美國加強出口管制的法律分析與應對策略

夏夢雅

摘? 要：隨著中美貿(mào)易摩擦的升級，美國開始加強對我國的出口管制，并在出口管制實體清單中添加了以華為為代表的許多高科技企業(yè)，試圖打壓我國高新技術(shù)的發(fā)展、牽制我國經(jīng)濟的進步，此舉嚴重損害了我國企業(yè)的利益和國家的主權(quán)。面對機遇與挑戰(zhàn)并存的國際貿(mào)易環(huán)境，國家要加大對科研和基礎(chǔ)教育的扶持力度，促進我國科技的創(chuàng)新和發(fā)展，加快出臺符合我國國情的《出口管制法》進行反制，并積極運用國際法反擊美國違背WTO規(guī)則的行為。

關(guān)鍵詞：出口管制;高新技術(shù)企業(yè);《出口管制法》;國際法

中圖分類號：D971.2;DD912.29???????? 文獻標識碼：A????????? 文章編號：1671-9255（2019）03-0041-04

一、美國出口管制改革

（一）美國《出口管制條例》概述

美國實施出口管制的歷史可追溯至20世紀30年代。在世界大戰(zhàn)時期，美國就有意識地對本國核心技術(shù)進行保護，并于戰(zhàn)后頒布了《1949年出口管制法》，禁止軍民兩用核心物資在社會主義國家的流通。隨著社會的發(fā)展和戰(zhàn)略措施的調(diào)整，美國先后于1969年和1979年改革了《出口管制法》，更加強調(diào)國家經(jīng)濟的發(fā)展和國際合作的進步，適當放松了對出口的嚴厲管制。隨著全球化的發(fā)展，美國的貿(mào)易逆差逐漸增大。美國商務部主管出口管制的機構(gòu)產(chǎn)業(yè)與安全局（Department of Commerce，Bureau of Industry and Security，簡稱BIS）根據(jù)《1979出口管制法》的授權(quán)制定了現(xiàn)行的《出口管制條例》（Export Administration Regulation，簡稱EAR）。

EAR要求美國在科學、技術(shù)、工程和制造業(yè)領(lǐng)域保持領(lǐng)先地位以維護美國的國家安全。這種領(lǐng)導需要美國在全球市場上具有競爭力和號召力，要求美國參與有關(guān)符合本國政策的項目及出口管制的多邊組織和協(xié)議，并采取一切必要措施確保通過和執(zhí)行出口管制政策。美國出口管制的實施和執(zhí)行要求政府在監(jiān)測、情報和調(diào)查各個方面給予大力支持，并對違法行為給予嚴厲的懲罰，以保證美國在科學、工程、技術(shù)研發(fā)和制造方面的領(lǐng)導地位。通過諸如法規(guī)、合規(guī)要求、受控物品清單、威脅美國國家安全或外交政策的外國人名單等辦法，制定促使美國人和外國人遵守的各項措施來加強控制人員，特別是對學術(shù)機構(gòu)、科學和研究機構(gòu)以及中小型企業(yè)的控制。

在美國的出口管制體系中，國務院負責管理軍品，商務部負責兩用物項。美國商務部主管出口管

制的機構(gòu)是BIS。美國實施出口管制的執(zhí)法工具是清單管理，并以階梯式三大清單限制美國技術(shù)輸出，分別為：拒絕人員清單、未經(jīng)驗證清單和實體清單（Entitylist，簡稱EL），其中EL最為嚴格。BIS通過限制高科技產(chǎn)品和技術(shù)的輸出，對他國進口美國技術(shù)實施嚴格監(jiān)控。在與美國國家安全或外交政策利益相悖的活動中被認為參與、構(gòu)成重大風險或成為參與者的實體將被BIS加入到EL中，包括世界各地的國有企業(yè)、私營企業(yè)、科研機構(gòu)、國家實驗室、高校及個人。因為EAR特殊的域外管轄性，該清單內(nèi)的實體即便不屬于美國法律管轄的主體，只要達到一定標準就會被BIS制裁。截至2019年5月17日，中國內(nèi)地被納入EL的實體有143家，加上中國香港的91家和中國臺灣的1家，以及其他國家的26家華為子公司，中國企業(yè)總計261家，占美國EL總數(shù)的21.9%，僅次于俄羅斯，為EL涉及企業(yè)數(shù)第二大國家。

（二）美國出口管制改革內(nèi)容

2018年8月1日BIS修訂EAR，出臺了《2018年出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，簡稱ECRA），該法案進一步完善了EAR的細節(jié)、強化了對高新技術(shù)領(lǐng)域的管制，其目的是更好地為美國的國家發(fā)展戰(zhàn)略和技術(shù)安全要求提供服務，以確保美國在高新技術(shù)領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢，從而維護其在國際上的統(tǒng)治地位。此次ECRA特別對“技術(shù)”一詞進行了補充解釋：稱其為“物品的開發(fā)、生產(chǎn)、使用、操作、安裝、維護、修理、大修或翻新所需的信息”和“在其創(chuàng)建的任何階段提供的信息，如基本信息和技術(shù)訣竅?！贝舜螌Α凹夹g(shù)”的定義填補了EAR在技術(shù)領(lǐng)域定義的空白，此項定義屬于模糊性條款，并沒有給“技術(shù)”做一個詳細的定論，是為了在未來五至十年的科

技發(fā)展中都能繼續(xù)適用。

在補充EAR各部分細節(jié)的基礎(chǔ)上，ECRA新設(shè)了“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”（Emergingand Foundational Technologies）科目作為“關(guān)鍵技術(shù)”項下的補充。美國商務部解釋此項修改是順應科技時代的發(fā)展而對關(guān)鍵技術(shù)內(nèi)容的重視。ECRA還要求總統(tǒng)依據(jù)法律授權(quán)，同各部門一起建立一個有完善程序的定期審查機構(gòu)，領(lǐng)導一種定期的、持續(xù)的機構(gòu)間程序，以確保能及時發(fā)現(xiàn)在美國法律或法規(guī)控制出口的任何物品清單中還未發(fā)現(xiàn)的新興關(guān)鍵技術(shù)。而BIS則根據(jù)這種審查程序定期更新高新技術(shù)清單內(nèi)的項目內(nèi)容，以確保及時控制新興關(guān)鍵技術(shù)，并且要求商務部長隨社會條件的變化對控制程度進行調(diào)整。此外，ECRA還要求BIS利用所有相關(guān)的美國政府機構(gòu)、行業(yè)組織和學術(shù)機構(gòu)的專業(yè)知識、資源和權(quán)利來識別和描述新興關(guān)鍵技術(shù);要求相關(guān)出口管制機構(gòu)公布擬議的公眾意見規(guī)則，以控制迄今為止確定的未上市新興關(guān)鍵技術(shù)，并控制每個此類技術(shù)的輸出地、最終用途以及最終用戶的數(shù)據(jù);要求商務部長、國務卿和國防部長利用相關(guān)的多邊出口管制制度，及時、敏銳地提議將這些新興的關(guān)鍵技術(shù)加入到控制技術(shù)清單中。

BIS從2018年開始斷續(xù)對EL進行了7次補充，每一次都有新的中國企業(yè)被加入其中。2019年5月21日，BIS將華為技術(shù)有限公司（后文簡稱華為）添加到EL中，稱華為參與了違反美國國家安全和外交政策利益的活動。華為所有非美國子公司也被添加到EL中，包括分布在26個國家和地區(qū)的68個實體。理由是這些關(guān)聯(lián)公司參與了有違美國外交政策利益的活動，并對美國的國家安全構(gòu)成了重大威脅。分析美國新增的中國實體，除了2018年8月1日增加的中國華騰工業(yè)公司（China Huateng Industry）和2018年9月4日增加的馬羽農(nóng)（MaYunong）和他名下的海翔國際運輸代理有限公司（Seajet Company Limited）外，其他實體都是高新技術(shù)企業(yè)/科研機構(gòu)。

二、美國加強出口管制對我國高新技術(shù)企業(yè)的影響

（一）阻礙了兩國高新技術(shù)企業(yè)的正常貿(mào)易

美國通過此次ECRA對高新技術(shù)的改革，實現(xiàn)了對內(nèi)限制、對外嚴控的雙向收緊。美國將中國視作最大的競爭對手。2017年8月14日特朗普在白宮簽署行政備忘錄，授權(quán)美國貿(mào)易代表辦公室依據(jù)“301條款”重啟對華特別調(diào)查，對所謂的“中國不公平貿(mào)易行為”特別是中國是否會損害美國知識產(chǎn)權(quán)進行調(diào)查。調(diào)查報告結(jié)果顯示美國嚴重懷疑中國政府指示相關(guān)企業(yè)對美國國家的科技情報進行了竊取、有意對重要產(chǎn)品進行收購與投資并且安插了技術(shù)人員進入美國高科技企業(yè)學習敏感技術(shù)。美國認為中國的行為嚴重威脅了本國利益和國家安全。以特朗普為首的美國政府近年來對中國的態(tài)度越發(fā)強硬，并且已經(jīng)開始在人員交流上進行了戰(zhàn)略部署，包括限制本國高科技人才來華工作、限制兩國高校的學術(shù)交流、縮緊對中國公民的工作及留學簽證以及限制中國科技公司在美發(fā)展。

我國向來在高新技術(shù)領(lǐng)域同美國保持密切的合作關(guān)系，而美國因國家戰(zhàn)略風險和技術(shù)保護等原因一直對我國進行嚴格的出口技術(shù)管控。雖然兩國高新技術(shù)貿(mào)易數(shù)額呈逐年增加趨勢，但貿(mào)易逆差也在不斷增加。2003—2016年間，兩國高新技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易逆差至少占總貿(mào)易逆差的20%，2011年占比更是高達70%。[1]隨著近年來中國經(jīng)濟的崛起和在高新技術(shù)領(lǐng)域的進步，美國害怕中國的強大威脅到自身的地位，對我國科技的打壓趨勢越發(fā)嚴重。2019年5月15日，美國總統(tǒng)特朗普在白宮宣布依據(jù)《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》（International Emergency Economic Powers Act）授權(quán)簽署了《確保信息通信技術(shù)與服務供應鏈安全》（Executive Orderon Securingthe Informationand Communications Technologyand Services Supply Chain）行政令，要求美國企業(yè)不得使用對國家安全構(gòu)成風險的企業(yè)所設(shè)計、開發(fā)、制造的通信技術(shù)或服務。美國接二連三的行為不但對我國經(jīng)濟安全造成了極大的威脅，更拉慢了我國高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展步伐，阻礙了企業(yè)在全球的正常貿(mào)易。作為科技強國的美國在中美貿(mào)易關(guān)系中一直以來的身份都是輸出者，美國的管制措施嚴重損害了中美兩國企業(yè)正常的經(jīng)貿(mào)往來，導致中美之間的科技貿(mào)易總量呈下降趨勢，兩國間技術(shù)貿(mào)易差額逐年增強。

（二）被列入EL的企業(yè)面臨產(chǎn)業(yè)斷裂風險

EAR規(guī)定除了商業(yè)控制清單中指定了許可證要求的物品外，不得在沒有許可證的情況下將EL上指定的物品出口、再出口或轉(zhuǎn)移給列入禁止清單的實體。EAR對所列實體施加了額外的許可要求，并限制了大多數(shù)許可例外的可用性。每個被列入清單的實體都會被嚴格控制。根據(jù)美國出口管制法律法規(guī)，美國供應商向被列入實體清單的外國企業(yè)出口管制物項需要申請許可，但此類許可通常不被批準，也就是說被制裁的企業(yè)將面臨美國供貨商的集體斷供。

目前，我國在醫(yī)療、通訊、電子、航空等精細技術(shù)領(lǐng)域還比較依賴美國。被列入EL的企業(yè)不但被禁止使用美國進口的產(chǎn)品，還被限制使用含有美國原件制造的產(chǎn)品，貿(mào)易成本被大幅拉高。2018年4月16日，BIS懷疑我國中興通訊公司涉嫌違反EAR而對其實施制裁，中興通訊瞬間陷入了產(chǎn)業(yè)斷鏈狀態(tài)，最后不得不支付高額罰款才得以解禁。據(jù)估計，中興通訊因此次制裁至少損失了200億人民幣。美國對中國的態(tài)度對嚴重依賴美國技術(shù)的科技公司造成了很大的困擾，特別是那些如芯片、軟件等替代性很弱的產(chǎn)品，一旦美國進口斷供，企業(yè)經(jīng)營將會受到極大的影響甚至陷入癱瘓狀態(tài)。

（三）打壓“華為”嚴重影響了我國電信行業(yè)的發(fā)展

此次BIS將華為及其68個附屬子公司添加到EL中可謂聲勢浩大，這種全面封殺一家企業(yè)的態(tài)勢在美國歷史上聞所未聞。因為華為近幾年在高科技領(lǐng)域的突出表現(xiàn)，美國視之為眼中之釘，但更令美國恐懼的是華為在全球第五代無線技術(shù)（5G）上的實力。包括華為在內(nèi)的中國公司已投入大量資源推進5G和其他電信服務，華為投入5G技術(shù)研究更是超過10年之久，并且發(fā)布了業(yè)界首個基于3GPP標準的端到端全系列5G商用產(chǎn)品與解決方案，目前已和全球182家運營商開展了5G測試，簽訂了30多個5G商用合同，建立了40，000多個位于世界各地的5G基站。第五代無線技術(shù)將大幅度提高網(wǎng)絡(luò)速度和容量，并將成為下一代數(shù)字技術(shù)革命的強大支柱。5G的發(fā)展將成為電信領(lǐng)域跨時代的進步，會創(chuàng)造數(shù)百萬個就業(yè)崗位和數(shù)十億美元的經(jīng)濟機會。2019年4月12日，特朗普在白宮羅斯福廳發(fā)表了關(guān)于美國5G部署的講話，并宣布了多項旨在刺激美國5G網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的舉措。

2018年8月13日，美國總統(tǒng)特朗普簽署了《2019財年國防授權(quán)法》（H.R.5515-JohnS.McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year2019）。在法案公開版本的摘要中專設(shè)“中國”部分，禁止所有美國聯(lián)邦機構(gòu)使用中興和華為公司生產(chǎn)的“有風險”的設(shè)備，禁止聯(lián)邦政府與任何使用華為或中興設(shè)備及服務的美國機構(gòu)存在商業(yè)往來，禁止使用與中國政府有聯(lián)系的其他中國公司生產(chǎn)的安全設(shè)備。2019年3月28日，美國參議院的116S.Con.Res.10決議將華為列為“不受歡迎”企業(yè)，并嘗試尋找可以代替華為的產(chǎn)品。

三、我國應對美國出口管制的措施

（一）國家在政策上加大對高新技術(shù)企業(yè)的支持

美國對我國的出口管制嚴重損害了我國高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展和進步，但另一方面也倒逼我國重視科技自主自強、降低企業(yè)對外依存度、加速產(chǎn)業(yè)升級和行業(yè)改革。[3]近期我國被管制企業(yè)面臨困境的主要原因還是關(guān)鍵核心技術(shù)受制于人。國家應該出臺相關(guān)政策鼓勵企業(yè)加強研發(fā)與創(chuàng)新，引導高?？蒲袡C構(gòu)和高科技企業(yè)加強合作、共同培育一批有競爭力的創(chuàng)新型人才。同時加大對國外高科技人才的引進，加強同歐洲發(fā)達國家和一帶一路沿線國家的合作，建立全方位、多層次的對外貿(mào)易合作關(guān)系，減少對美國的依賴。

針對美國對華為等通訊企業(yè)的出口管制，財政部已經(jīng)對相關(guān)企業(yè)進行了稅收減免。除此之外，政府還可以對高新科技企業(yè)進行專項補貼，并增設(shè)更多的獎項鼓勵在科技創(chuàng)新上做出杰出貢獻的個人和企業(yè)。另外，為了長遠之計，政府必須大力支持基礎(chǔ)教育、提高基層教師的工資待遇、加大對高?？蒲械闹С?，建立跨區(qū)域、跨學科、跨國際性的科研團隊，培養(yǎng)高素質(zhì)、有特色的科研人才，建立一批新型科研基地為我國高科技企業(yè)的發(fā)展保駕護航。

（二）加快出臺符合我國國情的《出口管制法》

基于西方對中國遏制的角度考慮，我國曾一度反對國際防擴散體系。但隨著時間的推移，中國的國際地位逐漸提高，如果一直游離在國際防擴散體系之外，不利于維護中國國家安全以及樹立大國國際形象。[4]世界主要國家和地區(qū)均出臺了出口管制法。20世紀90年代以來，我國先后制定了《核出口管制條例》、《核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例》等行政法規(guī)和規(guī)章，初步建立了涵蓋軍品、核、生、化、導等兩用物項的出口管制法律體系。但至今為止我國還沒有一部如同美國一樣完善的《出口管制法》，為了更好地促進和保障出口管制工作、維護國家安全與發(fā)展利益、履行國際義務，我國必須盡快制定一部出口管制領(lǐng)域的基礎(chǔ)法律來統(tǒng)領(lǐng)現(xiàn)有行政法規(guī)和規(guī)章。

目前，我國正在積極推動“不可靠實體清單”制度的建立。根據(jù)商務部的相關(guān)說明，清單所規(guī)制的對象將是對中國實體實施封鎖、斷供或其他歧視性措施的行為、造成實質(zhì)損害甚至威脅到國家安全的外國企業(yè)、組織或個人。該清單能否起到反制他國無端制裁等戰(zhàn)術(shù)作用，一定程度上取決于其實施方式和管轄范圍。美國的出口管制法在很大程度上是通過管制物項的連接點，將諸多境內(nèi)外實體列入管轄范圍，通過嚴格限定交易，利用供應鏈的傳導性實現(xiàn)管制和制裁的域外效力?！冻隹诠苤品ā飞Ш螅軌驈牧⒎▽用嫔蠟椤安豢煽繉嶓w清單”制度進一步提供法律依據(jù)和法理基礎(chǔ)。近年來因美國頻繁的管制和對我國企業(yè)的制裁，社會各界都呼吁國家加快完善我國的出口管制體系，此項舉措對保護我國主權(quán)、保護我國涉外企業(yè)的利益至關(guān)重要。2019年5月11日，國務院明確將《出口管制法》列入《2019年立法工作計劃》，我國《出口管制法》的制定應當借鑒美國《出口管制法》完善的體系，但也要以我國國情為背景，立法目的是在互相尊重的基礎(chǔ)上維護我國國家安全。

（三）積極運用國際法抵制美國的過度管制

作為WTO關(guān)鍵組成部分的《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（The General Agreement on Tariffs and Trade 1994，簡稱GATT1994）對加征關(guān)稅和進出口措施進行了嚴格的限制：原則上WTO成員方不得違背協(xié)議規(guī)定隨意加征關(guān)稅，亦不得對進出口產(chǎn)品實施無端管制妨礙國際正常的貿(mào)易往來。美國曾憑借其在國際上強大的經(jīng)濟和政治實力主導WTO規(guī)則的制定，但是當美國發(fā)現(xiàn)遵守“多邊”貿(mào)易對自己不利后，又開始逐漸退出“多邊”貿(mào)易協(xié)定試圖重啟“雙邊”模式，并且頻繁濫用GATT1994第21條規(guī)定的“安全例外”條款規(guī)避WTO規(guī)則的適用。此條款涉及的例外情況包括五個方面：（1）涉及國家安全的信息資料;（2）核裂變材料及原料;（3）軍用物資;（4）戰(zhàn)時緊急情況;（5）聯(lián)合國憲章維和行動。僅在1997年至 2006年10年間，美國就以國家安全為由對90個國家實施過貿(mào)易制裁，涉及主體超過2/3的WTO成員方。[5]

理論上美國的確可以援引WTO規(guī)則中的“安全例外”條款為其進行辯護，但“安全例外”條款有嚴格的限定條件。2019年4月5日，世貿(mào)組織散發(fā)烏克蘭訴俄羅斯運輸限制措施案（DS512）專家組報告，該報告是就GATT1994下“安全例外”條款適用問題做出的首個裁決。報告裁定世貿(mào)成員總體上有權(quán)自行判斷其“基本國家安全利益”以及相關(guān)措施是否是保護該利益“所必須”，但行使該自判權(quán)應基于“善意原則”，專家組有權(quán)對其進行客觀審查。專家組對“安全例外”規(guī)則所涉及“國際關(guān)系中的緊急情況”定義為“武裝沖突或潛在的武裝沖突，或緊張、危機升級，或一國總體失穩(wěn)的情形”。各WTO成員應善意履行義務，不得將貿(mào)易利益貼上“必要的安全利益”的標簽，濫用“安全例外”條款。美國封殺華為的行為并不符合，或至少是沒有證據(jù)可以證明這些措施符合“安全例外”的規(guī)定。雖然2019年6月29日中美元首在大阪會晤重啟了經(jīng)貿(mào)談判，但是美國BIS近期并無意將華為等相關(guān)中國企業(yè)從EAR實體清單中刪除。我們不得不懷疑美國有將貿(mào)易領(lǐng)域的沖突往科技領(lǐng)域延伸的傾向。

當前，單邊主義和保護主義做法日益嚴重，多邊主義和自由貿(mào)易體制受到嚴重沖擊。濫用“安全例外”條款不符合世貿(mào)組織規(guī)則的單邊措施。對現(xiàn)有貿(mào)易救濟措施的誤用和濫用破壞了以規(guī)則為基礎(chǔ)、自由、開放的國際貿(mào)易秩序，影響了世貿(mào)組織成員特別是發(fā)展中成員的利益。國際法應當保持其公平正義的純潔性，不可淪為霸權(quán)主義和強權(quán)政治的工具。

四、結(jié)論

美國近期加強出口管制的行為的確對我國經(jīng)濟的發(fā)展造成了不小的威脅，我國高科技企業(yè)經(jīng)過此次危機后更應該臥薪嘗膽發(fā)展自己的核心技術(shù)，國家也應該完善國內(nèi)立法以求從多方面維護本國企業(yè)利益和國家主權(quán)。對于美國無視WTO規(guī)則隨意規(guī)避管轄的行為，我們應該堅決反對并運用國際法積極應對。中美兩國作為世界上最大的兩個經(jīng)濟體，一旦陷入貿(mào)易戰(zhàn)的泥潭無論是對兩國人民還是對世界經(jīng)濟都有害無利，美國政府應該放下對中國的偏見，尋求兩國互惠互利、合作共贏。

參考文獻：

[1]衛(wèi)平，張朝瑞.美國對華高技術(shù)產(chǎn)品出口管制及其對兩國貿(mào)易影響[J].工業(yè)技術(shù)經(jīng)濟，2018（2）：76-85.

[2]Thomas Knox. HuaweiSuesUSonBanHoursBeforeSenate SubpanelProbedSuchThreats[N].Washington Internet Daily.2019-3-8.

[3]魏簡康凱.美國出口管制改革對中國的影響及應對[J].國際經(jīng)濟合作，2018（11）：33-36.

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[5]孔慶江.國家經(jīng)濟安全與WTO例外規(guī)則的應用[J].社會科學輯刊，2018（5）：134-138.

Abstract： With the escalation of Sino-U.S. trade frictions， the U.S. began to strengthen export controls upon China and added many Chinese high-tech companies represented by Huawei to the list of export control entities， trying to suppress the development of high-tech in our country and restrain our economy growth. This seriously damages the interests of Chinese enterprises and Chinas sovereignty. Facing such an international trade environment with both opportunities and challenges， Chinese government should increase its support for scientific research and basic education， promote the innovation and development of science and technology in China， speed up the promulgation of Export Control Law in line with China's national conditions， and actively use the international law to hit back Americas behavior which violates WTO rules.

Key Words： export control; high-tech enterprises; Export Control Law; international law