行政規范性文件的處理建議研究

孫首燦

(江蘇師范大學 法學院， 江蘇 徐州 221116)

《行政訴訟法》中的“規范性文件”通常被稱為“行政規范性文件”，2018年發布的《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》第一次從國家層面對其概念進行了界定[1]，即“除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章、地方政府規章以外，由行政機關或者法律、法規授權管理公共事務的組織依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文”。對于行政規范性文件的司法審查而言，最終落腳在審查后的處理上。因為即使設立較為嚴格的審查標準，如果處理方式不得當，仍然難以解決行政規范性文件的違法問題。目前，在法院不能對行政規范性文件裁判，只能對其制定機關提出“處理建議”的情況下，充分發揮“處理建議”的制度功效就顯得極為重要。本文在考察行政規范性文件“處理建議”背景的基礎上，對其成因及現存問題進行分析，最后結合國外相關經驗，指出改進該制度的具體途徑。

一、行政規范性文件處理建議制度的背景考察

(一)涉及行政規范性文件處理的法律規定

《行政訴訟法》在2014年修正之前(簡稱“舊行訴法”)，雖然沒有直接提及行政規范性文件的司法審查，但從中仍可推斷出法院對其擁有隱含的審查權。該法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”由此可見，此項條款將行政規范性文件定位于“準證據”身份，而對證據進行審查是法官的職責[2]。法院根據此項規定，便可以將行政規范性文件視為“證據”進行審查。此種情況下，法院在對行政規范性文件的司法處理上，應該如同對于“證據”的處理一樣，不是表現為“撤銷”或“宣布無效”，而是僅僅表現為取舍性，即“認定”或者“不認定”[3]。《行政訴訟法》在2014年修正之后(簡稱“新行訴法”)，規定了對于行政規范性文件的附帶審查。在處理方式上，該法第64條規定：“法院如果認為行政規范性文件不合法，可以‘不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議’。”

無論是舊行訴法將行政規范性文件視為證據進行審查，還是新行訴法所規定的“附帶審查”，都涉及在什么樣的法律文書中進行評價，以及如何作出評價的問題。按照《行政訴訟法》的規定，我國行政訴訟中有判決、裁定、決定和司法建議共4種法律文書[4]。其中，裁定用于解決程序問題，決定用于解決訴訟中發生的某些特殊事項[5]，能夠用于實體問題處理的只有判決和司法建議。因此，對行政規范性文件的司法處理，只可能以判決書和司法建議書的形式作出。根據《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(最高法院1999年制定，簡稱《執行解釋》)第62條中“可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件”的規定，以及《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(最高法院2004年制定，簡稱《座談會紀要》)中“人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述”的表述，法院“可以”在“判決文書理由而非結論部分”對行政規范性文件進行評價[6]。但《關于適用〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(最高法院2015年制定，簡稱《2015年適用解釋》)的第21條中，又作出了“規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明”的規定，此項規定被《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》(最高法院2018年發布，簡稱《2018年適用解釋》)所沿用。這意味著在行政規范性文件不合法時，闡明理由是裁判的題中應有之義[7]，也就是“應當”而不是“可以”在判決書中的理由部分進行評價，只不過不能對行政規范性文件作出判決。此外，新行訴法中所謂向制定機關提出處理建議，一般應理解為司法建議[8]。

不管在裁判書中，還是在司法建議書中，如果對行政規范性文件進行評價，則要用到一些關于法律效力判斷的詞句。根據舊行訴法第54條的規定，法院可以作出“維持”“撤銷”“履行”和“變更”判決；此外，《執行解釋》的第53條增加了“駁回訴訟請求”的判決，第57條增加了“確認合法或有效”和“確認違法或無效”的“確認判決”，第58條增加了對于本應撤銷的違法行為，為了公共利益而改為“確認違法”并“責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任”的“情況判決”。 新行訴法在此基礎上進行了修正，吸收了《執行解釋》中的“駁回訴訟請求”和“確認”判決，去掉了“維持”判決，因而行政訴訟的判決類型最終變為“駁回訴訟請求”“撤銷”“履行”“確認”以及“情況”判決。因此，對于行政規范性文件，法院可以在判決理由部分使用“確認合法有效”“能夠作為具體行政行為依據”等詞句進行肯定評價，或者使用“不能作為具體行政行為依據”等詞句進行負面評價，但不能使用“維持”等詞句進行肯定評價，以及使用“撤銷”“確認違法或無效”等詞句進行否定評價。至于在向制定機關發出的處理建議中，法院應采用哪些詞句進行評判，目前法律沒有任何規定，這就為處理建議在內容表達上提供了自由空間。

(二)有關行政規范性文件處理的司法實踐

從判決書來看，各地法院在對行政規范性文件的處理上，主要表現為3種類型：一是認為行政規范性文件合法的，在判決書中論證其合法性，從而將其作為行政行為合法的依據；二是認為行政規范性文件違法的，在判決書中論證其違法性，并不將其視為行政行為合法的依據；三是盡管認為行政規范性文件違法，但在裁判文書中卻回避這個問題，轉而直接適用高位階的法律規范。對于第一種情況而言，由于不會受到來自行政機關的壓力，因而在司法實踐中，法院如果認為行政規范性文件合法有效，便對其進行合法性評價的現象較為普遍，在理論上也沒有多少爭議。

對于認為行政規范性文件違法的情況，法院在具體做法上不一，因而出現了第二和第三種的處理方式。舊行訴法由于不允許原告對行政規范性文件附帶起訴，因此對行政規范性文件的審查只能由法院主動為之，法院在“評價”和“回避”之間具有選擇的空間；直到新行訴法頒布后，從理論上講，法院的選擇空間才被壓縮。總的來說，法院判決書中呈現出由傾向于“回避”到傾向于“評價”的趨勢，大致可以分為以下4個階段：

第一階段：從1989年《行政訴訟法》頒布后到2000年《執行解釋》頒布前。由于舊行訴法沒有行政規范性文件司法審查的明確規定，將其視為證據進行審查的觀點屬于對舊行訴法規定的學理解讀，并沒有得到官方的正式承認。在此階段，法官對于行政規范性文件的態度并不明確，甚至出現無視司法審查的傾向，即在對行政規范性文件不作任何評價的情況下，便直接適用上位法。法院之所以采取這種做法，是因為對是否擁有審查權心存顧慮。但即便如此，法院直接適用高位階的法律規范，實際上已經蘊含了對行政規范性文件的否定性評價，只是沒有在裁判文書中表述而已[9]。

第二階段：從2000年《執行解釋》頒布后到2004年《座談會紀要》頒布前。由于《執行解釋》第62條作出了“可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件”的規定，一般認為此處的“引用”包含審查的意味。因為在引用前，必須判斷是否“合法有效”。既然對于具有法律性質的規章，法院尚且可以“參照”，即對其合法性進行審查判斷，那么對于不具有法律性質的行政規范性文件，法院當然更加可以不受其約束。因此，行政規范性文件應該只具有“參考”價值，即法院在“引用”前應對其合法性進行審查判斷[10]。由此可見，《執行解釋》明確法院對于行政規范性文件審查權的做法，實際上是鼓勵法院在判決書中對行政規范性文件進行評述，但由于沒有法律對如何評述進行規定，因此法官在司法實踐中只能“自行決定”，其結果是在有的案件中，法官進行了“大膽表述”，以至于在判決書中出現了“無效”等字樣，有的卻“小心表述”，盡量回避審查下位法的難題[11]。

第三階段：從2004年《座談會紀要》頒布后到2014年行訴法修正前。《座談會紀要》不但明確了法院對于行政規范性文件的司法審查權，還規定人民法院“可以”在判決理由中，對于行政規范性文件“是否合法、有效、合理或適當進行評述”，這就消除了法院在判決書中對行政規范性文件進行評價的顧慮。從大多案例來看，雖然法院在判決書中也涉及行政規范性文件的審查，但主要是從具體行政行為審查標準的角度進行評價，即只是認為行政規范性文件不能作為具體行政行為的依據，而不對行政規范性文件的效力進行直接判斷。這反映了對于行政規范性文件的審查，法官仍然“心存畏懼”，在態度上是保守的。

第四階段：從2014年行訴法修正后至今。雖然新行訴法沒有將行政規范性文件納入受案范圍，但卻將其列為附帶審查的對象，賦予了原告附帶起訴的權利。這相較于法院只能主動審查而言，是一個巨大的進步。從訴訟理論來看，“判”與“訴”相對應，判決的實質是對訴訟請求的回應[12]。因此，只要原告對行政規范性文件提出了審查要求，法院就應該在判決書中對其進行評價。在隨之頒布的《2015年適用解釋》第21條中，將《座談會紀要》有關在判決書中“可以”評述的規定，改為“應當”評述。從新行訴法頒布后的首個對規范性文件附帶審查案——“華源醫藥公司訴國家工商總局商標局”的判決來看，法院在判決書中直接對行政規范性文件的效力進行認定，宣布《新增服務商標的通知》有關“一個月視為同一天”的規定”，與《商標法》第31條的規定相抵觸，是不合法的”(《判決書》第6頁)[13]。由此可見，雖然該案的判決書并沒有直接對行政規范性文件作出處理，但其宣布行政規范性文件“不合法”的做法，已經突破了新行訴法中第64條“不作為認定行政行為合法的依據”的規定。

從上述發展階段來看，對行政規范性文件的法律效力，法院在判決書中越來越傾向于進行直接評價，最近甚至出現了直接認定其“不合法”的做法。盡管如此，目前法院對于行政規范性文件“不合法”的認定，只是在裁判理由中出現，并非屬于對行政規范性文件的直接宣判，因而其效力僅限于本案，也就是說，法院只是宣布行政規范性文件在本案中不能作為行政行為的依據，并不是對其效力的普遍否定，更不是撤銷了該文件。

(三)行政規范性文件處理建議的歷史淵源

處理建議屬于司法建議的一種，從其發展歷程來看，起源于對蘇聯“特別指令”的借鑒。司法建議最初應用于民事和刑事領域，主要是將審判中發現的問題告知相關單位，目的在于提醒其采取應對措施，以便防患于未然。從法律層面來看，在新行訴法增加有關行政規范性文件處理建議的規定之前，《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》中已有將司法建議定位為執行判決工具的規定[14]。有關司法建議的實際功能，主要是由最高法院通過發布一系列司法解釋確立。2000年之后，隨著國家司法政策的調整，司法建議的功能逐步擴張。在遇到由農村土地征用、城市房屋拆遷、社保政策調整、企業改制、環境議題等地方決策所誘發的案件時，法院擔負重大的維穩壓力，只好借助判決之外的方式竭力予以化解[15]。一般而言，法院采取協調和解的方式進行結案，如果涉及行政規范性文件的違法問題，有時會向涉案機關提出修改建議。最高法院在2009年發布的《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》中，對于以司法建議代替審查的做法予以了肯定，明確要求“對于個案審理中發現的行政執法方面存在的問題，及時向有關行政機關提出改進意見和建議。對于政府決策和行政管理活動中出現的共性問題，書面報送當地黨委、人大和政府，為領導決策和改進工作提供參考。”[3]

在解決行政規范性文件違法的問題上，2014年《行政訴訟法》中引入了處理建議制度，即該法第64條中規定的“向制定機關提出處理建議”。按照上述規定，法院不能對行政規范性文件作出“判決”，因此該法不是賦予法院“撤銷權”，而是賦予法院“建議權”。為了引起制定機關的重視，提高“建議”的實際效果，《2015年適用解釋》第21條作出了“并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關”的規定，《2018年適用解釋》第149條在此基礎上增加了監察機關和備案機關。盡管如此，由于此類建議在性質上屬于司法建議，不具有法律效力，也不存在強制執行問題[16]。因此，對于有關行政規范性文件違法的司法建議，最終是否采納還是由行政機關決定。

由此可見，法院以提出司法建議的方式，來解決審判中某些問題的做法，在我國司法實踐中早已出現，新行訴法只不過是將司法建議對規范性文件的“功能性審査”予以法定化[15]。

二、處理建議制度的成因及現存問題

(一)處理建議制度出現的原因分析

2014年《行政訴訟法》沒有規定判決形式，而是采取處理建議的形式來處理違法的行政規范性文件，與我國行政權強大和司法權弱小的現狀相關。如果法院對違法的行政規范性文件采取“撤銷”的判決形式，則意味著司法權對于行政權的否定，這就要求司法權具有足夠的獨立性，能夠有效對抗行政權。一般認為，司法獨立具有雙重屬性，即法院作為一個整體對外獨立于任何組織和個人；在法院內部，法官個人又獨立于其所在的法院。因此，司法獨立包含法院獨立和法官獨立，二者缺一不可[17]。但我國目前存在司法地方化和司法行政化的問題，使得法院獨立和法官獨立都缺乏具體的制度保障。

就司法地方化而言，主要體現在法院與所處層級的地方黨委和政府的關系上。我國法院目前是按照行政區劃進行設置的，司法管轄區域與行政轄區相重合，各審級的法院均被冠以“……省高級人民法院”“……市中級人民法院”以及“……縣(區)人民法院”的稱謂[18]。在人事任免上，各級法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長等領導人員形式上由同級人大或其常委會任免，但由于我國實行黨管干部原則，地方黨委實際上擁有對地方法院院長的推薦權以及對其他法官的任命和晉升的最初決定權[19]。在財政經費上，地方各級人民法院的財政經費需由同級人民政府預算，人大審議，最終才由政府財政部門劃撥[20]。由此可見，法院在人力、財力、物力方面均受制于地方。目前在中央和地方政府間實行“分稅制”的財政政策下[21]，地方黨委和政府為增加地方財政收入，會要求包括法院在內的所有由地方財政撥付的單位，承擔為地方經濟保駕護航的任務。在這種情形下，司法地方化現象在所難免。

就司法行政化而言，是指法院系統在內部管理上采取和行政系統相似的管理模式，具體表現為法官管理行政化和審判運行行政化。在法官管理行政化方面，首先表現為《法官法》將法官按照“所任職務、德才表現、業務水平、審判工作實績和工作年限”分為4等12級，如此細致的等級劃分顯然是行政系統職位分類的翻版，這不僅造成了法官之間的不平等，而且還產生了引導法官將其精力用于鉆營上爬的負面影響。其次，我國對于法官的晉升考評，采取了和行政機關相同的模式，即由法院內部的黨組織負責，由于缺乏客觀公正的評價系統，法官職位的升降多取決于與上級的關系，而不是其業務能力。在審判運行行政化方面，首先表現為領導審批制度，即法官審理案件后不會立即生效，還必須經過院長、庭長的審閱批示后才能生效[22]。再次，我國法院內部設立的審判委員會，負責“討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”，但實際上擁有所提交案件的決定權。雖然審判委員會按規定應實行民主集中制，但由于其組成人員主要是法院各級別領導，因此在對案件進行討論時，上級的、領導的意見往往左右著其他下級的意見[20]。最后，我國法院上下級之間也存在行政化的現象，盡管《憲法》規定上下級法院之間是監督而不是領導關系，并且這種監督應是審級監督，上級法院不能對下級法院的在審案件進行干預，但由于目前對法官的考核，通常是以二審改判或發回重審作為認定“錯案”的標準，判案法官為了在考核中表現優異，就需要和上級法院保持一致，因此在司法實踐中出現了在上下級法院之間進行具體個案請示、匯報的情況，使得上下級法院之間的關系行政化，嚴重背離了審級制度設計的初衷[23]。

正是由于我國司法獨立缺少制度保障，才導致在我國的司法審判實踐中，法官事實上首先服從的是上級領導的意見，而不是理性與規則[24]。可以預見，相較于具體行政行為而言，由于行政規范性文件涉及面一般較廣，因此法院在對其審查的過程中將會遭受行政機關更多的干預。就我國目前司法獨立程度而言，很難說足以支撐司法機關無所顧忌地對行政規范性文件進行宣判。由于處理建議具有勸說而不是強制的意味，因而不會直接觸犯行政權，較為符合我國法院和行政機關的權力關系現狀。

(二)處理建議制度現存的問題

就行政規范性文件的處理建議而言，目前存在對行政機關缺乏普遍約束力和沒有明確制定機關責任等問題。

1.對于行政機關缺乏普遍約束力

從新行訴法和《2018年適用解釋》的規定來看，對于行政規范性文件的附帶審查而言，法院即使認為該行政規范性文件不合法，也只是不將其“作為認定行政行為合法的依據”和“在裁判理由中予以闡明”，而不是直接對其效力作出判決。除此之外，法院能直接針對行政規范性文件的，只有“向制定機關提出處理建議”，盡管法院可以將該建議“抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關”，但這并不能改變司法建議不具有約束力的屬性，最多只是提高行政機關對其的重視程度。

如果制定機關不接受法院的處理建議，那么行政規范性文件的效力將如何呢？由于法院不能對行政規范性文件宣判，因而只能從裁判理由部分來看：如果該部分認定了行政規范性文件無效，是否會產生使行政規范性文件喪失法律效力的實際結果？對照《行政訴訟法》修正前后的條款，在行政訴訟受案范圍方面，新行訴法依然排除了“普遍約束力的決定、命令”，即沿用了舊行訴法的規定，沒有將行政規范性文件納入受案范圍。新行訴法增加的行政規范性文件附帶起訴的規定，沒有出現在第2章的“受案范圍”部分，而是出現在第6章的“起訴和受理”部分。這意味著原告對于規范性文件的附帶審查申請，并不是一個獨立的訴訟，而只是一個獨立的訴訟請求[25]。由于判決不是直接針對行政規范性文件作出，有關“無效認定”的論證只是“不能作為行政行為合法依據”的理由，并不能否定行政規范性文件在其他場合的效力。由于我國不是判例法國家，并不存在“遵循先例”的原則，再加上法院間沒有建立案件共享信息系統，因此個案對于行政規范性文件無效的認定，很難產生普遍“不予適用”的結果[26]。由此可見，目前對于行政規范性文件的司法處理，其效力僅限于本案，對于行政機關不具有普遍約束力。

2.沒有明確追究制定機關的責任

在處理建議所涉及的內容上，《行政訴訟法》并沒有明確規定。如果僅僅要求廢除或修正行政規范性文件，則意味著制定機關只需更正之前的“錯誤”即可，并不需要承擔相應的法律后果。然而，在行政規范性文件給行政相對人造成損失的情況下，還應該存在追究制定機關賠償責任的問題。

對于行政規范性文件造成的損害，可以分為直接損害和間接損害兩種。目前我國有關行政規范性文件附帶起訴的規定，主要是對間接損害的救濟，即對于依據行政規范性文件作出的行政行為，在法院宣布行政規范性文件不作為其合法性依據后，行政相對人可以按照具體行政行為所造成的損害尋求救濟。具體來說，行政相對人可以按照《國家賠償法》的規定，在提出行政訴訟的同時一并提出國家賠償請求。由于損害是由執行機關直接造成的，因而承擔賠償責任的是行政規范性文件的執行機關，而不是行政規范性文件的制定機關。然而，損害從根本上說是由非法的行政規范性文件造成的，執行機關只是“依法辦事”而已，制定機關才是“罪魁禍首”，因此不能只追究“從犯”而不追究“主犯”的責任。

就行政規范性文件的直接損害而言，可以進一步分為“作為”損害和“不作為”損害兩個方面。對于“作為”損害而言，一些學者認為抽象行政行為只有通過具體行政行為才會對行政相對人產生作用。因此，當行政相對人受到具體行政行為的侵害時，通過起訴具體行政行為便能獲得有效救濟。但事實上，并非所有的抽象行政行為，都需要以具體行政行為為中介，有些抽象行政行為在具體行政行為作出之前，就直接侵害了行政相對人的權益[27]。對于“不作為”損害而言，行政規范性文件的缺失或滯后如同具體行政行為不作為一樣，也可以對行政相對人造成損害。然而，按照我國現行的《行政訴訟法》，當事人既不能對行政規范性文件直接提起訴訟，也不能對行政規范性文件制定不作為提起訴訟，因而對于上述損害，當事人難以得到救濟。

由此可見，對于行政規范性文件所造成的直接損失，當事人目前還無法要求制定機關承擔賠償責任。對于行政規范性文件所造成的間接損失，當事人只能要求執行機關承擔賠償責任，制定機關依然游離在賠償責任之外。這就需要法院充分開發處理建議的制度潛能，使得“制定機關”也承擔賠償責任。

三、行政規范性文件處理建議制度的改進途徑

為了加強對行政規范性文件的監督，提高處理建議的實際作用，我國可以借鑒國外相關經驗，從如下幾個方面進行改進：

(一)保障司法權的獨立行使

對于法院的“處理建議”，行政機關是否接受，很大程度上與“行政權”和“司法權”的地位相關。為了提高司法權對行政權的監督力度，就要解決“司法地方化”和“司法行政化”的問題。具體來說，不但要減少法院對于地方的依賴，實現法院獨立，更要革新法院管理模式，實現法官管理的“去行政化”，切實保障法官獨立。相較于法院獨立而言，法官獨立更具有根本性，因為畢竟法院獨立不是目的，司法獨立要最終落腳于法官獨立。

為此，在法院管理上可借鑒德國經驗，實行審判事務和行政事務的分類管理，由司法行政部門負責法院內部的行政工作，而審判實務交由法官及其職業團隊負責。我國在建國初期，也曾有一段時間是由司法部負責法院的行政事務，但后來為了增強法院的獨立性，1982 年司法部將其主管的法院系統的人員、編制、物資裝備、業務經費等司法行政工作事項，移交最高法院管理[28]。當然，之前司法部負責法院的行政事務并不是為了實現司法獨立，而是當時法院非常弱小，完全依附于行政機關。改革開放后，我國將司法獨立理解為法院獨立，而不是法官獨立，因此才出現了司法部門將法院行政事務交還給法院的情況。然而，這種做法卻造成了法院內部審判事務和行政事務混同管理，行政權支配審判權的情況，法官獨立自然也失去了制度保障。

2013年發布的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中，將“推動省以下地方法院、檢察院人、財、物統一管理”作為改革方向，為實現由司法部門統一管理法院、檢察院的行政事務提供了契機。然而，不少人將其理解為推動法院系統的“垂直管理”。很明顯，如果僅僅實現了垂直管理，雖然可以在一定程度上克服司法地方化，但無法克服司法行政化，將法院行政事務交由中央司法部門統一管理，審判事務留給法官及其職業團隊的做法，更有利于解決司法地方化和司法行政化這兩方面的問題。具體來說，可以參照德國的做法，由全體法官選舉產生法官委員會，負責法官的選拔、獎懲和任免工作，實現以辦案數量和質量作為法官工作能力的考核標準，司法行政部門僅負責為審判工作的開展提供后勤保障。這樣才能杜絕行政力量對法官審判工作的干預，從而切實保障法官獨立。

(二)提高處理建議的約束力

從根本上說，提高行政規范性文件司法處理的約束力在于將司法建議改為司法判決。但即便是目前的“處理建議”形式，通過采取一系列措施，也可大大提升其約束力：

一是建立處理建議的公開與反饋制度。“沒有公開則無所謂正義”[29]，如果司法建議不公開，那么行政規范性文件司法審查結論一般只局限于當事人知曉，而公開卻可以引起全社會的關注，對于行政規范性文件制定機關而言，不認真對待將會面臨社會輿論的壓力。在具體措施上，不但要公開“處理建議”，而且要在“處理建議”中增加對行政機關反饋時間的要求，并對行政機關的反饋情況予以公開。對于不反饋的處理結果，或者雖然反饋卻草率對待的行為，可參照法國法院發布年度報告的做法，通過年度“白皮書”的形式，集中公布行政機關的上述不良做法，以便進一步引起公眾的注意，敦促其認真對待司法建議[3]。

二是確立處理建議的先例約束力。引入英國、美國、法國的“先例約束”原則，在法院系統內部承認處理建議的約束力。具體來說，在法院系統內部建立全國法院規范性文件附帶審查信息系統[25]，由各地法院將有關行政規范性文件的處理建議錄入該系統，實現有關行政規范性文件審查結論的信息共享。在以后有關行政規范性文件的案件審理中，法院可以直接引用其他法院曾作出的處理建議，不將行政規范性文件作為行政行為合法的依據。這意味著一旦行政規范性文件的效力不被某一法院承認，其效力將不被所有法院承認，該規范性文件實際上也就失去了對公眾的約束力。

三是采取對相關個人懲處的措施。借鑒法國法院對行政機關發布執行命令的經驗，對不認真對待處理建議的行政機關相關人員采取懲處措施。目前按照新行訴法第96條的規定，對于“拒絕履行判決、裁定、調解書的”行政機關相關責任人，作出了可以采取“處以罰款”“向監察機關或者該行政機關的上一級行政機關提出司法建議”，甚至“拘留”和“追究刑事責任”等措施的規定，但并沒有涉及忽視“處理建議”方面的責任。為了提高處理建議的實際效用，應當在該條中增加“行政機關不對處理建議進行積極反饋的，法院可以向監察機關、該行政機關的上一級行政機關或者同級人大機關，提出對于相關責任人進行處分的司法建議”的規定。

(三)明確制定機關的賠償責任

在現行法制下，無論行政規范性文件所造成的直接損害，還是間接損害，制定機關都無需承擔賠償責任。追責機制的缺失意味著對制定機關的縱容，這既不利于促使其認真對待行政規范性文件制定工作，也不符合權力和責任對等的法治理念。從性質來看，行政規范性文件具有“普遍約束力”和“反復適用性”，因而制定行政規范性文件的行為可歸為“立法行為”。相應地，因行政規范性文件造成損害而引起的賠償便屬于“立法賠償”的范疇。

從世界范圍來看，法國最早出現立法賠償制度，被稱為此項制度的“母國”，因而最具有代表性。從理論上講，立法職能與行政職能和司法職能一樣，都屬于國家職能的組成部分，既然對于侵犯公民合法權益的行政行為和司法行為，國家需要承擔賠償責任，那么對于侵害公民合法權益的立法行為，國家也要承擔賠償責任。但在19世紀，由于受到“主權豁免理論”的影響，國家賠償領域盛行“立法豁免”原則。該原則認為國家是主權者，可以對任何人無條件下達命令，并且對所造成的損失概不負責，除非法律明確承擔賠償責任，由于法律的制定屬于主權行為，因此對于法律所造成的損失，只有立法者可以決定是否賠償，法院無權代替立法者作出判斷。在1838年的“銷售仿制煙草產品”案中，法國國家參事院(現今的最高行政法院)對于“立法豁免”原則進行了闡述。這起案件源于法國1835年發布的關于“禁止生產和銷售仿制煙草產品”的法律，該法律使得生產仿制煙草產品的一家企業受到巨大損失，于是提起了損害賠償之訴。該案法官認為這部法律的目的在于維護國家煙草專賣權，制定該法律的行為是為了公共利益的國家行為，在法律條文中沒有明確立法賠償的情況下，法院對此無權作出判決[30]。

20世紀初，隨著“公共負擔平等理論”的提出，立法賠償逐步在法國確立。該理論認為政府的所有活動都是為了公共利益，因而應該由全體成員共同分擔費用，如果某些成員因政府活動而承擔除稅收之外的額外負擔，那么為了實現公共負擔承擔的平衡，對于因政府活動而遭受嚴重損害的特別受害人，國家應通過公共財政予以補償。按照這一理論，國家并非對所有立法行為造成的損害承擔賠償責任。如果所造成的損害具有普遍分攤的性質，那么國家對此進行賠償，既不具有可行性也沒有必要。因為沒有必要用國民納稅之國庫財產又散播一部分返還每一個國民，類似于一個人不慎所為之自我傷害，以自己消除傷害的后果為補救方式[31]。

法國的立法賠償起初僅限于行政合同領域。如果行政合同的一方當事人因法律受到特別傷害，并且沒有排除賠償的法律規定，那么國家要對該當事人承擔補償責任。對于行政合同以外的立法賠償，法國在1938年“La Fleurette案”中才最終確立。該案起因于法國在1934年頒布的“禁止生產人工奶制品”的法律。原告“小花牛奶公司”是一家生產人工牛奶制品的企業，因為該法律而無法營業，于是向行政法院提出了國家賠償的請求。行政法院認為國家不能為了一部分人的利益而犧牲特定少數人的利益，并且該法律中沒有國家不予賠償的規定，于是判決國家對該公司的損失承擔賠償責任[32]。

就我國而言，為了更好地保障公民權益和加強對立法行為的監督，也應當引入立法賠償制度。但從目前來看，在人大立法和行政立法都不可訴的情況下，法院顯然無法追究其制定機關的立法責任，由于允許當事人對行政規范性文件附帶起訴，因而還存在追究其制定機關責任的可能。對于法院而言，由于不能對行政規范性文件直接宣判，這就排除了在裁判書中要求制定機關承擔賠償責任的可能，法院唯一能做的只有通過處理建議。在處理建議的內容上，目前法律還沒有進行限制，因此法院可以在其中要求制定機關承擔補償責任。具體來說，如果當事人在對行政規范性文件附帶起訴時，一并提起了國家賠償請求，在法院認為行政機關應該承擔賠償責任的情況下，除了在判決書中要求行政規范性文件執行機關承擔賠償責任外，還可以在處理建議中要求行政規范性文件制定機關承擔補償責任。這樣不但解決了目前國家賠償金額較低的問題，還懲罰了行政規范性文件制定機關，實現了權力和責任的對等。

四、結語

2014年《行政訴訟法》規定的由法院向行政規范性文件制定機關提出處理建議制度，應當是一種權宜之計，不應是長久的制度安排。在強大的行政權下，以及司法權運行得不到有效保障的情況下，處理建議制度基本符合我國國情。然而，處理建議制度的缺陷也是顯而易見的，因此需要從保障司法權獨立行使，提高處理建議的約束力，以及明確制度機關的賠償責任等方面入手，促使行政機關重視法院的處理建議，并在行政規范性文件制定過程中采取更加審慎的態度。但“用一種公文的形式替代了合法性的判斷，長遠而言損害了整個制度的正當性基礎”，因為采取“充滿謙遜和自我限制的司法建議書，實在不應是長久之計”[33]。從長遠來看，在我國司法權獨立行使得到充分保障后，應當將“處理建議”改為“判決”，這樣才能徹底解決行政規范性文件在司法處理上存在的問題。