(duì)“顯著性”的進(jìn)一步說(shuō)明和強(qiáng)調(diào)。因?yàn)閺男问竭壿嬌现v，如果一個(gè)標(biāo)志不能將同類(lèi)但不同來(lái)源的商品區(qū)分開(kāi)來(lái)，它也就不具有指代力或識(shí)別性，它也就不是商標(biāo)，故商標(biāo)（顯著性）的固有內(nèi)涵就表明了一個(gè)商標(biāo)必須且只能指代同一類(lèi)商品中的唯一來(lái)源。“小肥羊”案再審裁定糾正了前述二審意見(jiàn)，其明確指出，在涉及對(duì)使用在特定種類(lèi)的商品或服務(wù)的某個(gè)特定標(biāo)志的顯著性進(jìn)行判斷時(shí)，識(shí)別性與區(qū)分性并無(wú)實(shí)質(zhì)性的差異，即指商標(biāo)標(biāo)志的顯著特征。11最高人民法院（2017）最高法行申7175號(hào)行政裁定書(shū)。

同時(shí)需要指出的是，區(qū)分“固有顯著性”與“第二含義”，只有在商標(biāo)注冊(cè)環(huán)節(jié)才有意義。也就是說(shuō)，不能想當(dāng)然地認(rèn)為具有“固有顯著性”的標(biāo)志（臆造性、任意性或暗示性標(biāo)志）就一定比經(jīng)過(guò)使用而獲得“第二含義”的標(biāo)志顯著性更強(qiáng)，并能就此獲得更多保護(hù)。實(shí)踐中很多情況剛好相反，因?yàn)椤帮@著性”的強(qiáng)弱程度是動(dòng)態(tài)變化的、情境化的，它永遠(yuǎn)取決于商標(biāo)的實(shí)際使用情況及相關(guān)公眾的主觀認(rèn)知。最高人民法院在2002年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條、2010年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《授權(quán)確權(quán)意見(jiàn)》）第1條和第16條以及2017年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）第12條和第13條都明確指出，認(rèn)定商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮引證（或請(qǐng)求保護(hù)）商標(biāo)的顯著性。這里的“顯著性”僅僅是指“第二含義”層面上的顯著性，還是包括“固有顯著性”，司法實(shí)踐對(duì)此有不同解讀。例如在2010年的“東尼博斯”案12北京市高級(jí)人民法院（2010）高行終字第390號(hào)行政判決書(shū)。中，二審法院指出，“BOSS”雖為常見(jiàn)英文詞匯，但與第18類(lèi)皮制品等商品基本無(wú)關(guān)聯(lián)，因此用在皮制品等商品上的“BOSS”商標(biāo)屬于任意性商標(biāo)，在不考慮其使用所獲知名度的情況下，仍具有較強(qiáng)的顯著性……鑒于引證商標(biāo)中的“BOSS”具有較強(qiáng)顯著性應(yīng)給予相應(yīng)保護(hù)，因此被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)使用在同一種或類(lèi)似商品上時(shí)，仍容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為二者之間存在某種特定聯(lián)系，從而導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。”顯然，此判決認(rèn)為“固有顯著性”應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定商標(biāo)近似的重要參考因素，即使在引證商標(biāo)不具有“第二含義”的情形下也是如此。管見(jiàn)認(rèn)為，前述司法解釋中的“顯著性”只能理解為是經(jīng)使用而獲得的顯著性，即“第二含義”，而不能理解為包括“固有顯著性”。這是因?yàn)椋旱谝唬绻硞€(gè)標(biāo)志沒(méi)有經(jīng)過(guò)使用而獲得顯著性，意味著它沒(méi)有被購(gòu)買(mǎi)者認(rèn)知與識(shí)別，即使其具有很強(qiáng)的固有顯著性，也無(wú)法喚起購(gòu)買(mǎi)者的記憶和聯(lián)想，也就不可能產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)；第二，誠(chéng)如前文所言，“固有顯著性”是商標(biāo)標(biāo)志與商品類(lèi)別之間的遠(yuǎn)近，而“第二含義”則不是商標(biāo)標(biāo)志與商品類(lèi)別之間的比較，而是某一標(biāo)志在指代同一種商品的不同來(lái)源時(shí)，是否主要乃至唯一指代了其中一個(gè)來(lái)源；第三，正因?yàn)楦拍钌系谋举|(zhì)差異，“固有顯著性”難以用來(lái)評(píng)判商標(biāo)是否近似，因?yàn)槿绻C（或請(qǐng)求保護(hù)）商標(biāo)的固有顯著性很強(qiáng)的話(huà)，意味著訴爭(zhēng)（或被控侵權(quán)）商標(biāo)的固有顯著性也是很強(qiáng)的，兩個(gè)固有顯著性完全一樣或基本一樣的商標(biāo)，意味著強(qiáng)度相互抵消了，這又如何作為比較、評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)呢？

經(jīng)歷長(zhǎng)時(shí)間的判例演化，“第二含義”之內(nèi)涵與外延逐漸清晰并固定下來(lái)。《美國(guó)侵權(quán)法重述》（第3版）第716條指明，所謂“第二含義”并不是次要含義或稀缺含義，而是指一個(gè)具有初始含義的標(biāo)志通過(guò)使用隨后產(chǎn)生的含義，并成為商業(yè)環(huán)境下的主要含義乃至于唯一含義。與此同時(shí)，《美國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》（第3版）第13條也指出，一個(gè)缺乏固有顯著性的標(biāo)志可以通過(guò)使用產(chǎn)生顯著性，即與某一特定商品或服務(wù)（來(lái)源）產(chǎn)生唯一的聯(lián)系。這種獲得顯著性又被稱(chēng)為“第二含義”。除文字外，其他標(biāo)志（如平面造型設(shè)計(jì)、圖形符號(hào)、包裝裝潢和產(chǎn)品外觀）都可以經(jīng)使用產(chǎn)生第二含義，成為商標(biāo)。

二、“第二含義”的適用范圍

通過(guò)以上梳理不難發(fā)現(xiàn)，“第二含義”在美國(guó)不僅適用于缺乏“固有顯著性”標(biāo)志的商標(biāo)注冊(cè)問(wèn)題，還適用于未注冊(cè)商標(biāo)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)問(wèn)題。當(dāng)然，也早有人指出，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法這對(duì)“孿生姐妹”之間本來(lái)就沒(méi)有涇渭分明的界線(xiàn)。13參見(jiàn)劉繼峰：《論商標(biāo)侵權(quán)行為與商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的“交錯(cuò)”》，載《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第4期，第64-68頁(yè)。然而在我國(guó)，“第二含義”概念僅出現(xiàn)在商標(biāo)法中，僅僅用于解決描述性標(biāo)志如何獲得商標(biāo)注冊(cè)問(wèn)題，而沒(méi)有出現(xiàn)在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的條文表述之中。這主要是因?yàn)槲覈?guó)商標(biāo)立法的體系化思維仍然不足，14參見(jiàn)張鵬：《我國(guó)未注冊(cè)商標(biāo)效力的體系化解讀》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016年第5期，第137-144頁(yè)；孫山：《未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)的邏輯基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計(jì)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期，第59-72頁(yè)。未能作化繁為簡(jiǎn)的連貫理解，進(jìn)而大大增加了概念的繁雜錯(cuò)位和法律的運(yùn)行成本。

當(dāng)然，立法未作明確規(guī)定，并不意味著司法沒(méi)有嘗試解釋。在2014年的“上海人才網(wǎng)”案15上海市普陀區(qū)人民法院（2013）普民三（知）初字第174號(hào)民事判決書(shū)。中，一審法院就依據(jù)原《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（三）項(xiàng)和2007年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反法解釋》）第6條第1款，認(rèn)定：“‘人才網(wǎng)’，特別是‘上海人才網(wǎng)’在上海地區(qū)已具備了區(qū)別上海人才網(wǎng)集團(tuán)與其他人才類(lèi)網(wǎng)站的識(shí)別功能，即具備了有別于通用網(wǎng)站名稱(chēng)的第二含義。”二審法院進(jìn)一步指出，“人才網(wǎng)”或者“上海人才網(wǎng)”作為上海人才網(wǎng)集團(tuán)的字號(hào)，雖然直接表明了上海人才網(wǎng)集團(tuán)的服務(wù)內(nèi)容，但經(jīng)過(guò)上海人才網(wǎng)集團(tuán)的長(zhǎng)期使用、宣傳，已經(jīng)取得了區(qū)別不同經(jīng)營(yíng)主體的顯著特征，并且積累了較高的知名度，可以作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的企業(yè)名稱(chēng)進(jìn)行保護(hù)。16實(shí)際上，除了原《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱(chēng)”，其第（二）項(xiàng)中的“知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢”也屬于具有“第二含義”的未注冊(cè)商標(biāo)。《反法解釋》第1條規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“知名商品”；第2條規(guī)定，具有區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征的商品的名稱(chēng)、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”。第2條第2款還仿照《商標(biāo)法》第11條第2款規(guī)定，缺乏固有顯著性的標(biāo)志“經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”。不難看出，該司法解釋是將“知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢”拆解為兩個(gè)要件：（1）該商品必須知名；（2）該商品名稱(chēng)、包裝或裝潢必須特有（即具有顯著性）。然而在司法實(shí)踐中，法官們似乎忽略了第二個(gè)要件，僅論證原告的商品是否知名，或者將兩個(gè)要件混為一個(gè)要件，僅評(píng)判該商品名稱(chēng)、包裝或裝潢是否知名，而不論證其顯著性（頂多一筆帶過(guò)）。法院的邏輯似乎是，只要知名就一定具有顯著性。例如在2009年的“衡水老白干”案17河北省衡水市中級(jí)人民法院（2009）衡民三初字第43號(hào)民事判決書(shū)。中，法院認(rèn)為：“原告提供的證據(jù)證明，原告是具有悠久歷史的白酒生產(chǎn)企業(yè)，也是目前河北省白酒生產(chǎn)企業(yè)中唯一一家上市公司，在國(guó)內(nèi)白酒行業(yè)具有一定的知名度……衡水老白干淡雅和衡水老白干67度白酒是原告系列產(chǎn)品中較受消費(fèi)者歡迎的產(chǎn)品，該兩種產(chǎn)品外包裝具有區(qū)別來(lái)源的顯著特征，衡水老白干67度白酒還被工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定為知名商品。”又比如在2015年的“為你讀詩(shī)”案18北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2015）朝民（知）初字第46540號(hào)民事判決書(shū)。中，一審法院認(rèn)為：“‘讀詩(shī)’二字不具有顯著性，但‘為你讀詩(shī)’的組合，具有一定顯著性，且經(jīng)過(guò)尚客圈公司的持續(xù)性使用，更具有了較強(qiáng)的區(qū)分服務(wù)來(lái)源功能。”顯然，此判決認(rèn)為特有名稱(chēng)中的“特有”既包括固有顯著性，又包括經(jīng)使用獲得顯著性。而到了二審時(shí)，“顯著性”的表述完全不見(jiàn)蹤影，只剩下對(duì)“知名度”的考察：“根據(jù)上述事實(shí)可以認(rèn)定在被控侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，即2014年9月16日‘為你讀詩(shī)’APP推出時(shí)，尚客圈公司提供的‘為你讀詩(shī)’微信公眾號(hào)服務(wù)在我國(guó)境內(nèi)已具有一定的市場(chǎng)知名度，屬于相關(guān)公眾所知悉的服務(wù)。”19北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終75號(hào)民事判決書(shū)。

申言之，“知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢”不能拆解成上述兩個(gè)獨(dú)立的要件，且應(yīng)該弱化“知名度”的論證，強(qiáng)調(diào)“顯著性”的考察。這是因?yàn)椋旱谝唬颂幍摹吧唐贰辈荒鼙焕斫鉃閷挿旱哪愁?lèi)商品，而只能是由特定經(jīng)營(yíng)者提供的特定商品。同一類(lèi)商品的名稱(chēng)實(shí)際上就是通用名稱(chēng)，哪怕該類(lèi)商品再知名，其名稱(chēng)也不能被某個(gè)經(jīng)營(yíng)者獨(dú)占。因此，置于日常的中文語(yǔ)境中，“知名商品”并沒(méi)有邏輯上的問(wèn)題，但若從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的宗旨來(lái)看，該商品只能是特定的，且只能憑借其名稱(chēng)、包裝、裝潢等外在符號(hào)標(biāo)志而為相關(guān)公眾所知曉和指稱(chēng)，故單獨(dú)論證“商品知名”既不可能也毫無(wú)意義。第二，法律之所以保護(hù)特有名稱(chēng)、包裝、裝潢，歸因于這些商業(yè)標(biāo)志經(jīng)長(zhǎng)期使用與其所指稱(chēng)的商品建立了固定的聯(lián)系，即產(chǎn)生了商譽(yù)。試想，如果這些商業(yè)標(biāo)志投入市場(chǎng)沒(méi)多久，消費(fèi)者還不能將其作為識(shí)別商品來(lái)源的符號(hào)，哪怕其再新穎、再獨(dú)創(chuàng)或再美觀，也只是起到宣傳裝飾的效果（可能受到著作權(quán)法或?qū)＠ǖ谋Ｗo(hù)），不符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法本意。因此，商業(yè)標(biāo)志是否具有固有顯著性，僅對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)有意義，而對(duì)能否受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)毫無(wú)價(jià)值，即使其具有固有顯著性，仍需要考察其是否經(jīng)過(guò)使用產(chǎn)生了“第二含義”。第三，“知名度”與“第二含義”是兩個(gè)完全不同的概念，兩者不能直接劃等號(hào)，即有知名度的商業(yè)標(biāo)志不一定有“第二含義”，反之亦然。知名度頂多只是“第二含義”的一個(gè)考量因素或間接證據(jù)，而絕不應(yīng)該將其完全取代“第二含義”。相關(guān)論證詳見(jiàn)后文“第二含義的判斷標(biāo)準(zhǔn)”，此處不贅。因此，“知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢”的著眼點(diǎn)或關(guān)鍵點(diǎn)應(yīng)放在“第二含義”上，而不能放在“知名度”上。例如在2010年的“晨光中性筆”案再審裁定中，最高人民法院就指出：“與外在于商品之上的文字圖案類(lèi)裝潢相比，內(nèi)在于商品之中的形狀構(gòu)造類(lèi)裝潢構(gòu)成知名商品的特有裝潢需要滿(mǎn)足更嚴(yán)格的條件。這些條件一般至少包括：1. 該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見(jiàn)設(shè)計(jì)的顯著特征。2. 通過(guò)在市場(chǎng)上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來(lái)，即該形狀構(gòu)造通過(guò)使用獲得了第二含義。也就是說(shuō)，一種形狀構(gòu)造要成為知名商品的特有裝潢，其僅僅具有新穎性和獨(dú)特性并對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了吸引力是不夠的，它還必須能夠起到區(qū)別商品來(lái)源的作用。”20最高人民法院（2010）民提字第16號(hào)民事裁定書(shū)。也許是意識(shí)到了“兩要件說(shuō)”在邏輯與法理上均不能自洽，2018年1月施行的新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條將其改為“有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢及企業(yè)名稱(chēng)”，但“第二含義”字眼仍然不見(jiàn)蹤影。

“第二含義”的考察是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的必要前提，有不少學(xué)者主張“有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢及企業(yè)名稱(chēng)”就是未注冊(cè)商標(biāo)。21張今、姚婉：《未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的法理思考》，載《中華商標(biāo)》2007年第2期，第12-14頁(yè)；姚鶴徽：《知名商品特有名稱(chēng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)制度辯證與完善——兼評(píng)〈反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案送審稿）〉》，載《法律科學(xué)》2016年第3期，第126-134頁(yè)。實(shí)際上，在《商標(biāo)法》內(nèi)部，同樣存在對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)給予一定救濟(jì)的條款，如第32條后半段“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”和第59條第3款“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”。由此可知，并非所有未注冊(cè)商標(biāo)均給予保護(hù)，其必須滿(mǎn)足“有一定影響”這一關(guān)鍵要件。但何謂“有一定影響”，《商標(biāo)法》未作界定，2010年的《授權(quán)確權(quán)意見(jiàn)》第18條第2款給出了較明確的回答，在中國(guó)境內(nèi)實(shí)際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)，即應(yīng)認(rèn)定屬于已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷(xiāo)售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其有一定影響。可見(jiàn)，所謂“有一定影響”即為有較高知名度，且結(jié)合該條第3款對(duì)于“有一定影響”的未注冊(cè)商標(biāo)“不宜在不相類(lèi)似商品上給予保護(hù)”之規(guī)定可知，該較高知名度低于馳名。司法實(shí)踐中，多數(shù)判決體現(xiàn)了這一認(rèn)定思路，如在2015年的“報(bào)達(dá)家政”案22黑龍江省高級(jí)人民法院（2015）黑知終字第9號(hào)民事判決書(shū)。中，二審法院指出：“經(jīng)多年經(jīng)營(yíng)和宣傳，在韓晶2006年申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)前，‘報(bào)達(dá)家政’標(biāo)識(shí)在哈爾濱市已經(jīng)具有了較高的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所熟知。”但本文認(rèn)為，雖然《授權(quán)確權(quán)意見(jiàn)》給出了評(píng)價(jià)“有一定影響”的上限，即其知名度低于馳名商標(biāo)，但判斷涉案未注冊(cè)商標(biāo)能否受保護(hù)，顯然不應(yīng)該是一個(gè)模棱兩可的彈性范圍，而應(yīng)該是一個(gè)非此即彼的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，且本身何謂“馳名”仍是一個(gè)高成本化和不確定的法律命題，法官不可能在每個(gè)案件中先考察訴爭(zhēng)商標(biāo)是否馳名，進(jìn)而反推其雖不馳名但仍有較高知名度。因此，聰明的法官開(kāi)始尋找另一條解釋路徑，即用“顯著性”取代“較高知名度”。如在2015年的“啟航考研”案23北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第588號(hào)民事判決書(shū)。中，法院就旗幟鮮明地指出：“《商標(biāo)法》為未注冊(cè)商標(biāo)提供保護(hù)的前提在于在先使用人基于其對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的使用已產(chǎn)生了需要商標(biāo)法保護(hù)的利益，而此種利益的產(chǎn)生原則上不需要該商標(biāo)具有較高知名度，亦不要求其知名度已延及較大的地域范圍。因此，通常情況下，如果使用人對(duì)其商標(biāo)的使用確系真實(shí)使用，且經(jīng)過(guò)使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識(shí)別作用，則該商標(biāo)便具有了保護(hù)的必要性。相應(yīng)地，該商標(biāo)便已達(dá)到該規(guī)定中‘一定影響’的要求。”這恰恰印證了本文的觀點(diǎn)，即“顯著性”與“知名度”的內(nèi)涵與外延都有很大差別，“顯著性”不能用“知名度”替代，法律保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的正當(dāng)性在于經(jīng)營(yíng)者經(jīng)過(guò)使用在此商業(yè)標(biāo)志之上建立了商譽(yù)，而所謂商譽(yù)就是在相關(guān)公眾看來(lái)，該商業(yè)標(biāo)志與特定商品之品質(zhì)之間建立了固定聯(lián)系。因此，“經(jīng)過(guò)使用并有一定影響”更準(zhǔn)確的表述是該商業(yè)標(biāo)志產(chǎn)生了“第二含義”。

關(guān)于將人名或地名注冊(cè)為商標(biāo)，是否需要評(píng)判其顯著性，我國(guó)也采取了不同于美國(guó)的“區(qū)別對(duì)待”之態(tài)度，即對(duì)于將人名注冊(cè)為商標(biāo)，一般不會(huì)質(zhì)疑其顯著性強(qiáng)弱，24實(shí)踐中，將人名注冊(cè)為商標(biāo)的糾紛，多涉及這種注冊(cè)是否會(huì)給社會(huì)造成“不良影響”或損害他人的在先權(quán)利。而對(duì)于將地名注冊(cè)為商標(biāo)，則需要重點(diǎn)考察其顯著性。現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條規(guī)定，縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。此處的“其他含義”是否就是指“第二含義，法律未作明確界定，實(shí)踐中也存在不同認(rèn)識(shí)，例如有學(xué)者指出：“這里的‘其他含義’，是不能與商標(biāo)國(guó)際保護(hù)實(shí)踐中使用的‘第二含義’劃等號(hào)的。一般情況下，‘其他含義’應(yīng)理解為地名字面意義上固有的非地理名稱(chēng)以外的含義。如重慶市的‘長(zhǎng)壽縣’，從字面上分析，‘長(zhǎng)壽’除屬縣級(jí)以上行政區(qū)劃名稱(chēng)外，還具有延年益壽、壽命長(zhǎng)久之意。”25呂紹忠：《關(guān)于商標(biāo)“第二含義”有關(guān)問(wèn)題的研究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期，第43頁(yè)。然而在司法實(shí)踐中，《商標(biāo)法》第10條第2款規(guī)定的“其他含義”與《商標(biāo)法》第11條第2款體現(xiàn)的“第二含義”到底是什么關(guān)系，就筆者觀察，至少存在三種完全不一樣的解讀：第一種解讀是將“其他含義”“第二含義”乃至于“描述性含義”視為同一意思、替換使用，如在2006年的“天涯海角”案一審判決；26北京市第一中級(jí)人民法院（2006）一中行初字第81號(hào)行政判決書(shū)。第二種解讀是將“其他含義”擴(kuò)張解釋為包括經(jīng)使用獲得的“第二含義”，如2016年的“阿里小甄”案的一審和二審判決；27北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初2777號(hào)行政判決書(shū)；北京市高級(jí)人民法院（2016）京行終5219號(hào)行政判決書(shū)。第三種解讀是區(qū)分“其他含義”與“第二含義”，但如果地名不具有“其他含義”，是否還需要考察其經(jīng)過(guò)使用獲得“第二含義”卻存在分歧，如2006年的“華盛頓蘋(píng)果”案28北京市第一中級(jí)人民法院（2006）一中行初字第1160號(hào)行政判決書(shū)；北京市高級(jí)人民法院（2007）高行終字第108號(hào)行政判決書(shū)。的一審和二審判決。

管見(jiàn)認(rèn)為，第一種解讀顯然將“第二含義”與“其他含義”混為一談，沒(méi)能明白商標(biāo)法中的“第二含義”特指本來(lái)不具有顯著性的標(biāo)志經(jīng)使用而獲得顯著性，而“其他含義”則是特指在社會(huì)公眾看來(lái)，某標(biāo)志具有強(qiáng)于地名本身的，但不一定具有固有顯著性的其他含義。第二種解讀則跳過(guò)了“其他含義”，直接對(duì)地名標(biāo)志是否經(jīng)使用而獲得顯著性進(jìn)行考察，把兩個(gè)不同條款“合并”為一個(gè)條款，也不足取。第三種解讀實(shí)乃兩種對(duì)立意見(jiàn)，即地名標(biāo)志在不具有其他含義時(shí)，是否還需要考察其經(jīng)過(guò)使用已獲得顯著性。從解釋論的視角觀之，本文不贊成法院突破現(xiàn)有的法律規(guī)定，因?yàn)楹苊黠@，《商標(biāo)法》第10條為絕對(duì)禁止條款，即凡是屬于該條規(guī)定情形的標(biāo)志不僅不能申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，也不能作為商標(biāo)使用。可見(jiàn)，這種使用是違法的，違法的長(zhǎng)期使用不可能基于產(chǎn)生了“第二含義”進(jìn)而獲得商標(biāo)注冊(cè)的正當(dāng)性。但從立法論的視角觀之，《商標(biāo)法》第10條第2款與第1款有著很大區(qū)別。第1款所列8種情形均為商標(biāo)標(biāo)志本身違法或?qū)⑵渥鳛樯虡?biāo)使用在任何情況下均有違“公序良俗”，而第2款地名商標(biāo)的“不良影響”程度顯然低于第1款所列情形，否則毫無(wú)必要單列一款，也不應(yīng)當(dāng)豁免“已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效”，更不需要設(shè)置所謂的“其他含義”來(lái)避免該條款的僵化適用。若如此解讀，似乎《商標(biāo)法》第10條第2款應(yīng)置于第11條“顯著性”項(xiàng)下，但顯然立法者沒(méi)有做這樣的安排，故有待今后修法完善。最高人民法院曾試圖彌補(bǔ)這一缺漏，《授權(quán)確權(quán)意見(jiàn)》第4條規(guī)定，實(shí)踐中，有些商標(biāo)由地名和其他要素組成，在這種情形下，如果商標(biāo)因有其他要素的加入，在整體上具有顯著特征，而不再具有地名含義或者不以地名為主要含義的，就不宜因其含有縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，而認(rèn)定其屬于不得注冊(cè)的商標(biāo)。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第6條更加簡(jiǎn)潔明確，“商標(biāo)標(biāo)志由縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名和其他要素組成，如果整體上具有區(qū)別于地名的含義，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不屬于《商標(biāo)法》第10條第2款所指情形”。可見(jiàn)其努力限縮該條款適用空間的良苦用心。但這些限定存在突破文義解釋的造法嫌疑，且沒(méi)有回答不具有其他含義的地名標(biāo)志經(jīng)長(zhǎng)期使用獲得了“第二含義”后，能否申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。

三、“第二含義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行《商標(biāo)法》沒(méi)有明確指出“第二含義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋也回避了此問(wèn)題，只是在幾處重申“顯著特征”的定義，即能夠識(shí)別商品來(lái)源（如《授權(quán)確權(quán)意見(jiàn)》第9條、《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第7條和第9條第3款）。司法實(shí)踐中，法院的做法通常有兩種，要么不加以論證和說(shuō)明，僅以“原告提供的現(xiàn)有證據(jù)（不）足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)使用獲得了顯著性”一筆帶過(guò)；要么只是列舉一些非常模糊的考量因素，如在2018年的“蘭州牛肉拉面”案29北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終6256號(hào)行政判決書(shū)。中，二審法院認(rèn)為：“在判斷標(biāo)志是否通過(guò)使用獲得顯著性時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行考量：1.該標(biāo)志實(shí)際使用的方式、效果、作用，即是否以商標(biāo)的方式進(jìn)行使用，在此應(yīng)當(dāng)以是否能夠達(dá)到識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源為判斷基準(zhǔn)；2.該標(biāo)志實(shí)際持續(xù)使用的時(shí)間、地域、范圍、銷(xiāo)售規(guī)模等經(jīng)營(yíng)情況；3.該標(biāo)志在相關(guān)公眾中的知曉程度；4.該標(biāo)志通過(guò)使用具有顯著性的其他因素”，并特別指出：“判斷主體應(yīng)以具體商品或服務(wù)領(lǐng)域中相關(guān)公眾的普遍知識(shí)水平和認(rèn)知能力為依據(jù)。”但考量因素或評(píng)價(jià)視角顯然不能替代判斷標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，也有一些判決嘗試樹(shù)立“第二含義”的裁判標(biāo)準(zhǔn)，本文將其歸納為三種觀點(diǎn)，即“緊密/穩(wěn)定聯(lián)系說(shuō)”“強(qiáng)于固有含義說(shuō)”和“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系說(shuō)”。

“緊密/穩(wěn)定聯(lián)系說(shuō)”指缺乏固有顯著性的標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用，已經(jīng)與特定商品或服務(wù)來(lái)源建立了緊密、穩(wěn)定的聯(lián)系，是目前司法實(shí)踐一種較為常見(jiàn)的“第二含義”判斷標(biāo)準(zhǔn)。如在2011年的“WESTLAW”案30北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中知行初字第3069號(hào)行政判決書(shū)。中，法院認(rèn)為：“結(jié)合行政程序和本案審理過(guò)程中的證據(jù)，可以證明申請(qǐng)商標(biāo)通過(guò)長(zhǎng)達(dá)8年的使用和宣傳，已經(jīng)建立了較大范圍的客戶(hù)群，具備了一定的知名度，從事法律學(xué)習(xí)、研究和實(shí)務(wù)的相關(guān)公眾已將‘WESTLAW’與原告提供的法律數(shù)據(jù)庫(kù)緊密聯(lián)系起來(lái)，而不會(huì)將‘WESTLAW’理解為用于描述其所提供的‘法律服務(wù)、法律研究’服務(wù)項(xiàng)目特點(diǎn)的詞匯。”實(shí)際上，直到2016年4月，法院都是將“緊密聯(lián)系”與“唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系”混在一起表述，并不作刻意區(qū)分。如2016年的“滬深300指數(shù)”案，一審和二審法院均指出：“訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過(guò)中證公司的宣傳使用推廣，相關(guān)公眾已經(jīng)可以將其與中證公司緊密聯(lián)系，訴爭(zhēng)商標(biāo)具有了唯一、穩(wěn)定的指向性。”31北京市高級(jí)人民法院（2016）京行終744號(hào)行政判決書(shū)；北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第6012號(hào)行政判決書(shū)。但到了2016年9月，法院卻180度地大拐彎，強(qiáng)調(diào)顯著性“并不要求該標(biāo)志必須達(dá)到指向唯一主體”，而只要滿(mǎn)足“緊密、穩(wěn)定的聯(lián)系”即可。32北京市高級(jí)人民法院（2017）京行終1417號(hào)行政判決書(shū)；北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初1165號(hào)行政判決書(shū)。該觀點(diǎn)在2018年“小肥羊”案再審裁定33最高人民法院（2017）最高法行申7175號(hào)行政裁定書(shū)。中得以重申：“不能僅因標(biāo)志與使用人之間不具有唯一對(duì)應(yīng)性就否定標(biāo)志與商品或服務(wù)之間已形成穩(wěn)定聯(lián)系。在相關(guān)公眾能夠以訴爭(zhēng)商標(biāo)識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源，且沒(méi)有證據(jù)證明他人的使用破壞或者影響了訴爭(zhēng)商標(biāo)與其使用的商品或服務(wù)已形成的穩(wěn)定聯(lián)系的情況下，認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著性并無(wú)不當(dāng)。”本文認(rèn)為，“緊密/穩(wěn)定聯(lián)系說(shuō)”不僅非常模糊不確定（到底多大程度才叫“緊密”“穩(wěn)定”？），難以勝任“評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)”之重托，更關(guān)鍵的是，其意味著同時(shí)穩(wěn)定對(duì)應(yīng)多個(gè)商品來(lái)源的標(biāo)志可以作為商標(biāo)獲得注冊(cè)或受到保護(hù)，這是對(duì)“商標(biāo)”這一基本概念的否定和背離。

“強(qiáng)于固有含義說(shuō)”也源自司法實(shí)踐。在2009年的“噴漆槍”案34北京市第一中級(jí)人民法院（2009）一中行初字第1716號(hào)行政判決書(shū)。中，法院指出：“此類(lèi)標(biāo)志只有在其通過(guò)使用行為給消費(fèi)者帶來(lái)的商標(biāo)意義上的認(rèn)知，且該認(rèn)知強(qiáng)于該標(biāo)志的固有含義時(shí)，才被認(rèn)為具有顯著特征。鑒于此類(lèi)標(biāo)志的固有含義系為消費(fèi)者較為熟知，故其作為商標(biāo)意義上的使用行為只有達(dá)到消費(fèi)者熟知的程度時(shí)，才能夠使消費(fèi)者產(chǎn)生強(qiáng)于其固有含義的商標(biāo)意義上的認(rèn)知。”類(lèi)似的表述出現(xiàn)在之后的判決中，如2015年的“金冠話(huà)梅糖”案35參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第1807號(hào)行政判決書(shū)。。管見(jiàn)認(rèn)為，“強(qiáng)于固有含義說(shuō)”并沒(méi)有給出判斷“第二含義”的具體標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是復(fù)述了“第二含義”之概念而已，且這一概念復(fù)述是不準(zhǔn)確完整的，因?yàn)檎Z(yǔ)言符號(hào)的生成和理解都是認(rèn)知主體主動(dòng)的信息加工過(guò)程，含義不能在世界中，也不能在語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)內(nèi)部去尋找，含義是一種認(rèn)知心理現(xiàn)象，要理解一個(gè)語(yǔ)言符號(hào)的含義，必須依靠相關(guān)認(rèn)知領(lǐng)域中的其他認(rèn)知結(jié)構(gòu)（即語(yǔ)境）。36于鑫：《后現(xiàn)代主義背景下的語(yǔ)言符號(hào)研究——讀福柯的〈詞與物〉有感》，載《解放軍外國(guó)語(yǔ)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期，第37頁(yè)。“第二含義”并不要求在任何語(yǔ)境下其指代商品來(lái)源的含義都必須強(qiáng)于該標(biāo)志的“固有含義”，如在科學(xué)家研究藥物這一語(yǔ)境下，“草珊瑚”這一標(biāo)志的固有含義（即指代一種中草藥）顯然要高于其“第二含義”（即指代一款牙膏品牌），甚至可以說(shuō)是唯一的含義。同理，在消費(fèi)者購(gòu)物這一語(yǔ)境下，“草珊瑚”指代特定牙膏品牌的“這層含義”不僅僅要強(qiáng)于其固有含義，甚至必須是唯一的含義才可能具有顯著性。恰如前引判決所指出的，“強(qiáng)于固有含義說(shuō)”要想解決“第二含義”的評(píng)判問(wèn)題，最終仍然是求助于對(duì)商標(biāo)知名度的考察，并將其作為唯一的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系說(shuō)”同樣來(lái)自司法實(shí)踐。比如在2012年的“雀巢方棕瓶”案37北京市第一中級(jí)人民法院（2012）一中知行初字第269號(hào)行政判決書(shū)。中，一審法院明確給出了“第二含義”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“如果使用者可以證明全國(guó)范圍的相關(guān)公眾對(duì)使用在特定商品或服務(wù)上的某一標(biāo)志已廣為知曉，且能夠?qū)⑵渑c使用者之間建立起了唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，則可以認(rèn)定該標(biāo)志在這一商品或服務(wù)上具有獲得顯著性。”此觀點(diǎn)得到二審判決38北京市高級(jí)人民法院（2012）高行終字第1750號(hào)行政判決書(shū)。支持：“如果在主張權(quán)利的一方當(dāng)事人使用的同時(shí)，市場(chǎng)上其他主體也在長(zhǎng)期大量地使用該標(biāo)志，甚至早于或者廣于主張權(quán)利的一方當(dāng)事人的使用，則不能只依據(jù)主張權(quán)利的一方當(dāng)事人的使用行為來(lái)認(rèn)定該標(biāo)志通過(guò)使用獲得了顯著特征。因?yàn)榇藭r(shí)，該標(biāo)志并未與單一主體之間建立起唯一的、穩(wěn)定的聯(lián)系，相關(guān)公眾無(wú)法通過(guò)該標(biāo)志對(duì)商品來(lái)源加以識(shí)別。”將標(biāo)志與特定商品來(lái)源建立了“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”作為“第二含義”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)“顯著性”乃至“商標(biāo)”概念應(yīng)有之義的回歸，也與其他國(guó)家的做法不謀而合。39如在著名的“可口可樂(lè)”案中，美國(guó)法院就明確指出，如果標(biāo)志不能向消費(fèi)者指示商品或服務(wù)來(lái)自一個(gè)特定的出處，則不能認(rèn)為其產(chǎn)生了“第二含義”。Coca-cola Co. v. Koke Co. of America et al. , 235 F. 408 （District Court, D. Arizona.1916）.但讓人惋惜的是，“雀巢方棕瓶”案一審判決之后對(duì)“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”的認(rèn)定轉(zhuǎn)變?yōu)榫蜕虡?biāo)知名度的審查，并主張“這一知名度標(biāo)準(zhǔn)與馳名商標(biāo)的知名度標(biāo)準(zhǔn)基本相同，故對(duì)于獲得顯著性的舉證要求可以參照馳名商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定”。這種做法是值得商榷的。

首先，將三維立體標(biāo)志經(jīng)使用獲得“第二含義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)抬高到商標(biāo)馳名程度，既不合理也不合法，這無(wú)疑增加了當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，同時(shí)也增加了司法審查成本。與此同時(shí)，無(wú)論是《商標(biāo)法》第11條第2款還是前述保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的相關(guān)條文，都沒(méi)有設(shè)定如此高的標(biāo)準(zhǔn)，甚至相關(guān)司法解釋還刻意強(qiáng)調(diào)該知名度要低于商標(biāo)馳名。如果說(shuō)對(duì)于三維立體標(biāo)志，相關(guān)公眾容易將其作為商品包裝或商品本身的形狀認(rèn)知，故難以具有固有顯著性的話(huà)，那平面標(biāo)志用于平面化的商品也可能被認(rèn)知為商品包裝或商品本身的形狀，且缺乏固有顯著性并不當(dāng)然得出經(jīng)使用獲得顯著性的標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到馳名高度。

其次，即使將判斷標(biāo)準(zhǔn)降低為“較高知名度”或“知名度”，問(wèn)題仍然存在，這是因?yàn)椋旱谝唬拜^高知名度”并不能與“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”劃等號(hào)。商品知名完全可能由多種不同原因造成，如該商品普及廣、價(jià)格低廉、技術(shù)含量高、標(biāo)識(shí)裝飾美觀、廣告宣傳力度大甚至突發(fā)的曝光丑聞等，很難說(shuō)知名度高就一定意味著標(biāo)志本身發(fā)揮了識(shí)別商品來(lái)源的功能，否則的話(huà)，商標(biāo)法中的“顯著性”概念就完全可以被“知名度”概念替換掉。第二，建立了“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”并不必然具有較高知名度。一個(gè)“匿名”（即相關(guān)公眾并不知曉商品或服務(wù)提供者的具體名稱(chēng)）的商標(biāo)，只要相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)到該標(biāo)志僅僅指代一個(gè)而非多個(gè)特定商品或服務(wù)提供者，就達(dá)到了“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)。相反，“較高知名度說(shuō)”則要求相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)到該標(biāo)志指代了至少一個(gè)（并不要求“僅僅一個(gè)”）商品或服務(wù)之來(lái)源，還要求相關(guān)公眾知曉并能說(shuō)出該來(lái)源（商品或服務(wù)提供者）的具體名稱(chēng)，否則怎么叫“知名”呢？第三，“較高知名度說(shuō)”僅要求其中某家商品或服務(wù)提供者的知名度較高，而不排除有多家同一類(lèi)商品或服務(wù)提供者同時(shí)使用同一標(biāo)志，并把該標(biāo)志的獨(dú)占權(quán)授予給最知名的那家，這就是所謂的“強(qiáng)者通吃”論。2006年前后轟動(dòng)全國(guó)的“小肥羊”系列糾紛案的裁判者就多持此觀念，并導(dǎo)致當(dāng)事人的不服和學(xué)術(shù)界的質(zhì)疑。40參見(jiàn)凌斌：《肥羊之爭(zhēng)：產(chǎn)權(quán)界定的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)思考——兼論〈商標(biāo)法〉第9、11、31條》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期，第170-189頁(yè)。第四，何謂“較高”知名度？其認(rèn)定依然是極其模糊和主觀的，《商標(biāo)法》第14條同樣也只是非窮盡地列舉了認(rèn)定馳名商標(biāo)的一些考慮因素而非清晰標(biāo)準(zhǔn)。不難理解，法官在評(píng)價(jià)“知名度”時(shí)，有很大的自由裁量權(quán)和不確定性。第五，“較高知名度說(shuō)”會(huì)導(dǎo)致審查員和法官過(guò)度依賴(lài)是否存在第三方相關(guān)部門(mén)曾經(jīng)認(rèn)定涉案商標(biāo)馳名或著名的證據(jù)，而一旦缺乏這類(lèi)證明材料或認(rèn)定時(shí)間較晚，則直接得出該商標(biāo)不具有顯著性的結(jié)論，而不再考慮糾紛當(dāng)下相關(guān)公眾和市場(chǎng)的認(rèn)知。第六，“知名度”充其量只能算是某標(biāo)志經(jīng)使用獲得顯著性的間接證據(jù)（circumstantial evidence），而且還是不那么靠譜的間接證據(jù)。雖然當(dāng)事人需要提交相當(dāng)?shù)淖C據(jù)來(lái)證明其商標(biāo)的知名度，但最終評(píng)判者是法官而不是消費(fèi)者，這顯然與“第二含義”概念本身差距甚遠(yuǎn)。相反，“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系說(shuō)”則直接表明購(gòu)買(mǎi)者的心理認(rèn)知，其在真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性及合法性方面更具優(yōu)勢(shì)。美國(guó)司法先例就曾強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定是否產(chǎn)生“第二含義”的關(guān)鍵，不在于促銷(xiāo)行為的努力程度，而在于這些行為在影響相關(guān)公眾對(duì)該標(biāo)志含義認(rèn)識(shí)上的效果。41Aloe Creme Laboratories, Inc., v. Milsan, Inc., 423 F.2d 845, （1970）.

因此，將“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”替換為“較高知名度”，很可能會(huì)將本來(lái)已經(jīng)通過(guò)使用獲得顯著性的商標(biāo)不合理地拒之門(mén)外，造成經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)得不到法律保障。不僅如此，“較高知名度說(shuō)”也很可能將本來(lái)不具有顯著性的標(biāo)志作為商標(biāo)予以注冊(cè)和保護(hù)，從而不正當(dāng)?shù)芈訆Z其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，遭致“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”，侵蝕商標(biāo)法的價(jià)值基石。

四、“第二含義”的證明方法

假如摒棄“較高知名度說(shuō)”，又該怎樣查明并確認(rèn)訴爭(zhēng)標(biāo)志達(dá)到了“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)呢？美國(guó)法院通常采用的是消費(fèi)者（嚴(yán)格來(lái)說(shuō)應(yīng)稱(chēng)為“相關(guān)公眾”）調(diào)查：主張權(quán)利方應(yīng)當(dāng)提交消費(fèi)者問(wèn)卷調(diào)查的結(jié)果，即大多數(shù)相關(guān)公眾是否認(rèn)為涉案標(biāo)志在商業(yè)語(yǔ)境下的首要含義（primary significance）是指代一個(gè)而非多個(gè)商品或服務(wù)之來(lái)源。在問(wèn)卷設(shè)計(jì)上，一般為非此即彼的單選題，例如“你認(rèn)為該標(biāo)志（列明標(biāo)志）是對(duì)應(yīng)該類(lèi)商品或服務(wù)（列明商品或服務(wù)類(lèi)別）的一個(gè)提供者還是多于一個(gè)提供者？”假如超過(guò)50%的消費(fèi)者選擇前一項(xiàng)，則主張權(quán)利方完成舉證，該標(biāo)志具有第二含義，否則缺乏。如果被控侵權(quán)方欲挑戰(zhàn)此結(jié)論，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給他，由其提供其他證據(jù)來(lái)推翻此調(diào)查結(jié)論。42See Vincent N. Palladino, Secondary Meaning Surveys in Light of Lund, 91 Trademark Rep. 573（May-June, 2001）.特別值得注意的是，“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”指的是標(biāo)志與商品或服務(wù)來(lái)源的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，其實(shí)也就是與特定商品或服務(wù)提供者的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，只是不要求受訪(fǎng)者說(shuō)出所對(duì)應(yīng)的經(jīng)營(yíng)主體的具體名稱(chēng)而已。在2016年的“小肥羊”案43北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初1165號(hào)行政判決書(shū)。中，一審法院認(rèn)為：“如果某一標(biāo)志的識(shí)別作用，不在于使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)來(lái)源加以識(shí)別，而是使相關(guān)公眾對(duì)特定經(jīng)營(yíng)主體加以識(shí)別，即如原告所述商標(biāo)與其唯一控制人之間形成一一對(duì)應(yīng)關(guān)系才屬于商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)當(dāng)具備的顯著特征，那么，這種標(biāo)志的識(shí)別作用就具備了人身屬性，顯然這并非《商標(biāo)法》中對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)階段顯著特征的法律要求。”該論述恐怕是把“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)誤解為相關(guān)公眾必須意識(shí)到“該提供者具體是誰(shuí)”。此判決還試圖以《商標(biāo)法》第32條和第59條第3款為例來(lái)證明立法者否定“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，容許“多頭對(duì)應(yīng)”商標(biāo)的存在。這恐怕是對(duì)法條的誤讀。首先，恰如前文所言，所謂“在先使用并有一定影響”指的就是經(jīng)使用獲得了“第二含義”，但有了“第二含義”卻沒(méi)有積極申請(qǐng)注冊(cè)的話(huà)，顯然并不能獲得注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)；其次，依照《授權(quán)確權(quán)意見(jiàn)》第18條，如果申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)而予以搶注，即可認(rèn)定其采用了不正當(dāng)手段，故“不正當(dāng)手段”是很容易證明或推定的；最后，退一步講，即使存在“以正當(dāng)手段”注冊(cè)他人已經(jīng)使用并具有顯著性商標(biāo)之情形，而根據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款之規(guī)定，容許此具有顯著性的未注冊(cè)商標(biāo)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，但為了避免混淆，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人可以要求前者“附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”。

由此可見(jiàn)，立法者時(shí)時(shí)刻刻都在強(qiáng)調(diào)顯著性的重要性，時(shí)時(shí)刻刻都在保護(hù)標(biāo)志與商譽(yù)的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而不是與之相反。當(dāng)然，此判決也提出一個(gè)問(wèn)題，即如果市場(chǎng)上客觀存在同一個(gè)標(biāo)志對(duì)應(yīng)同一類(lèi)商品或服務(wù)的多個(gè)提供者，該如何證成“第二含義”呢？實(shí)際上，“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”并不追求在所有消費(fèi)者看來(lái)同一個(gè)標(biāo)志僅指代一家商品提供者，而只需要大多數(shù)（超過(guò)50%）消費(fèi)者認(rèn)為如此即達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)。這好比商標(biāo)法并不要求必須每一個(gè)消費(fèi)者都認(rèn)為存在混淆才構(gòu)成“混淆可能”；并不要求必須每一個(gè)消費(fèi)者都認(rèn)為某標(biāo)志屬于通用名稱(chēng)才構(gòu)成“通用名稱(chēng)”，是一個(gè)道理。44See Vincent N. Palladino, Assessing Trademark Signif i cance: Genericness, Secondary Meaning and Surveys, 92 Trademark Rep. 857, （July-August, 2002）.這種概率論符合民事（行政）訴訟的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”規(guī)則，更比“較高知名度說(shuō)”高明很多，因?yàn)椤拜^高知名度說(shuō)”只一味強(qiáng)調(diào)知名，僅僅對(duì)原告一方提供的證據(jù)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不進(jìn)行實(shí)然的、動(dòng)態(tài)的橫向比較，也就無(wú)法排除市場(chǎng)上完全可能存在與原告同樣知名、甚至更知名的其他經(jīng)營(yíng)者。與此同時(shí)，因?yàn)椴贿M(jìn)行當(dāng)下的調(diào)查分析，會(huì)導(dǎo)致在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或提起侵權(quán)訴訟時(shí)已經(jīng)不那么知名的經(jīng)營(yíng)者仰仗過(guò)去曾經(jīng)知名的歷史材料來(lái)打擊對(duì)手、壟斷市場(chǎng)，這就鼓勵(lì)了一種吃老本、不時(shí)刻提升自身競(jìng)爭(zhēng)力和不積極維護(hù)自身權(quán)利的懈怠及不誠(chéng)信行為，這是與商標(biāo)法的設(shè)立宗旨嚴(yán)重背離的。

不言而喻，采納相關(guān)公眾問(wèn)卷調(diào)查來(lái)認(rèn)定“第二含義”的益處在于：首先，運(yùn)用此方法所得結(jié)論最接近“經(jīng)使用獲得顯著性”之本義，恰如美國(guó)學(xué)者所言，對(duì)“第二含義”的評(píng)判，應(yīng)當(dāng)取決于購(gòu)買(mǎi)者的心理認(rèn)知；45See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed. MN Thomson Reuters, 2001, pp.15-46; Robert P.Merges, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen Publishers, （2007）, p.657.其次，它的不可預(yù)設(shè)性和動(dòng)態(tài)性，讓制度激勵(lì)功能得以充分發(fā)揮，迫使經(jīng)營(yíng)者無(wú)法在自己的權(quán)利上睡大覺(jué)，市場(chǎng)也就變得更加有活力；再次，這么做最大程度地削減了法官的主觀臆斷，同時(shí)也將法官的壓力悄無(wú)聲息地轉(zhuǎn)移給了當(dāng)事人，假如當(dāng)事人拿不出有說(shuō)服力的證據(jù)，自會(huì)服判，而不會(huì)將其歸咎于法官；最后，雖然相關(guān)公眾調(diào)查需要花費(fèi)一定成本，但相較于案子反反復(fù)復(fù)、折騰好幾年都無(wú)定論而言，顯然效率更高。相關(guān)公眾調(diào)查是英國(guó)、美國(guó)、澳大利亞、加拿大、瑞典、德國(guó)及歐盟其他許多國(guó)家商標(biāo)司法實(shí)踐成熟而普遍的取證方式。美國(guó)法院甚至認(rèn)為，對(duì)于證明商標(biāo)是否已獲得第二含義來(lái)說(shuō)，問(wèn)卷調(diào)查是最直接、最有說(shuō)服力的證據(jù)，如果不進(jìn)行消費(fèi)者調(diào)查，則很難證明第二含義的存在。46See Security Center,Ltd. v. First Nat, Sec. Centers,750 F. 2d 1295(1985), 1301.但在我國(guó)卻難覓其蹤，其最重要的原因就在于法官不相信調(diào)查問(wèn)卷的科學(xué)性與可靠性，乃至于將其性質(zhì)界定為一般的證人證言而非“專(zhuān)家證言”，并冠以“單方面制作”之名不予采信。值得稱(chēng)道的是，已有多位學(xué)者詳盡而充分地論證了調(diào)查問(wèn)卷的正當(dāng)性和有效性，并給出了頗具操作性的意見(jiàn)建議。47參見(jiàn)金海軍：《商標(biāo)與通用名稱(chēng)問(wèn)題的消費(fèi)者調(diào)查方法——實(shí)證與比較》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年第10期，第25-34頁(yè)；張愛(ài)國(guó)：《商標(biāo)消費(fèi)者調(diào)查的正當(dāng)性研究——從49份商標(biāo)侵權(quán)糾紛民事判決書(shū)談起》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第2期，第63-69頁(yè)；杜穎：《商標(biāo)糾紛中的消費(fèi)者問(wèn)卷調(diào)查證據(jù)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第1期，第71-80頁(yè)；周家貴：《商標(biāo)問(wèn)卷調(diào)查在英美法院商標(biāo)侵權(quán)案件中的運(yùn)用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第6期，第82-85頁(yè)。也有法官公開(kāi)表態(tài)市場(chǎng)調(diào)查作為“解決主觀化問(wèn)題的方法不失為一種好的建議”。48余暉：《江湖中那些商標(biāo)侵權(quán)的事兒》，載http://www.zhichanli.com/article/25400， 最后訪(fǎng)問(wèn)日期：2019年3月19日。實(shí)際上，最高人民法院在廣受關(guān)注的“喬丹”再審案49最高人民法院（2016）最高法行再27號(hào)行政判決書(shū)。中，就充分采信了當(dāng)事人提交的兩份社會(huì)調(diào)查報(bào)告，藉此認(rèn)定“喬丹”二字已經(jīng)與再審申請(qǐng)人建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。申言之，隨著調(diào)查技術(shù)和方法的改進(jìn)、誠(chéng)信機(jī)制和專(zhuān)家證言可采性保證規(guī)則的樹(shù)立與完善，有效獲取和普遍采納真實(shí)、有說(shuō)服力的市場(chǎng)調(diào)查數(shù)據(jù)并非無(wú)法逾越的難題。

當(dāng)然，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，啟動(dòng)消費(fèi)者調(diào)查也是有成本的。也正因?yàn)槿绱耍庞斜匾O(shè)定所謂的“固有顯著性”來(lái)降低當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，即只要商標(biāo)審查員或法官認(rèn)為申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)志是臆造性的、任意性的或暗示性的，申請(qǐng)人就不需要再向其提供經(jīng)使用已獲得第二含義的證據(jù)。《商標(biāo)法》第11條以特例排除的方式加以規(guī)定說(shuō)明原則上一般情況應(yīng)推定申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志具有顯著性，且從其第1款第（二）項(xiàng)“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)”才應(yīng)被認(rèn)定為描述性標(biāo)志，以及《授權(quán)確權(quán)意見(jiàn)》第9條對(duì)此的再一步限定“如果某標(biāo)志只是或者主要是描述、說(shuō)明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有顯著特征。標(biāo)志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點(diǎn)，但不影響其識(shí)別商品來(lái)源功能的，不屬于上述情形”可知，應(yīng)當(dāng)盡量降低當(dāng)事人的舉證成本。然而，實(shí)踐中不少案例表明，行政和司法機(jī)關(guān)即使在能夠認(rèn)定申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)志具有固有顯著性的情況下，仍然要求其提供經(jīng)使用獲得第二含義的證據(jù)。不僅如此，2016年修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》針對(duì)三維立體標(biāo)志、顏色組合標(biāo)志以及聲音符號(hào)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)門(mén)規(guī)定了非常詳細(xì)復(fù)雜的滿(mǎn)足固有顯著性的條件，乃至于認(rèn)為這些標(biāo)志“一般情況下需經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用才能取得顯著特征”。50參見(jiàn)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》上篇商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)第四部分、第五部分和第六部分。這些做法無(wú)疑在增加當(dāng)事人舉證負(fù)擔(dān)的同時(shí)，又因?yàn)椤拜^高知名度說(shuō)”的高度主觀性而擴(kuò)張了其自由裁量權(quán)的邊界，與商標(biāo)法私權(quán)自治、降低成本的理念背道而馳。

結(jié) 語(yǔ)

由此觀之，相比僅僅在商標(biāo)注冊(cè)階段才有意義的“固有顯著性”，經(jīng)使用而獲得顯著性（即“第二含義”）的適用范圍要寬廣得多，在判斷商標(biāo)近似、混淆可能等實(shí)體問(wèn)題上，均扮演著不可忽略的重要角色。法律中很多看似無(wú)聯(lián)系的概念術(shù)語(yǔ)需要我們體系化地關(guān)照，具有“第二含義”的標(biāo)志與知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢及其他有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際上指向同一個(gè)命題：標(biāo)志經(jīng)使用獲得了顯著性，其與特定商品或服務(wù)的來(lái)源建立了唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，也即建立了值得保護(hù)的商業(yè)信譽(yù)。在評(píng)判是否產(chǎn)生了“第二含義”時(shí)，所謂的“較高知名度說(shuō)”只是一種間接的推論，其雖然在中國(guó)目前的商標(biāo)法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用，但相比運(yùn)用消費(fèi)者調(diào)查來(lái)直接考證這種“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”，其弱點(diǎn)和弊端也是明顯的，理應(yīng)逐步退出歷史舞臺(tái)。對(duì)于新生事物，人們習(xí)慣于秉持一種懷疑和抗拒的態(tài)度，但既然知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院制度肩負(fù)著我國(guó)司法改革“排頭兵”和“試驗(yàn)田”之重要使命，理應(yīng)在此方面上有所突破和創(chuàng)新。