著作權法秩序下文化產業邏輯預設的發現與啟示
——從商業電影中的市場價值與藝術價值矛盾切入

2019-01-27 04:54:53向光富衛緒華

知識產權 2019年4期

向光富衛緒華

內容提要：文化產品評判中可能包括了單個文化產品、部分文化產品、全部文化產品的三種評判悖論。基于不同的預設，對這三種悖論能否兼容的回答并不相同。在厘清這些不同預設的過程中，著作權法秩序下文化產業所預設的認識論、體制與產權制度、評判秩序也得以發現，因而，在著作權法秩序下苛求在商業電影中解決前兩種悖論，是評判秩序的錯位。為發揮著作權制度的優勢，以及應對著作權保護文化產業的模式被絕對化及制度失靈的問題，我國應當對文化產品進行更精確的分類，厘清適合不同文化產品的商業模式、產權制度、評判標準。

一、引言：案例與問題

2014年初上映的“馮氏賀歲片”《私人訂制》，盡管內容褒貶不一，但票房卻不含糊。①據統計，截至該片公影結束時，電影《私人訂制》以8000萬元創華語片首日最高票房記錄，以7億元創馮氏電影最高票房紀錄。當時一些輿論對此表示出巨大的遺憾，希望其如同馮小剛之前導演的那些商業片一樣——不但內容好，而且票房高。如果內容代表藝術價值（社會價值），②為方便論述，本文將“藝術價值”與“社會價值”在相同意義上使用，但嚴格來說，二者存在區別。票房代表市場價值，那么這些輿論實質上是要求單部商業電影的藝術價值與市場價值相統一。實際上，這種市場價值與藝術價值之間的矛盾，同樣存在于其他導演的作品、其它文學藝術作品中，③這樣的分歧為數不少，例如電影《人再囧途：泰囧》《小時代》的叫座不叫好，以及《一九四二》《太陽照常升起》《鋼的琴》叫好不叫座，等等。也普遍存在于我國文化建設轉型期的所有文化產品中。如果將單部影片中反映出的矛盾，稱為“單個文化產品價值評判悖論”，那么后兩種矛盾分別可以稱為“部分文化產品價值評判悖論”“全部文化產品價值評判悖論”。如何看待這些悖論？基于不同的文化產品認識論、產權制度及體制預設，結論并不相同。在厘清這些不同預設的過程中，著作權法秩序下文化產業所預設的認識論、體制與產權制度、評判秩序也得以發現，進而推出：在著作權法秩序下苛求在商業電影中解決前兩個悖論，是評判秩序的錯位。近年來，以著作權法界定文化產品產權、促進其生產的模式被廣泛認同，但其在一定程度上被絕對化，出現制度失靈。為此，我國應當對文化產品進行更精確的分類，厘清適合不同文化產品的商業模式、產權制度以及評判標準，以促進文化產品總體上數量與質量雙提高，以及文化產品的生產與傳播。

下文按以下思路展開討論：第二部分、第三部分分別回答三種“悖論”可能基于不同的哲學（認識論）預設、不同的制度（體制、產權制度）預設。第四部分正本清源地分析了著作權法秩序下的文化產品產權制度及評判秩序。第五部分，討論了對我國的啟示，提出應當對文化產品進行更精確的分類，厘清適合不同文化產品的商業模式、產權制度、評判標準。

二、哲學預設：不同的文化產品認識論

對商業電影中市場價值與藝術價值關系的不同理解，最深層次的根源可能在于不同的認識論預設。市場價值屬于工具理性，藝術價值屬于價值理性。中國人以整體思維見長，容易固守工具理性與價值理性不可分的認識論，這種認識論的當然推論是主張甚至苛求市場價值與藝術價值在有限時空內應當統一。這種認識論成果的典型特征是它本身與由于歷史及背景因素而粘著在其上的習俗、價值和意義混合在一起。④呂乃基：《論知識的演進歷程》，載《科技導報》2003年第7期，第17頁。而按照馬克斯·韋伯的理論，現代化就是理性化，就是工具理性的擴張化，即工具理性貫穿一切社會行為。⑤金觀濤著：《探索現代社會的起源》，社會科學文獻出版社2010年版，第6-10頁。從知識學的角度看，這個過程就是去除認識成果中的歷史及背景因素，去除習俗、價值和意義，即安東尼·吉登斯所謂的“脫域”。⑥[英] 安東尼·吉登斯著：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011年版，第18-26頁。而現代化是人類發展歷程中的必由之路，不帶主觀偏見、價值觀和情感，客觀地看待世界，這是現代性的一個特征。⑦呂乃基：《論現代性的哲學基礎》，載《浙江社會科學》2003年第4期，第105頁、第107頁。因而，現代認識論雖然承認市場價值與藝術價值應當統一，但能夠容忍二者在局部時空的分立，并把統一當成長期、大范圍的平衡過程。

馬克斯·韋伯也將其理論用于解釋中國的現代性問題，認為工具理性與價值理性不可分的認識論是中國未能進入現代化的障礙。⑧[德]馬克斯·韋伯著：《中國的宗教——儒教與道教》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2010年版，第302-327頁。我國學者進而解釋說，工具理性與價值理性之間的矛盾“乃是‘現代性’社會得以掙脫傳統社會形態所不可或缺的內在精神動力，……某種文化的悖論非但不是現代社會轉型的文化障礙，反而是現代社會轉型的‘必要張力’”。⑨萬俊人：《“現代性”的“中國知識”》，載《學術月刊》2001年第3期，第29頁。可見，現代認識論對市場價值與藝術價值關系的理解處于更高級的層次。

上述兩種認識論在商業電影評價中具有不同的體現。傳統認識論堅守電影的藝術價值應當優先，⑩除了電影《私人訂制》受到的批評外，2004年中國電影金雞獎主辦方以“格調低俗”為由拒絕2003年國產片票房冠軍《手機》入圍；2005年，票房過億的《天下無賊》依舊未獲得任何提名。參見艾青：《賀歲片：在接受與批評之間——以大陸學界對賀歲片批評的話語變遷為一種觀察》，載《北京電影學院學報》2012年第1期，第15頁。有學者將其稱為“中國電影的‘載道’傳統”。11艾青：《賀歲片：在接受與批評之間——以大陸學界對賀歲片批評的話語變遷為一種觀察》，載《北京電影學院學報》2012年第1期，第15頁。對上述三種悖論不進行區分是傳統認識論的應有之義。現代認識論卻能清晰區分上述三種悖論，并且不強求在單部或部分影片中必須解決票房收入與社會效果的矛盾，而是寄希望于在一個較長時間、較大空間范圍內能夠解決。眾所周知，要在單部影片中達到票房收入與社會效果的統一往往是“可遇不可求”。顯然，容忍單部或部分影片中兩者的分立體現了可操作性及靈活性，反之，則只是“看上去很美”，實則無法操作，且有僵化之嫌。

誠然，主張用現代認識論看待商業電影，并不意味著將票房收入與社會效果絕對對立，甚至追求二者分立。如果片面追求票房，可能會出現以低俗迎合市場、精神鴉片盛行的局面。但是社會道德評價機制和意識形態控制機制的存在，12參見王清：《中外淫穢色情出版物類型與認定標準的比較》，載《出版發行研究》2008年第2期，第49-52頁；[美]約翰·B.麥克科納海：《英美關于禁止色情問題的研究》，載《環球法律評論》1990年1期，第45-48頁。決定了某一具體、特定的文化市場中這種情況不可能長期、普遍存在，例如近年來我國對影視作品過于追求明星效應現象的治理。如果片面追求社會效果，則會出現即使是“陽春白雪”也“曲高和寡”的現象。值得反思的是，受制于根深蒂固的認識論，在我國后一種情況較為常見，甚至在一定程度上就是我國計劃經濟時代最極端的文化產品生產模式的寫照——很多作品，受眾是政府評委，創作目的是獲獎，歸宿是檔案館，唯獨沒有市場。至今，這種情況還在我國不同程度地存在，132012年，國產電影年產量700多部，共上映315部，因為其中相當部分影片都是在各種資助性、贊助性、政策性、流動性資金推動下生產的，對電影市場貢獻很小。參見尹鴻：《國產電影的危機與轉機》，載《中國文化報》2013年3月30日第1版。成為了文化產業發展及文化建設的深層次認識論障礙的典型表現。

實際上，主張用現代認識論看待商業電影更符合其發展規律。文化產品生產中，市場價值與藝術價值短期、局部地分立是常態，而從長遠、整體來看，在正常的社會中，文化產品的數量越多，二者達到一個相對統一的平衡狀態的可能性就越大。市場價值與藝術價值的統一是一個動態、整體的過程。由此，主張用現代性認識論看待商業電影，并不等于無視、不解決“全部文化產品價值評判悖論”。認識到這一點，就可以在發展文化產業中那些與商業電影性質相同的文化產品時（這種歸類將在下文闡述），將著力點轉移到增加文化產品的數量上來，而不是因為固守對單部或局部時空中作品的藝術價值追求，而事與愿違地制約文化產品數量的增加，導致數量、質量均不高的短缺狀態。

三、制度預設：不同的文化體制及產權制度

對商業電影中市場價值與藝術價值關系的不同理解，還可能源于不同的文化產品生產體制及產權14本文中的“產權”等同于英美法系的財產權含義。我國法學界至今仍然存在以“準物權”思維理解財產權的傾向，而英美法中的財產權更能反映著作權這種非物質財產權的性質。相關論述，參見鄭成思：《知識產權、財產權與物權》，載《知識產權》1997年第5期，第16-22頁。預設。不同的文化產品生產體制分別是指計劃經濟體制下的文化產品配給機制、市場經濟體制下的文化產品市場化生產機制。15任仲平：《文化強國的“中國道路”——論推動社會主義文化大發展大繁榮》，載《人民日報》2011年10月15日第1版。不同的文化產品產權制度分別是指文化產品贊助制、著作權制度。目前，我國正處于向市場經濟體制下的文化產品市場化生產機制，以及以著作權制度為主的文化產權制度轉型的過程中。本部分以電影為例，對我國文化體制及產權制度轉型過程進行概述。

1953年2月，我國完成了對私營電影企業的國有化改造，由此開啟了計劃經濟體制下社會主義事業型的“高度政治化、計劃化、一體化的國家電影體制”16饒曙光：《國有影視企業與中國主流大片》，載《電影新作》2008年第1期，第28-29頁。和產權制度。其特征是：第一，電影生產的目的排斥商業性。電影生產被定位為公共產品生產，17王曉剛：《文化體制改革研究》，中共中央黨校2007年博士學位論文，第24-29頁。生產的目的被定位為教化、改造、武裝觀眾思想，而不是賺取商業利潤。第二，投資上的政府贊助制。贊助制可以追溯至歐洲的中世紀或更早以前，那時作者靠贊助人資助，作為“寫者”（writer）而謀生。18[德] M.雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第14頁。現代著作權制度開創了作者的“創作者”（author）地位，使他們從被贊助、被庇護對象成為權利人。19劉春田：《中國著作權法律表達與實踐的幾點思考》，載《中國著作權法律百年國際論壇論文集》，第18頁。而計劃經濟下，我國實行國有文化體制，這在電影行業表現為將電影創作及相關行業定位為事業單位——創作是追求最高質量精神產品的事業，制片人根據政府指令，自上而下地組織創作。本質上，這是一種贊助制。第三，創作形式是集體創作模式。導演、劇本創作者、演員（群眾演員除外）、攝影、攝像等都是干部身份，是國有電影制片廠的工作人員，他們靠工資生活，參與創作的行為都是職務行為，一般難以突出創作的個性，不特別強調個人的特殊貢獻（除了少數情況下，對導演及演員的強調）。第四，創作的“勞動”性質。與傳統贊助制所不同的是，除了工資外，我國這一時期的電影創作人員中有的也可能獲得一些創作回報：最初是版稅與稿酬并行，之后取消版稅，只保留稿酬。這帶來兩個區別：稿酬制下，創作者不需要考慮受眾，只需要面對所在單位；20許子東：《評習近平“剜爛蘋果”論：復興文藝先要敢于批評》，載http://culture.ifeng.com/insight/special/xzd/#_www_dt2，最后訪問日期：2017年10月21日。稿酬制，尤其是較低的稿酬制下，21我國1950年確定稿酬制度，1958年降低稿酬標準，1966-1976年實行無稿酬制度，1977年實行“低稿酬、一次性稿酬制度”，1984年提高稿酬標準。參見周林：《新中國稿酬制度演變與作者地位的變化》，載《韶關學院學報（社會科學版）》2002年第8期，第122-127頁。強調藝術家創作行為與工人、農民的勞動沒有太多的區別，22董皓：《法豆血淚史之：為啥他們總敢于公開抄襲？（修訂版）》，載http://www.blawgdog.com/article/IPReview/1267.htm，最后訪問時間：2017年9月30日。即都是“額頭出汗”性質的行為，23著作權法采用的是浪漫主義作品觀，認為作者進行了“從無到有”的創造，而不僅僅是“從有到有”的復制，所以，僅僅付出勞動，即“額頭出汗”，并不是獲得著作權法保護的原因，這一思想于1991年由美國聯邦最高法院在Feist案中確認。See Feist Publications v.Rural Telephene Service Co., Inc., 499 U. S. 340 (1991).并將稿酬定性為“勞動報酬”。24劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009年版，第49頁。總之，在較大程度上表現出將創作這種高級、復雜勞動去“神圣化”的定位。第五，供求關系上的配給制。電影創作需求由政府確定，然后按計劃將電影大餐送貨上門，“電影院放什么，觀眾就看什么”。這種統購統銷方式，忽視了文化需求的特性。應當說，這些電影作品的藝術價值追求不可謂不高，但是卻因為數量少，導致供不應求，因為模式化和政治化等缺陷，容易產生審美疲勞、逆反心態。

伴隨文化體制改革進程，我國電影體制也進行了深刻的改革。1993年原廣播電影電視部《關于當前深化電影行業機制改革的若干意見》開始實施，影片改由制片廠自辦發行，自負盈虧。從此，“一部電影不能只重藝術性而忽略其商業性”25陳焱、曹偉華、李奇：《美國好萊塢電影產業體制與中國電影——訪原哥倫比亞之星公司副主席格瑞斯.韋根》，載《北京電影學院學報》2011年第3期，第105頁。這一國際電影產業的普遍法逐漸由禁忌變成指南，電影生產開始探索市場化道路。導演馮小剛于1997年導演的商業賀歲片《甲方乙方》開創了這種探索的先河。自2001年起，修訂后的《電影管理條例》，以及《電影制片、發行、放映經營資格準入暫行規定》《中外合作攝制電影片管理規定》《電影劇本（梗概）立項、電影片審查暫行規定》陸續實施，將制片環節向社會開放，放寬中外合拍條件，調整電影審批方式，下放審查權限。20許子東：《評習近平“剜爛蘋果”論：復興文藝先要敢于批評》，載http://culture.ifeng.com/insight/special/xzd/#_www_dt2，最后訪問日期：2017年10月21日。02年，黨的十六大報告將文化事業與文化產業相區分，標志著我國文化發展取得重大理論突破。2010年，《關于改進和完善電影劇本（梗概）備案、電影片審查工作的通知》進一步明確了“一備雙審”制，并下放了部分影片的備案、初審權、終審權。這些改革，進一步促進了我國電影的發展，影片數量持續增長，類型日趨豐富，投資來源多樣，民營企業成為電影制片業的市場主角。26尹鴻、梁君健：《從解放生產力走向提升競爭力——產業化改革十年來的中國電影制片業》，載《當代電影》2012年第7期，第4-9頁。截至2017年，國產片的市場份額已經連續14年超過進口片，創作水平也有了普遍提升，其中不乏一些票房收入與藝術品質都相對較高的影片，例如2017年國產片新標桿《戰狼2》不僅票房列全國首位，擠入當年全球電影票房第六位，還是前二十強唯一一部非好萊塢電影。

顯然，國產電影繁榮的重要原因是電影體制、產權制度的變革。我國電影體制改革是對電影概念、電影性質再認識的過程，它與著作權法的實施有直接的關系。1991年，新中國成立后的第一部《著作權法》頒布，肯定了文學、藝術和科學作品的商品性質。27沈仁干、鐘穎科著：《著作權法概論》，遼寧教育出版社1995年版，前言。功利主義的著作權正當性理論認為，“著作權制度的目的在于為作者提供市場，以鼓勵作者，使他們能夠尋求到進行創作的補償方法。”28Jessica Litman，The Public Domain, 39 Emory L.J. 965, (1990) p.968.作為發展文化產業的奠基性法律、促進文化產品生產的根本法，著作權法肯定了電影產品的商品屬性，29劉非非：《電影產業版權制度比較研究》，武漢大學2010年博士學位論文，第85-178頁。從而為電影產業發展提供產權保障。具言之，確定了各電影生產的參與者獨立的權利與義務：制片人作為投資人依法根據對觀眾需求的市場預測，購買劇本版權，雇傭導演拍攝，自負盈虧；電影作品的相關作者，如劇本作者、劇本原著作者、主題曲作者等，分別就可以分立的作品享有著作權，同時分享在合作的電影作品中的利益；導演、攝像、動畫制作等人則根據約定享有各自經濟收益。總之，著作權法通過確立作品上權利的私權屬性（即作品的商品屬性），保障了以市場需求決定電影產品的生產秩序。

綜上所述，在計劃經濟文化體制及作品公有制的產權制度下，包括電影在內的文化產品并不是商品，而是將藝術價值作為唯一的評判標準，在此意義上就不存在區分上述三種類別的文化產品價值評判悖論的前提。與之相對，著作權法秩序下作品商品屬性的當然推論是作品的市場價值考量也加入對作品的評判標準中，因而就產生了區分三種悖論的前提。

四、正本清源：著作權法秩序下文化產品的評判秩序

著作權法作為作品財產權的確認及分配規則，按照以下原理運行。首先，不評價作品的藝術價值高低。法官并不是所有事情的裁判者，誠如美國法官霍姆斯所言，由僅僅受過法律訓練的法官來判斷作品的價值是件危險的事情。30Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, (1903).當然，這并非意味著可以不考慮藝術質量之有無。事實上，也只有在是否成為訴爭對象的范圍內，著作權法才對作品藝術價值有無進行考量，但這毋寧是對其市場價值的考量。換言之，法律只能在可為之處有所作為，它只是選取合適的判斷標準，讓法官能依此能作出裁判，定分止爭、促進秩序的形成及維護。在著作權法中，這個標準是獨創性，而不藝術水平。

其次，將藝術價值高低的判斷交給市場。藝術從消費本質上是一種藝術鑒賞活動，是一個審美的過程。31李艷著：《美與物——論藝術產業中的審美與經濟》，北京大學出版社2012年版，第111頁。盡管“美是主觀還是客觀的”這一古老的問題至今仍眾說紛紜，32高建平：《美是主觀的還是客觀的？》，載《文史知識》2015年第2期，第60-65頁。但“主觀論美本質觀”作為重要學說仍然很有解釋力，33李志宏：《主觀論美本質觀再評價》，載《江海學刊》1998年第5期，第174-180頁。因之，本文認為，“美”是主觀的，對其評判屬于價值判斷范疇。故此，藝術水平評價具有標準主觀、多元及流變等特征，最好交由消費者自行判斷。對電影來說，觀眾通過行使購票觀影的貨幣“投票權”，對一種大眾藝術作品的價值進行判斷，觀眾的判斷結果表現為票房收入。影評人在尊重市場規律及觀眾選擇的前提下，通過發表影評意見，發揮引導、評判大眾文化的作用。

再次，著作權法下的文化產品價值實際上是一種大眾藝術取向，34李艷著：《美與物——論藝術產業中的審美與經濟》，北京大學出版社2012年版，第127頁。而非精英藝術取向。哲學家陳嘉映認為，當下的平民社會和以往的階級社會，吸引民眾的關注點和他們的精神訴求始終具有平庸性和娛樂性的特質。35陳嘉映：《與人生的不確定性安然相處》，載http://cul.sohu.com/20170218/n481063291.shtml，最后訪問日期：2018年11月20日。以迎合此種關注點和滿足此種精神訴求為其文化產品的特色及賣點，著作權法“規劃”了一個市場化的文化資源配置秩序，并將評價指揮棒交給消費社會意義下的大眾——消費者。以電影為例，各方當事人基于藝術價值或經濟價值的利益應當是既對立又統一的關系。

對立表現為：在正常情況下，他們應當具有不同的立場，這由各自不同的利益、職業道德或更高標準的專業主義36專業主義（professionalism）是知識分子在自身、群體及知識專業化過程建立起來的觀念體系，其要求高于職業道德的要求。相關論述可參見 [美]約翰·阿克斯塔、理查德·萬杰里斯蒂：《在法官與律師之間——專業主義的實踐根基》，載《法律方法與法律思維（第8輯）》，法律出版社2012年版，第236頁。決定。例如，電影導演會更追求創新性和藝術性，即藝術價值重于商業價值；投資人更看重商業價值；影評人37也有觀點認為，國內影評人沒有形成一個職業，但本文認為有沒有實質上的職業影評人與影評人應當具有一定的職業定位是兩回事。往往相對中立、超脫，希望二者能統一；消費者則往往強調娛樂性。有研究者將這些不同當事人的力量稱為制約電影生產的“幾種權力關系”，38何建平著：《好萊塢電影機制研究》，上海三聯出版社2006年版，第280頁。可見其存在的常態性。

統一表現為：其一，既然投資人與導演能夠合作拍片，就表明他們在法律范圍內及各自（職業）道德限度內達成了一種共識。例如，導演馮小剛曾經在微博中對《私人訂制》不低的評分，39馮小剛在2013年12月29日的微博中表示，“《私人定制》這部電影就電影的完整性來說，我給它打5分；就娛樂性來說，我給它打6分，就對現實的批判性來說，我給它打9分。”表明他與制片人就其藝術價值與商業價值相對平衡達成了共識。其二，既然觀眾愿意購票觀影，就表明其對電影存在一定的認同。與物質產品消費不同，文化產品的交換和消費過程合二為一，屬于“經驗品”，40經濟學上，經驗品是指只能夠在使用后才能確認其特征的產品，搜尋品是指消費者在購買之前就可以知道其特征的產品。更強調消費的“體驗性”，41陳慶德：《文化產品的價值判定與形式表達》，載《思想戰線》2007年第5期，第21-34頁。消費者作出購買決策時，無法確認該產品與自己品位興趣的相符性。所以，文化產品消費中不可能存在像物質產品消費中那樣的挑選及退貨程序。但是，消費者依然可以根據媒體推介（例如廣告）、口碑（例如豆瓣網等影評網站評分）及對導演或演員的聲望判斷，決定是否購票觀影。另外，文化產品的評價具有主觀、多元及流變等特征，因此，對單次電影產品消費而言，購票是最合理的認同表現方式；而一部電影的全部票房收入，則體現了觀眾對其整體認同結果。其三，導演與觀眾的共識。導演在電影中的藝術創作，受到由數不清的觀眾構成的社會需求的制約，正如有學者所言，“文化產品始終所擔當的角色地位之一，就是作為某一特定的社會口味的服從者、迎合者和安排者。”42陳慶德：《文化產品的性質初探》，載《云南大學學報（社會科學版）》2006年第1期，第67頁。總之，在著作權法所調整的市場化文化產品配置秩序中，消費者作為各方共識的代表，其評價被置于最重要的位置，若一部電影預期無票房，其它“具有共識的評價”將難言有太大的意義。

著作權法雖然不關心單件作品藝術價值的高低，但其市場化的資源配置秩序有利于較高藝術價值作品的涌現。著作權法不評判作品藝術水平，是由于無力評判，但不能放棄促進藝術繁榮的擔當。著作權法調整的文化產品生產秩序的潛在邏輯是，如果有更多文化產品因為被界定產權的激勵而生產出來，那么，其中存在具有較高藝術價值的文化產品的機率就更高，即在市場選擇和公眾需求的推動下，創作的層次和作品的水平會相對提高，43裘安曼：《談版權與創作》，載《中國著作權法律百年國際論壇論文集》，第712頁。誠如有學者在論述文化產業的分支——藝術產業時所言：“以審美為核心，以藝術為表現方式的生產，始終是藝術產業的價值源頭”。44李艷著：《美與物——論藝術產業中的審美與經濟》，北京大學出版社2012年版，第127頁。換言之，從長遠看，文化產業不能缺也不會缺對藝術價值追求。畢竟，“對卓越的追求的沖動，與來自心中對于平民化的追求沖動之間，形成了強烈張力”，是人性的真實畫像。45同注釋 35。或許正因為如此，各國著作權法也大多言明以“促進文學藝術、科學作品發展和繁榮”為立法目的。

以上邏輯用于商業電影中的推論是：影評人對商業電影的評價不能忽視投資人、導演及觀眾通過票房達成的共識，也不能代替觀眾進行選擇，更要有準備承認自己的評價可能存在失靈，恰如學者指出的那樣，“雖然在藝術產業的中，高票房的創造與很多非藝術性的因素有關，……但最終能夠得到消費者認可的還是藝術品本身。”46李艷著：《美與物——論藝術產業中的審美與經濟》，北京大學出版社2012年版，第125頁。所以，如果還尊重商業片作為私人產品的定性的話，那么，超出票房共識的評價，就應當尤其謹慎。在我國，這一思路也符合“將文化的評價權、選擇權交給人民”的主流意識形態，47同注釋16。例如，2003年中國電影華表獎把“市場效益和票房收入”作為入圍影片能否獲獎的條件之一。這樣看來，電影《私人訂制》的票房收入已經對其價值作出了評價。與之相悖的評價，則超出了單部電影必須承載的價值。總之，本文開篇所提出的三種悖論中，著作權法不預設避免“單個文化產品價值評判悖論”“部分文化產品價值評判悖論”，但力求避免“全部文化產品價值評判悖論”。

五、啟示：優化文化產品分類基礎上的文化發展政策

2002年，黨的十六大報告正式區分了文化事業與文化產業，標志著我國對社會主義文化的性質及其發展戰略的認識的重大突破。在理論上，這是對“文化只是上層建筑，僅僅擔當意識形態功能”這一傳統認識的糾偏。實踐上，這是對二十世紀六十年代以來世界范圍內文化產業發展大潮的回應，48劉小蓓、石應平：《世界文化強國文化產業發展的經驗與借鑒》，載《中華文化論壇》2003年第2期，第12-13頁。以及傳統文化政策、改革開放后我國文化產品貿易入超狀態、國內文化產品供給狀況與及文化安全形勢的反思結果。然而，時至今日，理論及實務中對文化事業與文化產業各自性質及它們互相關系的認識仍需改進。上文分析表明，預設傳統認識論、計劃經濟下的文化體制及作品公有的產權制度為依據，則自然會以藝術價值作為評判作品的唯一標準，不容易明確區分三種“文化產品價值評判悖論”；而預設現代認識論、著作權法秩序下的文化產權制度為依據，則應當以市場價值和市場價值共同作為評判作品的標準，可以明確區分三種“文化產品價值評判悖論”，并以第三種悖論的解決為目標，而容忍前兩種悖論存在的現實。然而，電影《私人訂制》公映結束后，當時一些輿論卻求全責備地希望其應當內容好，而且票房高。這種評判體現了某種程度上的預設錯位，因為苛求單部作品中藝術價值與市場價值相統一不是著作權法秩序的預設。這反映了我國電影行業對電影產業化的認識還處于初級階段，還沒有建立起應有的電影觀念體系，其中最重要的就是還沒有建立起與中國特色電影產業化實踐相適應的評估體系。49饒曙光：《中國電影本土化戰略與全球化視野》，載《電影藝術》2012年第6期，第7頁。這也表明了評價者對我國文化產業尚不夠精確的定位，折射出當前我國文化產業較低級的發展狀態。在區分文化事業與文化產業的基礎上，我們要需要深入研究文化產業發展的條件，構建合理的文化產品生產機制和價值評判秩序。

價值理性與工具理性的張力是人類的宿命：人活著應該有意義，且這種意義又因人因時而異；同時，人作為肉身，又具有自然屬性，因而不能排除工具理性。工具理性相對至上，以及以其作為認識論基礎的著作權法秩序下，存在著局部時空范圍內不能提供高藝術價值作品的可能，它能許諾的至多是“有‘高原’缺‘高峰’”50參見《習近平在文藝工作座談會上講話（全文）》，載http://culture.people.com.cn/n/2014/1015/c22219-25842812.html，最后訪問日期：2019年1月1日。的景象；而價值理性絕對至上，以及以其作為認識論基礎的傳統的文化產品供給制度下，難以避免出現供給短缺、所“供”非所“需”現象。可見，它們都無力許諾提供人類所需求的全部精神產品。著作權法在我國實施以來，尤其是文化體制改革以來，以著作權法界定文化產品產權、促進文化產品生產的模式被廣泛認同，其益處不必待言，但過猶不及，至少有以下問題需要引起重視：其一，前述模式在一定程度上被絕對化，例如，在《紅色娘子軍》爭議案中，就存在著用著作權法中的絕對個人創作、個人權利模式去機械理解曾經的集體創作以及集體權利模式的邏輯。51參見《紅色經典屬于誰？》，載http://www.sohu.com/a/214565320_740345，最后訪問日期：2018年11月21日。其二，對文化產業中的市場失靈問題，即市場無法提供的文化產品的供給問題未給予足夠重視，至今高藝術價值的文化產品仍然鳳毛麟角。因為版權法畢竟不是文化法，而屬于民商法。從文化角度，就要關注作品的非經濟價值；而版權的作用，是使已經生成的作品實現潛在的商業價值。52裘安曼：《談版權與創作》，載《中國著作權法律百年國際論壇論文集》，第713頁。例如，著作權法實施及電影體制改革促進了國產電影的數量的豐富，但高質量作品卻很少。同時，一些爛片屢屢以高票房招搖過市，53肖鷹：《國產當家爛片是怎樣煉成的？》，載http://blog.ifeng.com/article/33625538.htmlhttp://www.sohu.com/a/214565320_740345，最后訪問日期：2018年11月21日。例如《小時代》系列電影，而諸多藝術電影卻生存都舉步維艱，例如《闖入者》《少女哪吒》《十二公民》等。

現代文化產品生產的特征是以市場作為文化資源配置的主要方式，54當然，在市場發揮作用的程度上，美國與歐洲國家、加拿大、中國等的看法并不一樣。參見陳衛東、石靜霞：《WTO體制下文化政策措施的困境與出路——基于“中美出版物和視聽產品案”的思考》，載《法商研究》2010年第4期，第52-61頁。當今諸多文化強國無不以著作權法作為文化產品的產權基石，并以之作為文化競爭的利器。55[蘇丹]卡米爾·伊德里斯著：《知識產權：推動經濟增長的有力工具》，曾燕妮譯，知識產權出版社2008年版，第159-163頁。文化產業強國的標志是文化產品的競爭力與民族文化的影響力，民族文化雖然要突出民族主流價值，但依然可以用市場配置的方式。黨的十八屆三中全會提出使“市場在資源配置中起決定性作用”，但這是否適用于、如何適用于文化產品？基于我國國情——文化安全不容忽視，以及文化產品的特殊性——文化產業與意識形態的緊密聯系，我國應當堅持藝術價值高于市場價值的標準，以此為終極、應然追求，同時，對局部時空、實然層面藝術價值與市場價值的矛盾也應當持寬容態度。為此，本文認為，我國在現有以市場為主、其它方式為輔的文化產品生產機制基礎上，還可以做以下改進。

第一，我國現行文化產品分類應當精確化。2012年國家統計局在《文化及相關產業分類（2012）》中將文化產品正式區分為營利性、公益性兩類，56參見《〈文化及相關產業分類（2012）〉修訂說明》。其分類的經濟學理論基礎是薩繆爾森的公共產品/非公共產品二分法。57Paul A. Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure, The Review of Economics and Statistics Vo1.36, No.4 (1954) pp.387-389.但與實踐需求相比，這種觀念更新尚有較大改進余地。界定權利/義務、產權是私法調整社會關系的范式，法律人對文化產品評價秩序關注，就是希冀在精確界定產權歸屬的基礎上，明確產權人與非產權人的權利義務范圍，由此，評價秩序也就水到渠成。在一國特定的法律、道德秩序下，文化產品是指能夠公開傳播的文化產品，58See Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)PP.24-25.其經濟學上的“外部性”主要體現為“正外部性”，在此意義上，公益性是所有文化產品的特征。“不同的分類范式，……總是為了適應于人們解決事物與問題的特定需要而產生并存在的，59陳慶德：《文化產品的分類分析》，載《江海學刊》2007年第3期，第100頁。因而，依據布坎南的俱樂部理論，60James M. Buchanan ，An Economic Theory of Clubs, Economica, New Series, VoL. 32, No. 125. (1965), pp.1-14.可以以市場配置文化產品資源能夠發揮作用的力度（或產權）為標準，將文化產品更精確地區分為公共產品、準公共產品及私人產品。61陳慶德教授的以產權為標準，將文化產品分為個體（私人）產品、共有產品與公共產品。參見陳慶德：《文化產品的分類分析》，載《江海學刊》2007年第3期，第101-103頁。私人產品是完全能由市場配置，由權利人根據國際、國內文化市場需求而創作、傳播，自負盈虧的文化產品，例如，電影和影視節目制作、發行等《文化及相關產業分類（2012）》中規定的絕大部分文化產品。公共產品是市場難以有積極性配置的，具有卡爾·波普爾所說的“第三世界”62參見[英]卡爾·波普爾著：《客觀知識——一個進化論的研究》，舒煒光等譯，上海譯文出版社1987年版，第159頁。中的文化基礎設施屬性的文化產品，即重大意識形態宣傳、民族文化搶救、保存和傳承、弱勢群體基本文化需求滿足等方面的文化產品。例如，社會主義核心價值觀宣傳工程、京劇音配像工程、中國大學資源共享課工程、中華學術外譯工程、滿足殘障人士基本文化需求的產品等。準公共產品是介于二者之間，既有較強的公益特色，又有一定的市場配置可能的文化產品，例如，某些主旋律文化產品。63例如，電影《建國大業》《戰狼1》《戰狼2》《紅海行動》作為主旋律電影，但也采用了市場化的運作方式。經濟學研究表明，傳統的公共產品/私人產品二分法中的“公共產品”，也可以不由政府提供，參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學（第十七版）》，人民郵電出版社2004年版，第30頁。至于這三種產品的具體分類操作，可以制訂負面清單以指導市場主體投資，制訂正面清單以明確政府投資責任。