邁過民企轉型的法律難關

葉曉華

隨著經濟增速放緩，我國民營企業正沿著供給側結構性改革的主線進行結構調整。此間，黨和政府采取了一系列措施，助力民企轉型升級。國企混合所有制改革也為民營企業提供了轉型升級的新的渠道和機會。

不同的民營企業具體的轉型升級之路或不盡相同，但在轉型升級的路上，大多數民企必須要做的事還是有很多相同之處，對于這些必須要做的事，民營企業家必須知道其中隱藏了哪些法律風險，應該如何去識別、評估、防范和管理。

從“家天下”到科學治理的邏輯

不論民營企業面臨什么樣的外部環境，要想做大做強做長久，建立現代企業制度是必然的選擇。為什么？從法律風險管理的角度看，建立現代企業制度，通過三會一層治理企業就是要讓企業擺脫對具體的個人或是家族的依賴，用制度和機制來治理企業，防止個人或是家族的不理性行為和決策給公司帶來重大的法律風險，確保企業的可持續發展。

很多民營企業都采取了創始人唯我獨尊或是家天下的治理模式，這種模式在創業階段曾經發揮過重大的作用，但是其中隱含的法律風險也是顯而易見的。

一是當企業過度依賴于具體的個人和家族的時候，個人行為、家族行為和企業行為混同、利益混同、形象混同，個人或是家族的法律風險很容易變成企業的法律風險，而個人或是家族的行為又在企業管理的界限之外，企業很難進行有效的管理，這種法律風險對民企來說非常致命，也很難處理。

二是企業家個人或是家族不論多么優秀，其管理能力和知識結構都有天花板，其能力和知識儲備能夠覆蓋的范圍都是有限的，必然存在大片的死角和盲區，企業要生存發展，要轉型升級不可能永遠停留在企業家個人或是家族熟悉和擅長的領域和范圍，一旦超出這個范圍，出了昏招，犯低級錯誤的概率就會大大增加。國美黃光裕在企業已經做大做強的情況下，無視法律風險，結果以內部交易罪、非法經營罪和單位行賄罪被判有期徒刑14年，并處罰金人民幣6億元，沒收個人財產人民幣2億元，其妻杜鵑也被判處緩刑。

建立現代企業制度，不是在形式上建立三會一層就可以了，必須去了解其背后的邏輯，否則三會一層就會是一個花架子，中看不中用，還不如不建立。民營企業建立現代企業制度的過程中，一方面要以此為契機，系統識別、評估企業公司治理中法律風險，并提出相應的解決方案，例如調整公司不合理的股權結構，完善公司治理制度和治理機制，防止公司治理僵局等問題的出現。另一方面，對新提出的類似合伙人計劃、股權激勵等措施要進行充分的評估，防止實施不當引發新的法律風險。

消除官商結合商業模式的法律風險

很多民營企業最大的法律風險還不是公司治理法律風險，而是商業模式法律風險。法治不健全的中國市場催生了一批以官商結合為其商業模式基本特征的民營企業。這種官商結合商業模式的核心是建立、維護和拓展與官員的關系，從而為企業謀取灰色的或是非法利益。圍繞官員轉，成為企業經營活動的核心內容。能喝酒就是人才，也只有在這樣的商業模式中，這樣的人才觀才會成為某些民企高級人才的實際選項，科技創新、產品研發、強化管理、控制成本、品牌建設等帶來的收益在權力帶來的暴利面前，基本上什么都不是。

在本質上，這種商業模式本身就隱含著企業無法承受的重大法律風險。一旦被引爆，等待企業的，只有死路一條。當年深圳市長許宗衡一倒臺，與其關系密切的房地產開發商聞風而逃，原鐵道部部長劉志軍鋃鐺入獄，“高鐵一姐”丁書苗隨后被判20年，就是例子。

十八大以來，大規模的反腐，從打老虎到拍蒼蠅，黨和政府迅速抽掉了官商勾結商業模式中最核心的要素：貪官。對選擇上述商業模式的民企而言，轉型升級最重要的任務就是重新設計企業的商業模式，將商業模式回歸商業活動的本身。

對其他民企而言，轉型升級同樣需要重新審視企業的商業模式，對其商業模式的核心要素、運營模式、盈利模式、成本模式等進行多角度的分析，識別其中固有的或是容易引發的法律風險，在進行充分評估之后，通過修訂或是徹底改造企業的商業模式，消除其中不可接受的法律風險，為企業的可持續發展打下堅實的地基。從一般的管理原則看，商業模式中包含的固有法律風險屬于企業的結構性法律風險，通常不允許存在，除非我們能夠像類似ZARA解決服裝設計侵權法律風險一樣能夠拿出切實可行的解決方案。

警惕“偽創新”尋找真正創新機會

隨著中國經濟進入新常態，暴利時代已經過去。開源節流，向管理要效益，是民企轉型升級實現可持續發展無法回避的主題。創新是開源的主要方式之一，創新包括產品創新、管理創新、商業模式創新等，其中最基礎的是產品創新。任何產品都有生命周期，一個產品不論多么強勢，總有過氣的一天，企業要做百年老店，創新能力不可或缺，只有不斷地進行產品的更新迭代，尋找、研發更好的產品，企業才有長盛不衰的可能。

產品創新并不容易，特別是依賴于科技的產品研發和創新更加困難，于是在實踐中，產品偽創新層出不窮，最典型的表現為虛假和夸大宣傳，保健品行業成為重災區，愈演愈烈的產品偽創新逼得部分地方政府宣布保健品會銷非法，甚至不惜動用刑事手段打擊保健會銷行業，讓保健企業的老板們措手不及。產品偽創新導致的法律風險的嚴重性可見一斑。

真正的產品創新不易，于是民企更熱衷于所謂的商業模式創新，這在本質上其實更難，然而民企的商業模式創新卻層出不窮，有些商業模式提出后，也取得了巨大的成功，然而往往好景不長。其根本原因在于，這些商業模式的創新往往是對法律的突破或是游走在法律空白地帶，把控不好，就可能是大規模的違法違規。例如所謂的互聯網金融，在其商業模式中基本上都設計了資金池，很多互聯網公司的暴利都來源于對資金池中資金的非法使用。

這些典型的偽創新，看似能夠給企業帶來一時的興盛，但要不了多長時間，風險畢露，一切又都歸于灰燼。這些偽創新的一個基本的共同點就是對所謂的創新帶來的法律風險視為不見，或主動或被動。民企在轉型升級過程中對創新的渴望極容易實施這些所謂的偽創新，對此民企應該給予高度的重視，不論是哪種創新，都應該對其法律風險及其引發的后果進行深入的評估。

其實，在創新領域，法律風險帶來的不僅僅是負面的影響，最大的產品創新、商業模式創新或是管理創新，往往出現在解決行業或是企業面臨的法律風險的過程中，支付寶的出現就是典型一例。因此，民企在轉型升級的過程中，面對法律風險，積極尋找真正的創造性的解決方案，同樣會給企業帶來帶來巨大的商業機會。

警惕成本控制引發的災難性影響

成本控制是任何企業永遠不變的管理主題，然而對成本控制引發的法律風險卻沒有一個企業認真地對待過。在經濟趨緩，利潤趨薄的形勢下，民企控制成本的壓力也會更加突出，偷工減料、以次充好、以假亂真，稍有不慎，就會引爆一系列的重大法律風險，讓企業死無葬身之地。事實上，相當一部分被引爆的企業重大法律風險都和成本控制有關，不論是早年的大頭娃娃事件，還是前些年的毒膠囊事件，廚子施工隊丑聞，頂新“黑心油”事件，或是這兩年的同仁堂“蜂蜜門”事件，仔細研讀，我們都可以發現成本控制不當的影子。

民企要成功地轉型升級，就必須從粗放式的經營管理升級到科學的精細化管理，在對企業各項成本進行嚴格控制的同時，還要對企業成本控制的法律風險進行有效的管理，要對各種控制成本的措施是否會引發法律風險，引發的法律風險有多嚴重進行充分的識別和評估，對那些省錢不多，卻可能給企業帶來災難性影響的成本控制措施要堅決抵制，不能帶有僥幸心理，對那些可以節省大量成本但很敏感的管理或是生產環節的成本控制則要進行監控，防止重大法律風險的出現。

合同管理核心是防范實際法律風險

轉型升級不是一件容易的事。特別是在管理上轉型升級更不容易。最大的管理創新的機會出現在合同管理領域。對企業而言，最常見的也是影響最大的風險就是合同法律風險，但是傳統的合同法律風險防控卻存在巨大的缺陷，這主要體現在：

其一，目前的合同審查主要防控的是文本法律風險，并不是實際的法律風險。研究表明實際的合同法律風險主要是由于情勢變更引起的，而不是合同文本引起的，通過審查合同文本根本發現不了實際的合同法律風險，只有在壓力測試下暴露的合同法律風險才是真正的法律風險，然而企業法務或是外聘律師對什么是壓力測試，如何做壓力測試卻一無所知。

其二，法律規定或是合同約定的違法違約的責任的承擔者，在實踐中其實不一定就是法律風險的實際承擔者。例如，按照法律規定三鹿奶粉不應該是添加三聚氰胺的法律風險后果的實際承擔者，因為添加三聚氰胺的是奶農，三鹿奶粉可以在賠償之后向奶農索賠，然而問題是，奶農沒錢，于是三鹿奶粉就成了這一法律風險的實際承擔者，最終導致破產。這一案例表明，僅僅在合同中約定違約的承擔者還是不夠的，還要看看約定的法律責任的承擔者是否有能力承擔相關責任。

其三，傳統的合同管理沒有對合同進行符合企業實際的合同分類，在管理上，胡子眉毛一把抓，使得本來就有限的合同法律風險防控資源無法進行合理的配置。

企業合同管理中存在的上述問題，也給民企轉型升級中的管理創新帶來最大的機會：實施目標導向的合同法律風險精細化管理，以科學合理分配合同防控資源為基本管理要求，以滿足具體合同目標體系的要求為合同管理基本原則，以防范企業實際法律風險為核心，以法律風險實際承擔者為制定防控措施的主要出發點，以尋找合同各方權利義務最佳平衡點為根本目的，以合同法律風險緩釋技術組合為具體合同法律風險的基本解決手段。合同法律風險的精細化管理有望成為眼下企業最大的管理創新。

企業開門兩件事：創造價值，控制風險。無論哪種，都是利潤的來源。企業要做到可持續發展，法律風險管理能力和創新能力一樣同等重要。隨著社會分工越來越細，現代企業規模和疆界的不斷擴大，法治在市場經濟中的作用越來越重要，法律風險的后果企業越來越無法承受了。忽視法律風險管理能力的建設，企業只有死路一條。民營企業在轉型升級的過程中，遭遇的法律風險既集中又關鍵，成功的轉型升級，高水平的法律風險管理能力不可或缺。企業法律風險管理能力的提升不僅僅表現在企業法務和外聘律師法律風險管理能力的提高上，事實上，企業管理層，特別是總法律顧問或是首席合規官法律風險管理能力的提升比前者更加重要，因為法律風險管理本質上是管理，而不是法律。