《刑法》與《監察法》在職務犯罪從寬規定上的銜接
——以職務犯罪特別從寬規定的刑事立法完善為視角

李陽陽

(西南政法大學 法學院， 重慶 401120)

在全面推進認罪認罰從寬制度這一重大司法改革(1)認罪認罰從寬制度由2014年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出和2016年中央全面深化改革領導小組審議通過，并經全國人民代表大會常務委員會授權最高人民法院、最高人民檢察院在18個城市歷經兩年的試點，已于2018年10月26日被《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》納入其中，具體涉及第15條、第36條、第81條、第120條、第162條、第172條、第173條、第174條、第176條、第190條、第201條、第222條、第226條等的規定。和國家監察體制改革的時代背景下，《刑法》分則有關職務犯罪特別從寬的規定能否與《監察法》中有關認罪認罰從寬制度的規定有效對接，直接關系到認罪認罰從寬制度在腐敗治理中的功效與威力能否得到發揮、寬嚴相濟刑事政策的基本精神能否得到貫徹落實、職務犯罪能否得到及時處理及腐敗治理工作能否深入推進等問題。然而，經對比分析兩法規定可知，現行《刑法》有關職務犯罪特別從寬的規定無法與《監察法》中認罪認罰從寬規定有效對接。對于此問題，學界并未給予充分的關注，現有的論證也多是簡單地將現行《刑法》分則有關職務犯罪特別從寬的規定視為貫徹認罪認罰從寬制度的法律依據之一[1]。基于此，本文將圍繞《刑法》中職務犯罪特別從寬規定與《監察法》中認罪認罰從寬規定的銜接問題展開分析，以期能對認罪認罰從寬制度的全面推行，國家監察體制改革的深入推進，以及《刑法》中職務犯罪特別從寬規定的立法完善問題有所裨益。

一、《刑法》中職務犯罪特別從寬規定主動與《監察法》對接的必要性

《刑法》中職務犯罪特別從寬規定應主動與《監察法》對接是研究兩法在職務犯罪從寬規定上的銜接問題首先必須要明確的。這直接關系到《監察法》頒布實施后，當《刑法》有關職務犯罪特別從寬規定與之不一致或沖突時，《刑法》是否需要進行調整以及如何進行調整的問題。之所以主張《刑法》中職務犯罪特別從寬規定應主動與《監察法》相關規定對接，主要是基于對認罪認罰從寬制度本身的理論定位以及《監察法》與《刑法》之間關系的考慮。

(一)認罪認罰從寬制度的理論定位決定了《刑法》應與《監察法》對接

目前，學界對認罪認罰從寬制度理論定位的認識尚不統一，主要有3種觀點：第一是獨立的量刑情節說，該觀點認為推行認罪認罰從寬制度的目的是為了在自首、立功、坦白等之外，再基于認罪認罰給予行為人以從寬優惠，繼而激發行為人認罪悔罪的積極性，最終實現促使行為人回歸社會的效果，因此應將認罪認罰視為自首、坦白等之外的獨立量刑情節[2]；第二是既有制度重復說，該觀點認為認罪認罰從寬制度是我國刑事法中既有的內容，并不屬于一種制度創新，因此將該制度定位為對我國刑事法中既有制度的重申更合適[3]；第三是制度創新說，該觀點認為認罪認罰從寬制度兼具程序與實體雙重價值，既是刑事訴訟中簡易程序、速裁程序與刑事和解程序等的配套制度，也是對我國刑事實體法中現有量刑情節或者制度的確認與突破。從實體法維度看，認罪認罰的內涵包括但不限于坦白、自首等《刑法》中既有的情節，且認罪認罰的從寬幅度大于單純的自首、坦白等的從寬幅度[4]。

審視以上3種觀點，本文認為第3種較為合理。一方面，認罪認罰并非獨立的量刑情節。我國推行認罪認罰從寬制度改革的目的是為了使行為人基于認罪認罰而享受一定的從寬優惠，但并不能據此推導出“認罪認罰是獨立于自首、坦白等的量刑情節”這一結論，否則便會得出《刑法》中既有的自首、坦白、立功、積極賠償被害人損失、取得被害人諒解等均不屬于認罪認罰范疇的荒謬結論；另一方面，認罪認罰從寬制度也并非對刑事法中既有量刑制度或者情節的簡單重復，而是屬于一種“激勵性”的制度創新。認罪認罰從寬制度作為由黨中央決策并由立法機關授權試點的重大司法改革制度，其肩負的使命不僅是要通過建立刑事案件的繁簡分流機制，最大限度地節約司法成本，提高司法效率，還是要在充分貫徹寬嚴相濟刑事政策的基礎上，通過公正合理的控辯協商機制，分化瓦解犯罪攻守同盟，以及借此獲得行為人對刑事裁判的實質認同，從而減少社會對立，推進社會治理能力的現代化[5]。該制度肩負的使命決定了其在實體從寬上肯定不是對《刑法》中既有從寬制度或規定的簡單重申，否則便會使該制度成為早期探索的速裁程序等制度的“翻版”，喪失其改革的意義。更為重要的是，若將該制度視為《刑法》中既有制度或者情節的重復，那么認罪認罰的行為人就會因無法享受到真正的從寬“實惠”而對該制度不信任，同時也會因訴訟程序變得繁瑣即增加了認罪認罰環節而對啟動或參與該制度的積極性不高，繼而導致該制度名存實亡。唯有給予認罪認罰的行為人以較之于坦白、自首等制度更大的從寬優惠，才能激勵行為人自愿認罪服判，從而在提高司法效率的同時，真正做到“案結事了”，實現訴訟各方“共贏”，保證刑事裁判之法律效果與社會效果的有機統一。

事實上，認罪認罰從寬制度之于職務犯罪案件的辦理還具有特殊意義。與普通刑事犯罪案件相比，職務犯罪案件特別是賄賂犯罪案件的發生較為隱蔽，加上行為人通常具有很強的反偵察能力，辦案機關取證存在一定的困難，在此種情況下，案件的偵破往往需要依賴行為人的供述[6]。與之相適應，就需要進行一定的制度設計，以激勵職務犯罪案件中被調查人與涉案人員自愿供述，進而在一定程度上“彌補職務犯罪證據鏈和獲取上的不足”[7]。而《監察法》中有關認罪認罰從寬制度的規定就肩負著激勵職務犯罪案件中被調查人與涉案人員自愿供述，以彌補職務犯罪案件證據鏈存在的先天缺陷的使命。由此可知，主張給予職務犯罪案件中認罪認罰的被調查人和涉案人員以實體上的更大的從寬優惠便是理所當然的。

認罪認罰從寬制度自身的理論定位，決定了《監察法》中規定的認罪認罰從寬制度也應是對刑事法中既有規定的超越。同時，又因為《監察法》中“認罪認罰從寬制度的重心在于刑罰從寬”[8]，這就意味著《刑法》中專門針對職務犯罪的特殊從寬規定應當與之相銜接，否則便無法發揮認罪認罰從寬制度之于職務犯罪案件辦理的特殊價值，進而會影響國家監察體制改革的整體進程與效果。

當然，或許會有人提出“強調給予職務犯罪案件中認罪認罰的被調查人與涉案人員以更大的從寬優惠是否會與黨中央提出的高壓反腐、‘零容忍’反腐要求相悖”的疑問。本文認為這個擔心并不必要，因為刑罰的目的不僅在于報應還在于預防，強調高壓反腐、“零容忍”反腐并不意味著要依靠重刑反腐。若簡單地將“零容忍”反腐理解為重刑反腐，實際上是從理想主義立場出發，奉持了刑罰萬能主義[9]。然而，腐敗犯罪的滋生源具有多元化特點，如市場經濟發展過程中，政府的過度干預、給權力尋租留有空間、民主監督機制的缺位、無法對公權力進行外部制約等都是滋生腐敗的重要原因[10]。如此便決定了單純地寄希望于通過施加重刑來遏制腐敗并不現實，反而會帶來擠壓社會其他治理手段的適用空間、司法資源配置低效、刑罰的效益性難以實現等一系列問題[11]。事實上，也正因為如此，黨中央在強調“零容忍”反腐的同時，始終把“寬嚴相濟”作為一項基本政策，旨在調動被調查人與涉案人員認罪認罰的積極性，瓦解腐敗串案、窩案，也可使辦案機關集中精力嚴厲懲治頑固分子，繼而促進反腐敗工作的深入推進。因此，主張給予認罪認罰的被調查人和涉案人員以更大的從寬優惠，不僅不違背“零容忍”反腐政策之要求，還彰顯了刑法所應具有的人文關懷和科學理性。更何況，對認罪認罰的被調查人和涉案人員“從寬”也并不是單一性的一律從寬。

(二)《監察法》相對于《刑法》的新法地位決定了其在適用上的優先性

對于同一事項，當先后制定的法律規定之間存在沖突時，優先適用后制定的法即新法[12]，這是解決處于同一位階的法律之間沖突的重要原則——新法優于舊法原則。

就《監察法》與《刑法》之間的關系而言，在位階上，《監察法》屬于由全國人民代表大會制定(1)盡管《監察法》是以原來的《行政監察法》為藍本制定，但與《行政監察法》由全國人民代表大會常務委員會制定和修改不同，《監察法》是由全國人民代表大會制定。之所以《監察法》的制定不再交由全國人民代表大會常務委員會制定，是因為《監察法》的制定作為深化國家監察體制改革的重要環節，需要對包括國家監察委員會這一國家機構的新設、職務犯罪偵查權的轉隸、職務違法犯罪調查程序等在內的重大問題作出規定。的基本法[13]，與《刑法》處于同一位階；在制定時間上，《監察法》于2018年3月20日通過，相對于1997年全面修訂和2017年部分修訂的《刑法》而言顯然屬于新法。因此，當《監察法》與《刑法》在有關職務犯罪從寬的規定上出現沖突時，《監察法》須根據新法優于舊法的原則優先適用。

一方面，作為新法的《監察法》屬于“更加正確的法”[14]。《監察法》中有關職務犯罪認罪認罰從寬制度的規定是在貫徹落實國家監察體制改革部署要求的基礎上，總結十八大以來的反腐斗爭的新理念、新經驗與新舉措并結合新形勢下反腐敗斗爭的現實需要而制定，與現行《刑法》中職務犯罪特別從寬規定相比，能更好地為懲治腐敗犯罪工作的推進提供制度保障。為激勵貪污賄賂犯罪人員認罪悔罪與提高辦理職務犯罪案件的效率，《監察法》規定了針對所有涉嫌貪污賄賂犯罪的被調查人和涉案人員的認罪認罰從寬制度。而現行《刑法》卻將特別從寬規定的適用范圍限定在了貪污罪、受賄罪、行賄罪與介紹賄賂罪中，涉嫌其他貪污賄賂犯罪的被調查人與涉案人員則無享受特別從寬優惠的可能。同樣，在有關職務犯罪從寬之量刑情節的規定上，《監察法》第31條將“自動投案”“如實供述”等規定為相互獨立的情節，據此，被調查人具有上述情節之一的，便可享受相應的從寬優惠。而現行《刑法》第383條第3款卻將“如實供述自己罪行”“真誠悔罪”“積極退贓”等規定為并列條件，即被調查人只有在同時具有這3個情節時，才能根據現行《刑法》規定享受特別從寬優惠。顯然，與作為舊法的《刑法》相比，《監察法》這一新法的規定更能彰顯對行為人的從寬和態度，更能激勵行為人認罪悔罪和提高辦案效率。

另一方面，作為新法的《監察法》是我國社會情勢發展變化的反映。“法律是社會存在物”[15]，就應反映社會發展變化的實際情況，并隨社會的發展變化而變化。反過來說，法律的發展變化也是現實社會發展變化的反映與體現。事實上，新法之制定就是立法者意圖使法律適應社會發展變化的結果，同時也是要借助新法，使變化了的社會在新法的調整下得以更好地運行[16]。《監察法》作為新法，其背后反映的就是我國社會發展變化的最新形勢。而這一新的社會發展變化形勢，也是《刑法》所面臨的現實境遇。因此，為保持自身的時代敏感性與生命力，《刑法》理當循此現實進行相應革新。相反，如若《刑法》固守既有規定，不及時進行調整，那么在其所調整的社會生活已經發生重大變化的情形下，《刑法》必然會嚴重滯后于社會的發展，甚至會成為阻礙社會發展變遷的存在。例如，在深入推進國家監察體制改革與認罪認罰從寬制度改革的時代背景下，若《刑法》仍將職務犯罪特別從寬規定的適用范圍限制在貪污罪、受賄罪、行賄罪與介紹賄賂罪4種犯罪中，且對之規定相對嚴苛的適用條件，就會妨礙改革目標的實現。同時，這也會使《監察法》有關職務犯罪認罪認罰從寬規定因缺少實體法上的對接而失去實際意義，違背法律秩序統一原則和科學立法的要求。事實上，以《監察法》的頒布實施為契機，對《刑法》中既有規定進行檢視，并及時作出相應調整，是使其適應社會發展變遷，也是刑法踐行“法”作為社會治理工具本質功能的要求和體現。從這一意義上說，《刑法》中職務犯罪特別從寬規定與《監察法》相關規定的對接，已不再是單純的規范文本意義上的對接了，而是與法律背后的社會進行的對接。

綜上所述，認罪認罰從寬制度本身的理論定位和《監察法》相對于《刑法》的新法地位決定了為保障我國新時期反腐敗工作的深入推進和認罪認罰從寬制度這一重大司法改革目標的實現，應依《監察法》第31條、第32條之規定，對職務犯罪案件中認罪認罰的被調查人和涉案人員以從寬優惠。但《監察法》第31條、第32條有關職務犯罪案件中認罪認罰從寬制度的規定側重于規定“從寬”的程序規則即如何具體提出從寬建議和認定標準及在何種情形下可以提出從寬建議，而對于如何具體給予認罪認罰的被調查人和涉案人員以從寬優惠的幅度不明，繼而為司法實踐中因適用標準不統一而引發沖突留下了隱患。顯然，《監察法》這樣粗線條的規定就決定了職務犯罪案件中認罪認罰從寬制度的適用單純以《監察法》為依據并不現實[17]，必須由《刑法》為其提供實體法支撐。換言之，在《監察法》頒布實施后，《刑法》中有關職務犯罪特別從寬的規定也應隨之進行相應調整，而不能聽之任之。

二、《刑法》中職務犯罪特別從寬規定沒有與《監察法》對接

不可否認，現行《刑法》專門針對職務犯罪作出的特別從寬規定在一定程度上為《監察法》中認罪認罰從寬規定的貫徹落實提供了實體法保障。但若仔細對比兩法的規定會發現，現行《刑法》在有關職務犯罪特別從寬適用范圍、條件等的規定上，與《監察法》存在很大不同，無法與《監察法》“完美”對接。

(一)《刑法》在有關特別從寬適用范圍的規定上與《監察法》不相對接

根據《監察法》第31條、第32條的規定可知，認罪認罰從寬規定的適用范圍并無限制，所有涉嫌職務犯罪的被調查人和涉案人員均可因認罪認罰而享受從寬優惠。但根據現行《刑法》第383條第3款、第390條第2款與第392條第2款的規定可知，在現行刑法框架下，僅涉嫌貪污罪、受賄罪、行賄罪與介紹賄賂罪的行為人可享受特別從寬優惠。

顯然，現行《刑法》有關職務犯罪特別從寬規定的適用范圍遠小于《監察法》規定的范圍，無法保障《監察法》規定的貫徹落實。一方面，根據《監察法》第31條的規定，無論是涉嫌貪污罪、受賄罪還是涉嫌挪用公款罪、私分國有資產罪等其他職務犯罪的被調查人，有“自動投案，真誠悔罪悔過”“積極退贓，減少損失”等情形的，均可因認罪認罰而享受一定的從寬優惠。但現行《刑法》僅針對涉嫌貪污罪與受賄罪的被調查人作出了特別從寬規定。如此一來，在現行刑法框架下，涉嫌挪用公款罪、私分國有資產罪等職務犯罪的被調查人即使具有上述認罪認罰情節的，也無法享受特別從寬優惠。另一方面，根據《監察法》第32條的規定，涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員在具有相應的認罪認罰情節時，均可享受一定的從寬優惠。但現行《刑法》僅作出了針對涉嫌行賄人與介紹賄賂人的特別從寬規定。如此一來，在現行刑法框架下，涉嫌行賄罪和介紹賄賂罪以外的行賄犯罪與共同職務犯罪的涉案人員認罪認罰的，便會因立法規定的缺位而不能享受特別從寬優惠。

同時，現行《刑法》規定也會因區別對待貪污罪、受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪4個罪名與其他罪名而違背平等原則以及違背立法科學化、體系化的要求。不可否認，現行《刑法》專門針對上述4個職務犯罪罪名設立特別從寬規定有著特殊的用意，如針對行賄罪設置特別從寬規定是為了瓦解行賄、受賄的利益共同體，從根源上遏制腐敗[18]。這樣一來，似乎便不能認為現行《刑法》有關職務犯罪特別從寬的范圍設置存有不當。但事實并非如此。就現行《刑法》“貪污賄賂章”中相關犯罪的性質而言，貪污犯罪與挪用公款犯罪、私分國有資產犯罪以及私分罰沒財物犯罪在性質上相一致；受賄犯罪與利用影響力受賄犯罪、單位受賄犯罪在性質上并無本質區別；行賄犯罪與對有影響力的人行賄犯罪、對單位行賄犯罪、單位行賄犯罪在性質上亦不存在差異。如此便意味著，涉嫌貪污罪、行賄罪等職務犯罪行為人認罪認罰的與涉嫌其他職務犯罪行為人認罪認罰的，在對社會的益處上并無差異[19]。也正因如此，《監察法》第31條、第32條在認罪認罰從寬制度適用范圍的規定上，并沒有區別對待這4種犯罪與其他職務犯罪。然而，現行《刑法》在職務犯罪特別從寬規定適用范圍的規定上卻有選擇性。事實上，現行《刑法》的這一規定也為理論界所詬病。如周光權教授就明確指出，“刑法上的‘優惠’不能僅讓貪污受賄者享受，否則違反刑法第5條規定的刑法平等原則”[20]。張遠煌教授等在對司法機關辦案數據進行分析的基礎上，也指出有關行賄罪、受賄罪的特別從寬規定應適用于所有行賄類與受賄類犯罪，不能因犯罪主體、對象的差異而區別對待，否則就違背了立法公正性與協調性的基本要求[21]。

(二)《刑法》在針對被調查人的特別從寬規定上與《監察法》不相對接

對比現行《刑法》第383條第3款與《監察法》第31條的規定可知，現行《刑法》針對被調查人的特別從寬規定在適用條件和從寬幅度上與《監察法》規定不相對接。

一方面，現行《刑法》中針對被調查人規定的特別從寬適用條件很嚴苛。根據《監察法》第31條的規定，被調查人在具有“自動投案，真誠悔罪悔過”“積極退贓，減少損失”“重大立功”等情形之一的，便可依法享受特別從寬優惠。然而，現行《刑法》第383條第3款針對涉嫌貪污罪或者受賄罪的被調查人設立的特別從寬適用條件卻十分嚴苛，即被調查人只有在同時具備“如實供述自己罪行”“真誠悔罪”與“積極退贓”3個情節時，才可能享受特別從寬優惠。因為從立法表述上看，現行《刑法》第383條第3款在“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓”與“避免、減少損害結果的發生”之間用了逗號，而在前3個詞之間用了頓號。按照現代漢語的理解，這顯然是將“如實供述”“真誠悔罪”與“積極退贓”列為了一個量刑情節[22]。這樣一來，在現行刑法框架下，被調查人僅具有“如實供述自己罪行”或“積極退贓”等一個情節時，只能依照《刑法》總則有關自首、坦白等享有從寬優惠，而無法依《刑法》分則的規定享受特別從寬的優惠。這顯然與《監察法》第31條的規定不一致。

另一方面，現行《刑法》中針對被調查人的特別從寬規定并不能使其真正享受到從寬優惠。如前述，《監察法》規定認罪認罰從寬制度的重心在于給予認罪認罰的行為人以刑罰上的從寬優惠。然而現行《刑法》的規定并無法為此目的的實現提供實體法供給。根據《刑法》第67條第3款的規定，行為人如實供述罪行的，可從輕處罰，避免特別嚴重后果發生的，可減輕處罰。但現行《刑法》第383條第3款規定，在“貪污數額(特別)巨大或情節(特別)嚴重”的情況下，即使行為人“如實供述、真誠悔過、積極退贓”，避免特別嚴重的損害后果發生的，也只能享受“可以從輕處罰”的從寬優惠。顯然，《刑法》第383條第3款的規定無法使行為人享受到真正的從寬優惠，同時也與總則的規定相抵觸，違背特別從寬制度設置的初衷。同樣，現行《刑法》針對“貪污數額較大或有其他較重情節”作出的“從寬”規定也不合理。根據現行《刑法》第383條第3款的規定，在“貪污數額較大或有其他較重情節”的情況下，可以對行為人“從輕、減輕或者免除處罰”。從形式上看，在此情形中現行《刑法》規定的特別從寬幅度確實比坦白的從寬幅度大，行為人似乎也可因此規定而享受更大幅度的從寬優惠。但“坦白”成立的前提是被調查人“如實供述自己罪行”，而特別從寬規定的適用前提是被調查人“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生”，與適用有關坦白情節的規定相比，適用后者時，相關情節已表明行為的社會危害性與行為人的人身危險性均得到了較大程度的降低。針對后一種情況規定更大幅度的從寬，本就是貫徹落實罪刑相適應原則，并不能就此主張說被調查人因特別從寬規定而享受到了真正的“特別”從寬優惠[23]。如此一來，這必然會影響《監察法》中認罪認罰從寬規定在職務犯罪案件中的適用率。事實上，被調查人因不信任該制度而對該制度持消極態度的現象一直存在[24]。據郭慧等統計，實踐中職務犯罪案件適用認罪認罰從寬制度的案件數量較低，僅約占同期認罪認罰從寬案件總數的0.4%[25]。

(三)《刑法》在關于涉案人員的特別從寬規定上與《監察法》不相對接

根據《監察法》第32條之規定，職務犯罪涉案人員具有“揭發被調查人職務違法犯罪行為”或者“提供重要線索，有助于調查其他案件的”情節之一的，便可依法獲得從寬優惠。盡管現行《刑法》第390條第2款與第392條第2款在職務犯罪涉案人員的從寬規定上與有關職務犯罪被調查人從寬規定不同，沒有設置嚴苛的適用條件，也沒有不當地縮小從寬優惠的幅度，但其規定仍無法與《監察法》的規定相對接。

一方面，現行《刑法》中針對職務犯罪涉案人員的特別從寬規定在適用情節上與《監察法》規定不一致。就《監察法》第32條針對職務犯罪涉案人員規定的從寬情節看，無論是“揭發被調查人職務違法犯罪”還是“提供重要線索，有助于調查其他案件”的情節，均屬于立功的范疇。而就現行《刑法》的相關規定看，第392條第2款針對介紹賄賂犯罪規定的特別從寬情節是“在被追訴前主動交待介紹賄賂行為”，這一情節屬于“特別自首”，在本質上屬于自首而非立功的范疇[26]。盡管第390條第2款也針對行賄罪規定了屬于立功范疇的“對偵破重大案件起關鍵作用”與“有重大立功表現”兩個情節，但具體來看，這兩個情節均屬于“重大”立功的范疇，且僅能在“犯罪較輕”的情況下適用，同樣不能有效對接《監察法》的規定。

另一方面，現行《刑法》針對職務犯罪涉案人員的特別從寬規定在適用時間條件方面與《監察法》規定不一致。根據《監察法》第32條的規定，在監察機關對職務犯罪進行調查期間，職務犯罪涉案人員認罪認罰的，均有享受特別從寬優惠的機會。同時，結合《監察法》第39條、第45條與第47條的規定以及《刑事訴訟法》第170條第1款的規定可知，《監察法》中涉案人員享受從寬優惠的時間節點為“提起公訴前”。但現行《刑法》第390條第2款與第392條第2款均明確將涉嫌行賄犯罪與介紹賄賂犯罪的行為人適用特別從寬規定的時間節點界定為了“被追訴前”。根據2012年最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條之規定可知，“被追訴前”是指檢察機關的刑事立案前(2)2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條規定 ：“刑法第三百九十條第二款規定的‘被追訴前’，是指檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前。 ”。當然，隨著職務犯罪偵查權的轉隸，檢察機關對行賄犯罪的“刑事立案”被監察機關對行賄犯罪的“監察立案”取代后，現行《刑法》規定的“被追訴前”應當被解釋為“監察立案前”。如此一來，在職務犯罪調查期間，行賄人等涉案人員如實供述自己罪行的，便會因與現行《刑法》中涉案人員適用特別從寬規定的時間條件不符而無法享受特別從寬優惠。不僅如此，現行《刑法》針對行賄人適用特別從寬規定的時間節點的設置，也存在與受賄人適用特別從寬規定的時間節點不對接的問題。根據現行《刑法》第383條第3款規定可知，受賄人得以適用特別從寬規定的時間節點為“提起公訴前”，明顯晚于行賄人得以適用特別從寬規定的時間節點。這樣，便會帶來如下不合理的問題：在監察機關對職務犯罪進行調查期間，受賄人可因具有“如實供述、真誠悔過”等情節而享受特別從寬優惠，但行賄人即使具有“如實供述、真誠悔過”等情節的，也會因相關行為發生在“被追訴后”而無法享受特別從寬優惠，這顯然不利于鼓勵行賄人等涉案人員如實供述，不利于從源頭上治理與預防腐敗。

另外需要說明的是，在認罪認罰從寬制度的從寬處罰適用規則上，目前不少學者主張實行必減主義，即在刑事立法上，應將“認罪認罰”規定為“應當型”的法定情節[27]。其理由在于，若將“認罪認罰”規定為“可以型”的量刑情節，不僅容易使認罪認罰“從寬”處理流于形式，無法使行為人享受到真正的從寬優惠，還會因“可以型”的從寬處罰情節屬于彈性規定，辦案人員享有很大的自由裁量權，容易造成權力的濫用，引發司法腐敗[28]。依照此觀點的邏輯分析，現行《刑法》將職務犯罪特別從寬規定為“可以型”從寬處罰的做法是不妥當的。但本文認為，主張必減主義的觀點值得商榷，現行《刑法》在此方面的規定并無不當。從形式上看，將認罪認罰規定為“應當型”的量刑情節，確實可以保證行為人因認罪認罰而必然獲得從寬優惠，從而能夠在一定程度上激勵行為人認罪悔罪，提高辦案效率。問題是，認罪認罰從寬的情況復雜，雖然在通常情況下對認罪認罰的行為人從寬處罰并無不妥，但對罪行極其嚴重、犯罪手段殘忍的犯罪分子，即使其是認罪認罰的，也必須予以嚴懲，不能給予其從寬優惠[29]，否則會違背罪刑相適應原則和寬嚴相濟刑事政策的精神要求。也正是基于此，《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》就明確指出行為人認罪認罰的，“可以依法從寬處理”(3)《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》(2016年9月3日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過)。。更何況，量刑過程本來就是結合個案中犯罪性質、情節、社會危害性以及行為人的人身危險性等因素進行綜合分析、裁量的過程。對于認罪認罰的行為人，一律給予從寬優惠并非最佳解決方案。因此，現行《刑法》在職務犯罪特別從寬處罰的規定上使用“可以型”的處罰規定是合理的。至于學者所提出的“可以型”的處罰規定容易引發權力濫用與司法腐敗等問題，本文認為在全面推行司法責任制改革的大背景下，這個擔心并無必要。

三、修改《刑法》中職務犯罪特別從寬規定以與《監察法》對接

現行《刑法》中職務犯罪特別從寬規定主動與《監察法》相關規定對接的必要性以及兩法在對接上存在的問題表明，為保障我國新時期腐敗治理工作的深入推進，貫徹落實認罪認罰從寬制度這一重大司法改革的要求，《刑法》應隨《監察法》進行相應調整。

(一)擴張《刑法》中職務犯罪特別從寬規定的適用范圍

既然現行《刑法》中有關職務犯罪特別從寬適用范圍的規定無法與《監察法》規定相對接，且現有規定本身也存在體系性闕如和違背平等原則的問題，那么就應當及時擴張《刑法》中特別從寬規定的適用范圍。只是問題在于是將其適用范圍僅擴張至所有職務犯罪還是擴張至包括職務犯罪在內的所有犯罪，對此，盧建平等認為“真誠悔罪”“積極退贓”等酌定量刑情節并非僅僅存在于貪污罪等少數個罪中，而是一種普遍現象，因此不能將之規定在《刑法》分則個罪中，妥當的做法應是仿照《刑法修正案(八)》將原為酌定量刑情節的“坦白”規定為法定量刑情節的做法，將這些具有普遍適用性的量刑情節規定在《刑法》總則中予以法定化[30]。從形式上看，此觀點確實可以避免現行刑法立法存在的違背平等原則之問題，能夠維護立法的協調性，但該觀點忽視了特別從寬規定之于職務犯罪案件辦理所具有的特殊價值，并不可取。

或許也會有人質疑在貪污賄賂犯罪的定罪量刑起點已明顯高于一般的財產犯罪的情況下，如若又專門針對職務犯罪設置特別從寬的規定，是否會帶來嚴重的司法不公問題？本文認為，在此問題的理解上應當理性，不能過于武斷。從形式上看，區別對待貪污受賄罪與一般的財產犯罪，似乎有放縱腐敗犯罪和違背平等原則之嫌，但貪污受賄罪與一般的財產犯罪在性質上不同，對一般公民的體感安全造成的威脅存在一定差異。例如，盡管貪污、挪用公款、私分國有資產等職務犯罪與盜竊、挪用資金等財產犯罪均屬于貪利型犯罪，但是貪污等職務犯罪所侵害的是公共財產，與盜竊等侵害私有財產的犯罪相比，與一般公民的社會生活存在一定距離，一般不會像盜竊等財產犯罪那樣可以直接地引發公眾的恐慌[31]。更何況，貪污受賄案件的偵破還有其自身的特點，需要特別從寬規定發揮其特殊價值。由此可知，給予貪污賄賂犯罪以特別從寬的刑罰優待并無不當，甚至還可以說是貫徹罪刑相適應原則的必然選擇。

因此，在《刑法》中特別從寬適用范圍的設置上，應擴張適用于所有職務犯罪。具體可以是，在刪除現行《刑法》第383條第2款、第390條第2款以及第392條第2款關于職務犯罪特別從寬規定的基礎上，仿照《監察法》第31條、第32條的規定，在現行《刑法》分則第8章最后增加分別針對被調查人與涉案人員的特別從寬規定。

(二)修改現行《刑法》中針對被調查人的特別從寬規定

針對現行《刑法》分則中有關職務犯罪特別從寬規定無法使被調查人真正享受從寬優惠的問題，為提高認罪認罰從寬制度在職務犯罪案件中的適用率，可進行如下兩個方面的修改：

一方面，修改現行《刑法》中有關被調查人的特別從寬情節的規定。針對現行《刑法》第383條第3款有關被調查人特別從寬情節的規定與《監察法》不相對接的問題，為使被調查人真正享受到特別從寬優惠，應結合《監察法》第31條的規定，將“自動投案，真誠悔罪悔過”“如實供述辦理機關還未掌握的犯罪行為”“積極退贓，減少損失”“具有重大立功表現”或者“案件涉及國家重大利益”等情形規定為相互獨立的從寬情節，即被調查人具有上述情形之一的，均可享受特別從寬優惠。

另一方面，修改現行《刑法》中有關被調查人的特別從寬幅度的規定。根據前文論述，為真正使得被調查人獲得從寬優惠，激勵被調查人認罪悔罪，確保《監察法》第31條得到貫徹落實，刑法立法上就應考慮按寬嚴相濟刑事政策的要求，修改現行《刑法》中有關被調查人的特別從寬幅度的規定，可以考慮比照《刑法》中既有規定，進一步加大從寬尺度，如可將原本規定的“可以從輕或減輕處罰”修改為“可減輕或者免除處罰”。建議：(1)對具有“自動投案，真誠悔罪悔過”情形的，比照現行《刑法》第67條第1款中關于自首的規定，規定“可以減輕或者免除處罰，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”的從寬處罰規則。這里需要注意的是，在犯罪較輕的情況下，行為人又自首的，表明對社會的危害有限，行為人的再犯可能性也較小，免除處罰一般也能夠實現特殊預防，因此在司法實踐中，除特殊情況外，應當免除處罰。(2)對具有“積極配合調查工作，如實供述辦案機關還未掌握的違法犯罪行為”情形的，可參照現行《刑法》第67條第2款的規定，規定與“自動投案，真誠悔過”相同的從寬處罰規則。(3)對具有“積極退贓，減少損失”情形的，可規定比坦白略小的從寬幅度，即參照現行《刑法》第67條第3款的規定，規定“可以從輕、減輕處罰”的從寬處罰規則。(4)對于“重大立功表現”情形的，可參照現行《刑法》第 68 條關于重大立功的規定，規定“可以免除處罰”的從寬處罰規則。

(三)修改現行《刑法》中針對涉案人員的特別從寬規定

針對現行《刑法》中針對涉案人員的特別從寬規定與《監察法》第32條規定不相對接的問題，為鼓勵職務犯罪涉案人員認罪悔罪和揭發職務犯罪，分化瓦解職務犯罪分子，應當及時修改現行《刑法》中針對行賄犯罪的特別從寬規定。

一方面，修改針對涉案人員的特別從寬規定中的量刑情節。既然現行《刑法》的規定無法有效對接《監察法》第32條規定的立功情節，那么就應結合《監察法》的規定，將“揭發有關被調查人職務違法犯罪行為，查證屬實”與“提供重要線索，有助于調查其他案件”補充規定為涉案人員適用特別從寬的具體情節。需要注意的是，在增設上述兩情節的同時，仍應保留《刑法》分則中既有的“主動交代犯罪事實”這一特別從寬情節。如此主張是因為，這一情節屬于自首的范疇，與立功情節相比，其更能體現行為人認罪悔罪的態度與人身危險性的降低，根據當然解釋的邏輯，在將上述兩情節規定為適用特殊從寬規定的情節時，自然應將之保留為適用特殊從寬規定的情節。

另一方面，將涉案人員適用特別從寬的時間節點修改為“提起公訴前”。首先應當明確的是，在檢察機關提起公訴前，相關案件仍有可能未達到“犯罪事實已經查清楚，證據確實、充分”的要求，甚至還存在需要補充調查或者補充偵查的情況，此時若行為人認罪悔過的，無論是在偵查階段還是審查起訴階段均有利于提高訴訟的效率。因此，為解決現行《刑法》在有關涉案人員適用特別從寬規定的時間條件方面不能與《監察法》第32條規定相對接的問題，同時也為避免與被調查人適用特別從寬規定的時間節點脫節，應將《刑法》中涉案人員適用特別從寬規定的時間節點后移至“提起公訴前”。只是問題在于，是通過刑法解釋路徑還是刑法立法路徑來應對，張明楷認為，根據文理解釋，完全可以將“被追訴前”解釋為“提起公訴前”[32]。依照此觀點的邏輯，在涉案人員適用特別從寬規定適用時間節點的調整上，可通過刑法解釋路徑加以解決。不可否認，解釋路徑相較于立法路徑在程序上更為簡便，也更能維護立法規定本身的穩定性，但解釋路徑違背罪刑法定原則，并不可行。這主要是因為，根據現行《刑法》第88條有關“追訴期限的延長”與《監察法》第39條的規定可知，我國在對犯罪的追訴上，采用的是“立案追訴模式”，即監察機關或者司法機關對犯罪立案調查、偵查或者審判的，便意味著追訴犯罪的開始。換言之，與“被追訴前”概念緊密關聯的概念是“立案前”而非“提起公訴前”。事實上，主張將“被追訴前”解釋為“提起公訴前”的觀點忽視了該規定與《刑法》中其他條款以及其他法律規定之間的協調問題，不符合刑法解釋體系性的要求，違背罪刑法定原則。因此，為解決現行《刑法》在有關涉案人員適用特別從寬規定的時間節點與《監察法》不對接的問題，應通過刑法立法路徑，將“被追訴前”修改為“提起公訴前”。