從通信領域的兩個專利申請案探討最接近現有技術的選擇

白 坦

（國家知識產權局，北京 100088）

1 問題的提出

盡管《專利審查指南》中給出采用“三步法”來進行創造性的判斷的流程，但在實際的審查實踐過程中，在進行第一步“確定最接近的現有技術”時，往往存在“重手段、輕動機”的傾向，即在確定最接近的現有技術時，過于注重發明和現有技術之間的特征對比，甚至執著于現有技術要公開發明盡可能多的技術特征，而忽視現有技術所給出的整體教導，以及在該整體教導下，本領域技術人員是否存在對其進行進一步改進的動機，而上述教導和動機恰恰是促使本領域技術人員進一步從其他現有技術中尋求上述解決技術問題的手段的基礎。

2 選擇合適的最接近現有技術是“三步法”評價創造性的關鍵

“三步法”作為判斷權利要求保護的發明對于現有技術是否是顯而易見的主要方法，其演繹始于最接近的現有技術，可見，在判斷現有技術整體上是否存在某種技術啟示時，確定出真正合適的最接近的現有技術是關鍵。本領域技術人員要從確定的最接近的現有技術中得到技術啟示時會（would）對其進行改進，而不是能夠（could）進行改進，只有本領域技術人員期望解決發明實際所要解決的技術問題，并且在最接近的現有技術的基礎上會做出相應改進時，才能認為本發明的技術方案是顯而易見的。

3 考量現有技術是否適合作為最接近現有技術的兩個關鍵點

3.1 判斷現有技術是否存在改進的需求和必要

本領域技術人員是一種假設的人，他知曉申請日或優先權日之前發明所屬技術領域的所有普通技術知識，能夠獲取該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具備創造能力，因此，本領域技術人員必須在獲得明確的教導或指引的情況下，才會對最接近的現有技術進行進一步的改進和完善。也就是說，需要某一現有技術存在朝著獲得發明的方向進行改進的需求和必要，在該指引下，才能促使本領域技術人員進一步嘗試尋找其他的現有技術來對其進行改進，并最終獲得所要保護的發明，反之，如果現有技術并不存在上述改進的需求和必要，那么本領域技術人員自然也沒有動機將其作為技術改進的起點，也就是說該現有技術不適合作為最接近的現有技術。

案例1：某案涉及一種混合編碼方法，其中內層采用循環冗余校驗碼（CRC 校驗碼），外層采用奇偶校驗碼，從而解決了降低MCU 的資源占有率低的問題。對比文件1中，內層碼和外層碼均為CRC 校驗碼，其解決的問題是能夠最大限度地提高糾錯能力。然而，即便奇偶校驗是本領域慣用的校驗方式，其MCU資源占有率低的特點也已被本領域技術人員所熟知，但由于對比文件1的目的是不惜計算成本來提高糾錯能力，而并不存在解決MCU 占用率高問題的需求和必要，因此本領域技術人員自然不會采用將外層碼由CRC 校驗碼替換為奇偶校驗碼的方式對對比文件1進行改進以獲得本發明，對比文件1并不適合作為最接近的現有技術。

3.2 判斷最接近的現有技術能否被轉用

在不同領域或相近的領域之間，看似相同、相近的技術，實質上往往并不是簡單的領域跨越和技術轉用，而是相關技術經過幾代版本的變更和演進才實現的。當本領域技術人員在現有技術的基礎上，需要克服技術上的困難和障礙，付出創造性的勞動才能得到所要求保護的發明時，本領域技術人員將難以將該現有技術的技術方案轉用到發明所屬的技術領域，該現有技術并不適合作為最接近的現有技術。這一類案件最容易出現“事后諸葛亮”的問題，如果輕易地將上述技術困難、技術障礙，甚至新的突破視為本領域技術人員容易想到、有動機改進、無需付出創造性勞動就能獲得，則無異于阻礙的技術的進步和發展。

案例2：某案涉及一種減少增強物理下行控制信道（EPDCCH）干擾的方法，其中服務基站將EPDCCH 的配置信息發送給相鄰基站，配置信息包括EPDCCH 的配置周期、EPDCCH 資源占用指示信息和配置周期起始位置等與周期相關的配置信息。對比文件1中，宏基站向微基站發送PDCCH 的配置信息，PDCCH 配置信息包括PDCCH 所占用每個子幀的符號個數以及頻點和帶寬。兩者區別在于：涉及的技術領域不同，且控制信道配置信息的具體內容也不同。本領域技術人員知曉，EPDCCH 和PDCCH 二者屬于LTE 的不同階段，EPDCCH 是在LTERel-11 版本中引入的概念，而PDCCH 是在LTERel-8版本中引入的概念，在技術規范中，二者占用資源位置的方式存在本質上的區別，前者位置不固定且呈周期性的重復，后者位置相對固定。而本案正是基于上述EPDCCH 占用資源位置的特點，向相鄰基站發送與EPDCCH 所占用的位置圖樣以及配置周期等相關參數，而PDCCH 占用資源位置是固定的，本領域技術人員不會也沒有必要在PDCCH 配置信息中進一步添加與位置圖樣和配置周期相關的參數。可見，對比文件1涉及的用于規避PDCCH 干擾的手段無法簡單地轉用到EPDCCH 領域，本領域技術人員難以從用于規避PDCCH 干擾的對比文件1中得到啟示，將其轉用到EPDCCH 領域，該對比文件1并不適合作為最接近的現有技術。

4 結束語

“三步法”判斷創造性的整個過程，是建立在最接近的現有技術的基礎上的，如果基礎不牢，依照三步法做出的創造性的結論將地動山搖。在對最接近的現有技術進行考量時，不能僅關注最接近的現有技術與發明相同的特征，而應當整體考量現有技術是否給出啟示，以促使本領域技術人員去尋找其他現有技術對最接近的現有技術進行改進，最終還原發明創造、重建獲得過程。