檢察機關在審前排除非法證據中的作用分析

● 大連市人民檢察院課題組/文

推進以審判為中心的訴訟制度改革是國家治理法治化的必然要求，2014年中共十八屆四中全會審議通過《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，2016年10月“兩高三部聯”合發布《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》。此后，“兩高”又先后出臺了一系列相關文件，逐步推進訴訟制度改革。以審判為中心，除了庭審實質化以外，還內在的延伸至審前程序，即偵查和審查起訴階段，要求在審前程序中，辦案質量特別是證據的要求應當符合嚴格司法的標準，經得起庭審的檢驗。正如左衛民教授所言，在推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的司法實踐中，我們要避免陷入以“庭審實質化”為唯一抓手的誤區。［1］以審判為中心應主要解決兩個核心問題，一是偵查、審查起訴的案件質量問題，二是庭審實質化問題。［2］這兩個核心問題的解決，都離不開證據。審前程序中對證據合法性關注的核心要務就是非法證據的排除。排除非法證據既是規范審前行為，特別是偵查行為的重要方式，同時也是檢察機關刑事法律監督權的重要體現，更是完善審前程序訴訟構造的重要舉措。

一、文本淵源：檢察機關在非法證據審前排除中主導作用的體現

通過梳理近年來我國非法證據排除相關的法律、司法解釋以及規范性文件可以看出，［3］隨著刑事政策的轉變和人權理念的逐步深化，檢察機關在審前排除非法證據中的作用經歷了由萌發到初步確立再到系統強化的演進脈絡。非法證據排除規則從僅僅規定實體性構成規則到實體性構成規則與程序性規則并立。此外，在這一演進中，檢察機關檢察監督的權力內涵在整個非法證據排除的過程中逐漸得到加強，檢察機關在審前程序中排除非法證據的主導作用逐漸得以凸顯。

（一）萌發階段

我國關于非法證據排除的規定最初緣起于1996年的《刑事訴訟法》，該法第46條規定，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”。其后，最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中對該條內容進一步細化，第61條規定，“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據”。該解釋對非法證據的實體性規則予以初步規定，但在這一時期，對于非法證據排除的主體、范圍、程序都沒有明確，對于程序性規則完全沒有涉及，因此可操作性不強。

（二）初步確立階段

2004年“國家尊重與保障人權”的人權條款被寫入憲法，為刑事訴訟活動中保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益提供了憲法依據，我國非法證據排除規則的適用從而有了憲法保障。2010年，最高人民法院、最高人民檢察院等部門聯合發布《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱“兩個證據規定”），進一步對非法證據的排除范圍作出明確的界定，即非法證據包括非法言詞證據和非法實物證據，并對內涵進行了細化；對非法證據的排除標準作出明確規定，即非法言詞證據屬應當排除范疇，非法實物證據屬可以排除范疇；同時確立了人民法院和人民檢察院排除非法證據的主體職責，標志著我國初步確立了非法證據排除規則。2012年《刑事訴訟法》修改時充分吸收了“兩個證據規定”的內容，關于非法證據排除規則有五條八款的規定，其中第54條明確規定了我國非法證據排除的階段包括偵查階段、審查起訴階段、審判階段，確立了偵訴審三機關在偵查階段、起訴階段和審判階段都可以排除非法證據的立體的非法證據排除體系。這被有些學者稱之為“中國特有的多元主體排除非法證據的制度格局”。［4］

（三）系統強化階段

2017年《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《嚴格排除非法證據規定》）頒布實施，該規定第14條、第17條確立了在審前階段，犯罪嫌疑人及辯護人可以向檢察機關申請排除非法證據的制度，并從三個方面強化了檢察機關審查和排除非法證據的職責：一是以兩個“應當”明確了對偵查機關取證合法性的監督，即“對犯罪嫌疑人及其辯護人提供相關線索或材料的，人民檢察院應當核實調查”，“對確有非法方法收集證據的，人民檢察院應當向偵查機關提出糾正意見”。二是強化了對看守所收押體檢的監督。三是強化對重大案件訊問合法性的監督，突出在偵查終結前，人民檢察院駐所檢察人員應當詢問犯罪嫌疑人，核查案件是否存在刑訊逼供、非法取證情形。

通過對我國非法證據排除規則的梳理可以發現，從2010年“兩個證據規定”到2012年《刑事訴訟法》修改，再到2017年《嚴格排除非法證據規定》，檢察機關的檢察監督職能逐漸得到強化。這期間一以貫之的邏輯主線就是強化檢察機關檢察監督職能，強化檢察機關審查和排除非法證據的職責作用。

二、問題剖析：檢察機關在非法證據審前排除中主導作用的實踐

（一）啟動方式：偏倚重當事人申請

從文本層面看，檢察機關啟動非法證據排除程序包括依職權啟動和依申請啟動兩種方式。依職權啟動又稱為主動排除，依申請啟動也稱為被動排除。所謂主動排除就是檢察機關通過審閱偵查機關卷宗，或在訊問犯罪嫌疑人、詢問證人時發現非法取證線索，從而主動啟動排除程序；被動排除就是人民檢察院依犯罪嫌疑人或其律師申請而啟動排除。然而，在具體的司法實踐中大多數的排除都是依申請排除，檢察機關依職權主動排除非法證據由于各種原因被擱置。如株洲市檢察機關四年來涉及非法證據排除的57件案件中，33件由犯罪嫌疑人或者其辯護律師提出，24件由公訴部門在辦案中發現并主動啟動排除程序。［5］

（二）審查方式：以書面審查為主

審查起訴是檢察機關排除非法證據的關鍵環節。2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第70條規定了檢察機關可以通過詢問辦案人員、調取訊問筆錄、聽取辯護律師的意見、審查書面材料等8種方式調查核實非法取證行為。但是在司法實踐中，檢察機關審查起訴時發現非法取證主要以書面審查的方式為主，非法證據的審查與排除依賴于書面調查。審查起訴階段非法證據的調查工作還受到法定期限的限制，審查起訴工作以一個月為限，特殊案件最長可達到一個半月，并未針對非法證據審查規定單獨期限。檢察人員在很短的時間內不僅要完成案件的審查起訴工作，還要嚴格調查核實證據的合法性，這顯然是一項嚴峻的工作。正如有學者所言，審查起訴階段的非法證據排除只是一種證據把關作用而不是證據排除。［6］

（三）適用率：超低水平徘徊

有學者對檢察機關審查批捕環節非法證據排除的實證調研發現，檢察機關非法證據排除的適用比例非常低，大部分基層院只有一例，有的基層院甚至一例都沒有。［7］對待“瑕疵證據”，無論是審查逮捕還是審查起訴階段，大部分均在補正、解釋后予以通過。這在一定程度上體現了檢察機關構筑證據體系過程中對證據質量的嚴格要求，但也從側面反映了偵查機關和檢察機關配合有余而制約不足的弊病依然存在，檢察機關在非法證據排除中的主導性作用發揮依然非常有限。

三、對策解析：檢察機關在非法證據審前排除中主導作用的強化

雖然在規則層面，我國已經明確了檢察機關在審前程序非法證據排除中的主導地位，但在司法實踐中，這種主導作用往往是一種“形式主導”，而非實質主導，檢察機關的主導作用尚待進一步的深入和強化。要徹底實現檢察機關在審前程序中排除非法證據的主導作用，需要以本輪司法改革為契機，加大對審前程序的介入力度，強化檢察機關在審前階段的偵查監督功能，防止證據“帶病”進入審判程序。具體來說主要從以下幾個方面展開：

（一）革新司法理念：從“控訴本位”到“權利本位”

長期以來，檢察機關受“控訴文化”的影響和熏陶，以打擊犯罪為重點職責的傾向根深蒂固，注重追訴犯罪而忽視人權的保障，將追訴犯罪作為檢察活動最主要的功能。在這種文化和理念影響下，審查逮捕和審查起訴階段如出現瑕疵證據，檢察機關往往不能深挖細核證據本身的合法性，而是會多方斟酌排除程序啟動后對審查起訴、審判等后續訴訟程序的影響。對于檢察機關來說，推進刑事訴訟制度改革首先就是要轉變執法理念，建立“以權利為本位”的理念。

以權利為本位就是在檢察活動中更加注重對犯罪嫌疑人等被追訴人合法利益的保障。2012年《刑事訴訟法》的修改增加了“尊重和保障人權”的規定，這表明我國刑事訴訟的任務已經從一元變為二元，從單純的打擊和懲罰犯罪變為既要懲罰犯罪又要保障人權。黨的十八屆三中、四中全會也提出“完善人權司法保障制度”，刑事訴訟法要在更高層次上實現懲治犯罪與保障人權相統一。同樣，檢察機關的任務也不再是一味地追訴犯罪，《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》在第1條開宗明義指出檢察機關的職責，就是通過刑事訴訟活動“實現懲罰犯罪與保障人權的統一”。人民檢察院是國家的法律監督機關，這是檢察機關的憲法地位，2018年10月審議通過的《人民檢察院組織法》在第20條中明確檢察機關“對訴訟活動實行法律監督”，就是希望通過程序性審查促進實體性公正，通過審查逮捕、審查起訴、刑事申訴等環節監督，遏制偵查機關濫用強制措施，促進偵查機關取證程序規范化，通過程序性規則保護當事人合法權利免遭不當侵犯。

（二）轉變起訴審查方式：變靜態審查為動態審查

檢察機關審查逮捕、提起公訴等職能,均要求檢察人員對于案件事實和證據有全面的掌握，不能僅限于偵查機關報送的卷宗，只做書面閱卷審查。因此，案件承辦人員必須轉變審查方式，增強辦案的親歷性，變“靜態”審查為“動態”審查。檢察機關要充分發揮大要案提前介入機制，綜合運用現場復勘、自行取證、證據復核等方式，全面挖掘和掌握在案證據，構建“全面、動態、開放”的互動式審查模式，這樣既可以增強案件承辦人的司法親歷性，又可以部分解決偵查機關取證質效較低、案件退查后“退而不查、查而不實”等問題，確保指控犯罪與保障人權并重。

加強親歷審查，通過現場走訪、復勘、審查訊問錄音錄像、復核鑒定意見等主要證據，建立案件直觀感受，增強辦案決心、排除案件疑點。審查方式的親歷性要求：注重對證據的實地調查核實；注重復核物證、書證、鑒定意見等關鍵證據；加強證據補查，做到補證與審查同步；審查中強化對刑事科學技術鑒定的綜合運用，重點審查客觀證據的合法性、關聯性，注重證據間的相互印證。對存在矛盾、疑點的關鍵證人證言，既要閱卷綜合分析，也要進行關聯性調查取證，重新詢問相關證人；對于案發現場，應爭取及時親自觀察、了解。對于犯罪嫌疑人訊問的同步錄音錄像，應對照書面供述予以審查；對于案發現場提取到的監控錄像等影音資料，應播放審查。

（三）完善偵查監督方式：變事后監督為同步監督

實踐中檢察機關偵查監督主要是在審查逮捕和審查起訴階段通過書面審查方式進行，而司法實踐中的非法取證、刑訊逼供的情形是復雜多樣和隱蔽的，僅僅通過對各種證據的書面審查，難以取得檢察監督的實效。審查逮捕和審查起訴都屬于事后監督，對訊問過程等偵查行為監督的缺位，無法達到同步監督的效果，由此便導致偵查監督的虛化和剛性不足。

提前介入偵查是訴前主導制度中最為重要的工作模式，通過關口前移，最為有利于達到提高偵查質量、提升訴訟效率、節省訴訟成本的目的，是精準指控、適應“以審判為中心”訴訟制度改革中的一項重要工作模式。然而，完善介入偵查、引導取證的工作機制尚有許多具體問題需要探討。

2017年的《嚴格排除非法證據規定》明確要求對重大犯罪案件，人民檢察院駐看守所檢察人員應當在偵查終結前詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供、非法取證情形。由此，正式確立了重大犯罪案件偵查終結前的訊問合法性核查制度，明確了人民檢察院駐看守所檢察人員在偵查階段非法證據排除的職責。訊問合法性核查是源頭治理非法取證，變事后監督為同步監督的重要制度設計，同時也是針對刑事司法實踐中存在的偵查監督缺位做出的程序設計，突破了之前審查起訴和審查逮捕時以書面審查為主的模式。采用詢問犯罪嫌疑人的方式，這就避免了書面審查的局限。不僅如此，與以往事后監督不同，訊問合法性核查將檢察監督的時間前置，起到實時監督、同步監督之作用。訊問合法性核查明確了在偵查終結前，通過詢問犯罪嫌疑人的方式發現偵查階段是否存在非法取證行為，實現了檢察機關在偵查階段的深入介入，對偵查階段的同步監督和對非法取證的源頭治理，強化了檢察機關在偵查階段的監督作用和審前排除非法證據的職能作用。

注釋：

［1］左衛民：《審判如何成為中心：誤區與正道》，載《法學》2016年第6期。

［2］陳國慶、周穎：“以審判為中心”幾個問題的理解，http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/practice/201610/t20161014_1660326.html.，訪問日期：2018年8月24日。

［3］這些法律文本主要有1996年《刑事訴訟法》、1998年最高人民法院《關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋》、2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的決定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的決定》、2012年修改的《刑事訴訟法》、最高人民檢察院頒行的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》、2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》。

［4］孫末非：《論多元主體對非法證據的排除》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2013年第2期。

［5］吳洪淇：《證據排除抑或證據把關：審查起訴階段非法證據排除的實證研究》，載《法制與社會發展》2016年第5期。

［6］同［5］。

［7］張智輝主編：《審前程序問題研究》，中國檢察出版社2016年版，第202頁。