商標權利人鑒定的屬性及適用規則

● 徐金海 /文

一、商標權利人鑒定的證據屬性

商標權利人鑒定是商標權人提供的，證明相關產品是否對自己構成侵權的證據材料，主要形式有鑒定報告、鑒定書等。商標權利人鑒定不屬于鑒定結論，而是被害人陳述。

第一，商標權利人鑒定不符合鑒定意見的證據要求。《刑事訴訟法》已經將鑒定意見作為法定的證據類型，依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第84條對于鑒定意見審查內容的規定，鑒定意見應當符合以下內容：（1）鑒定機構和鑒定人應當具有法定資質；（2）鑒定人不具有回避的情形；（3）檢材的來源、取得、保管、送檢符合法律有關規定；（4）鑒定過程和方法符合相關專業規定；（5）明確的鑒定意見……（10）鑒定意見依法及時告知相關人員，當事人對鑒定意見有無異議。按照此規定，商標權利人出具的鑒定不符合刑事訴訟“鑒定意見”證據的要求。

首先，從主體資格上看，只有具備法定資格和條件的鑒定機構和鑒定人才能進行鑒定活動。對于法定的資格和條件，我國法律和司法解釋有一些原則性的要求，根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》的規定，鑒定機構要從事鑒定業務，需要有明確的業務范圍，有在業務范圍內進行司法鑒定所必需的儀器設備，……鑒定機構要經過省級人民政府司法行政機關的登記、名冊編制和公示，而且鑒定事項不能超出鑒定機構項目范圍或者鑒定能力。違背上述任何一方面的要求，鑒定機構就不具備法定的資格和條件，所提供的鑒定意見就可以被認定為非法證據。現實中，商標權利人并不具備法定的鑒定資格，如果將其作為鑒定意見，那么將直接導致鑒定結果非法。

其次，從內容上看，根據司法部《司法鑒定程序通則》第20條第1款的規定，“司法鑒定人本人或者其近親屬與訴訟當事人、鑒定事項涉及的案件有利害關系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當回避。”商標權利人作為案件的當事人，與鑒定事項具有天然的利害關系，其得出的鑒定結論可能影響鑒定的獨立、客觀、公正，所以商標權利人出具的鑒定結論應當依法排除。

最后，隨著出現商標權利人濫用鑒定權利打壓代理商與銷售商“串貨”［1］行為的出現，導致行政執法機關被商標權利人誤導，造成了不少冤假錯案。針對此情形，《中華人民共和國商標法實施條例》對于侵權商標的判斷方法采取了更為客觀審慎的態度，其第82條規定：“在查處商標侵權案件過程中，工商行政管理部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的產品進行辨認”。從“辨認”二字及該條內容的母版《中華人民共和國商標法實施條例（修訂草案）（送審稿）》第91條的立法導向看，［2］權利人對涉嫌商標侵權商品具有鑒別義務，且鑒別的過程不是行政法上的鑒定而屬于一種辨認，不具有鑒定結論的證明力。

第二，商標權利人鑒定不具有書證應當具備的客觀性。作為證據本身而言，書證是以其記載的反映案件事實的內容來證明案件事實，而權利人出具的鑒定結論雖然具有書證的外在形式，但其內容是在犯罪事實發生之后提供的，并不能夠反映案件發生的事實，且屬于利害關系人做出的，不具有客觀性的要件。

第三，商標權利人鑒定屬于言詞證據范疇，不是證人證言，而是應當認定為辨認形式的被害人陳述。一方面，從權利主體而言，知識產權不同于一般的權益，它是兼具人身權與財產權于一體的法益，是法律對人的智力創造成果的擬制權利。而智力創造成果是非物質化的，雖然它總是要通過一定物質載體才能表現出來，但物質載體的交付、處分僅作為權利人對有形財產權的處分，并不導致智力成果的處分，它在法定保護期內仍然歸屬權利人。所以未經權利人許可，以相同或者類似物質載體形式出現的“有形財產”都屬于對智力成果的侵犯，作為法益主體的知識產權權利人自然應當被認定為被害人，而非證人。另一方面，從鑒定內容而言，它體現的是對犯罪事實是否發生的意見。具體到商標侵權行政案件中來看，商標權利人一般是作為當事人或者第三人參與商標侵權行政程序，其有自己獨立的訴求和主張，并與行政處理結果有著法律上的利害關系。由商標權利人對涉案商品進行辨認，從證據調查的角度上看，是作為當事人接受調查，就案件中的特定問題所作的辨別、確認，辨認結果體現的是對該特定問題的意見和看法，是陳述案情、表達訴求和主張的一種方式，其證據屬性是一種言詞證據，屬于辨認形式的被害人陳述。

二、商標權利人鑒定的證據審查

司法證明活動圍繞證據審查展開。無論是鑒定意見還是書證或者是被害人陳述，每一種證據在證明嫌疑人是否構成犯罪的過程中，都是構成“事實清楚，證據充分”標準的要件，都必須符合證據轉化為定案根據的要求，也就是要具備證據能力和證明力。商標權利人鑒定成為定案根據之前，必須經歷證據能力和證明力兩方面的審查。

第一，證據能力的審查。（1）審查來源是否合法。商標權利人對商標鑒定真偽的權利是由法律所確立的，權利人的參與是啟動商標知識產權案件刑事訴訟程序的必經環節，這符合商標權的特點也符合其辨認屬性，因而辦案過程中商標權利人鑒定的來源主要是商標權利人提供。要審查商標權主體資格，即審查認定被侵害商標的權利人，主要是通過其工商登記材料、商標注冊材料或者授權材料來認定。司法實踐中，商標權利人鑒定主要來自于權利人與其委托的知識產權代理公司，因此審查時應著重對提供鑒定結論的主體資格進行審查。比如在銷售假冒日化產品注冊商標的犯罪案件中，從廣州寶潔公司、藍月亮、聯合利華等公司的材料看，在維護自身商標權益的過程中，該公司會授權委托專門的知識產權代理機構進行知識產權的維護，此時廣州寶潔公司、藍月亮、聯合利華等公司及被授權的機構應當提供其具有做出鑒定的資格證據。要審查商標是否屬于被保護階段。有的商標權利人雖然屬于商標的注冊人，但是在商標的受保護期限截止后未申請延展手續，該類商標的鑒定不具備被害人主體資格，其提供鑒定也就不具有證據能力。

（2）審查表現形式是否合法。表現形式合法主要是指證據載體和收集過程的合法性。對于商標權利人鑒定而言，一般都是權利人直接移交偵查機關，不具有被害人陳述、證人證言、訊問筆錄所具備的體現偵查機關在特定時間、地點搜集證據過程的表現形式，一般也不具有當場性，因此對其收集過程合法性審查重點體現審查該證據是否移交偵查機關審查并作為證據。對于偵查機關要求出具的商標權利人鑒定，應當在鑒定結論或報告中予以體現，鑒定結論或報告中應當寫明是針對某案涉案物品做出的商標權利人鑒定，以體現商標權利人依法參與收集、提供證據的過程。

（3）審查結果是否合法。法律規定應當由出示證據的一方對證據的真實性負責。陳述性證據也需要具備一定的陳述主體、陳述內容，并需經過質證。尤其是當被告人對商標權利人鑒定提出異議時，應當有可以找得到的商標權利人的證明人，并有相應的權利人商標權證明材料。如果是知識產權代理人做的商標權利人鑒定，則應當有授權信息、代理公司及實際操作人員的相關信息的記錄。對于實際中無相關證明文件的商標權利人鑒定，其合法性上存在瑕疵。

第二，證明力的審查。證據證明力的有無及大小，主要體現在證據的真實性及與待證事實的相關性。審查證據證明力也應圍繞這兩方面內容展開。

一方面是證據的真實性審查。商標權利人鑒定作為一種言詞證據，它的證明力主要是由鑒定提供者本身的可信性決定的。在證據主體上，因為權利人作為利害關系人，其陳述往往會帶有主觀因素，所以對其可信性的審查過程中應當重點考察這一點，而不能因為被害人作為權利人本身就可以成為審查中的免證事實。在辦案過程中可以發現，商標注冊人或合法使用人的鑒定結論內容大都簡單，移送至偵查機關的鑒定證明或者鑒定結論就是寥寥幾行字，如“經我公司認定，xxx系假冒注冊商標的產品”,以此證明自己被侵犯知識產權。事實上，因為這種鑒定無法反映辨認經過、使用方法、與真品的差異等基本情況，其準確性和可靠性一直是辯方質疑的焦點。一般只有權利人才實際掌握被侵犯知識產權所具備的特征，權利人對相關事實的陳述對案件審查具有重要作用，往往是能夠最終決定案件結果的關鍵證據。因為涉及專業問題，商標權利人鑒定內容真實性難以法律來審查，這也是法律規定權利人可以自己鑒定的邏輯基礎，但對于結論出具人的核實是司法審查可以實現的。通常，商標權利人是自己鑒定或者委托知識產權代理人代理鑒定，對于權利人自己鑒定的，要審查其提供的營業執照是否加蓋公章，是否提供了商標權的證明文件，是否寫明具體的鑒定人(單位)；對于代理人鑒定的，應當在上述基礎上增加證明其證據提供人資格的授權委托文書，以及是否進行了具體鑒定的證據。以寶潔公司為例，其授權某知識產權代理公司是在授權書上寫明“被授權人已經接受專業的技能培訓、熟練掌握根據產品外觀、包裝、防偽標簽、產品氣味等辨別產品的真偽，并經考核合格才能上崗，他們的鑒定結論，受到廣州寶潔有限公司的信任和認可。如有疑問，廣州寶潔公司可以根據需要出具最終的產品鑒定報告。”如果證據提供者無法提供證明該結論真實性的證據，則不應當予以認定。

另一方面是相關性的審查。主要是審查證據與待證事實之間是否存在關聯及關聯的強弱。從客觀事實的角度分析，越接近事實就越了解真相。權利人作為事實的劇中人，其自身與事實之間有著無法割裂的關系，但是這對于證明其做出的鑒定與事實之間的關系并無絕對關聯，是一種充分但不必要的關系，要重點審查商標權利人鑒定的具體內容與待證事實是否都具有關聯性，能否達到證明案件事實的程度。商標權利人那種旨在證明那些不列入待證事實的證據，在審查過程中不應被采信。比如在王某某銷售假冒注冊商標的商品案中，商標權利人出具的鑒定中還包含對非待征物品的鑒定，這部分的內容應為與事實不構成關聯，無法證明案件事實，因此在審查認定中就不應當被采信。

三、商標權利人鑒定的適用規則

在司法實踐中，商標權利人具備單方出具鑒定的法定條件，這符合知識產權的特點，也有利于商標權利人保護。但在實際生活中，真實發生過商標權利人為打擊非渠道銷售商而故意出具虛假鑒定的情況，由此引發的錯案使人們不能忽視權利人出具的鑒定報告作為言詞證據的缺陷，畢竟它來源于具備意志自由、能夠獨立思考并選擇趨利避害的被害人，不排除權利人出于不法意圖作出虛假陳述，這就給案件事實認定的準確性造成風險。為了避免這種風險，司法證明過程中應當對權利人鑒定進行規制，裁判時應避免過度依賴商標權利人鑒定，而是應當從言詞據屬性出發，適用補強規則，綜合全案證據來認定。

適用補強證據規則，并非是因為權利人鑒定在證明力上必然存在缺陷，而是基于訴訟的目的即查清事實并實現立法所追求的公正價值。為實現該目的，訴訟所準備的程序及內容都應是圍繞準確查清事實真相而展開，證據的證明規則亦是如此，一份證據能否證明事實真相，根本上在于其是否能夠如實反映客觀事實。在當前以客觀證據為優勢證據的規則下，言詞證據的證明力仍然是毋庸置疑的，且商標權利人這種特殊性的陳述，因為證明對象與證明主體的不可分性具有特殊的證明力。但商標權利人其被害人的主體身份影響了該證據的客觀性，要彌補這份先天不足的客觀性就需要適用補強規則，“用一個值得信任的證人去鞏固另一個值得信任的證人。在不止一個可接受的證人提供指控證言的情況下，無辜定罪的風險自然大大降低”。［3］

具體而言，在審查商標權利人做出鑒定的基礎上，應當重點審查涉案物品及涉案嫌疑人。以白酒類假冒注冊商標案件的審查為例，對于涉案物品，應當通過審查案發場所，銷售記錄等，如果是在城鄉結合部的村民簡陋大院里生產［4］，并且只有簡單的灌酒機、包裝和壓蓋設備，就無法反映嫌疑物品具備應有的可信程度，據此可補強權利人的鑒定。如果可以從嫌疑人處扣押或者提取嫌疑人生產、銷售行為的證據，比如對嫌疑人的賬本、通訊工具進行查扣，里面記載有銷售記錄的，就可以很快確定是否有銷售行為及銷售時的具體情節，如果價格上過低或者通訊工具中記錄交易內容，則可以進一步開展推論，從而判定商標權人是否具有假冒注冊商標類的犯罪行為。重點對嫌疑人是否具備商標權的所有權或者使用權進行補強，如果無法提供相應的主體資格證明，并且不提供與商標權人鑒定相反的證據，那么綜合商標權利人鑒定的結果、扣押物品、證人證言等全案證據，可以認定侵犯知識產權的事實。

注釋：

［1］產品生產企業為了防止設在各地的代理商之間發生競爭而損害自己的利益，也為了方便對代理商的考核，保障代理商在代理區域內獨家銷售的商業利益，采取了禁止代理商、銷售商之間跨區域相互銷售產品的管理制度，代理商、銷售商的產品只能從廠家或指定的區域代理商處進貨，一旦發生銷售商的產品是跨區域進貨銷售，便被稱之為串貨。

［2］《商標法實施條例（修訂草案）（送審稿）》第91條規定，在查處商標侵權案件過程中，工商行政管理部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的產品進行鑒別，權利人有義務進行協助，并出具書面意見。在生產、加工現場查獲的涉嫌商標侵權商品，當事人不能出具注冊商標權利人授權或委托生產證據的，可以直接認定侵權商品。

［3］參見衛躍寧、宋振策：《被害人陳述的證據能力與證明力規則——一個比較證據法的視角》，載《證據科學》2017年第3期。

［4］參見徐金海、王冷：《城鄉結合地區酒類假冒注冊商標犯罪實證分析——以北京市大興區為樣本》，載《中華商標》2017第12期。