區(qū)塊鏈技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護策略研究

胡 光

(河南師范大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院， 河南 新鄉(xiāng) 453002)

當(dāng)下，全球正處于新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的關(guān)鍵時期，以人工智能、區(qū)塊鏈(Blockchain)為代表的未來創(chuàng)新型技術(shù)正在發(fā)揮引領(lǐng)作用，在推動社會生活改變的同時也蘊含巨大商機。其中，區(qū)塊鏈技術(shù)最具爭議性，世界各國一直無法就其定義達(dá)成統(tǒng)一共識。在我國，根據(jù)《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書》，區(qū)塊鏈?zhǔn)侵福骸袄脡K鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)來驗證與存儲數(shù)據(jù)、利用分布式節(jié)點共識算法來生成和更新數(shù)據(jù)、利用密碼學(xué)的方式保證數(shù)據(jù)傳輸和訪問的安全、利用由自動化腳本代碼組成的智能合約來編程和操作數(shù)據(jù)的一種全新的分布式基礎(chǔ)架構(gòu)與計算范式。”[1]其核心特征體現(xiàn)在：① 算法創(chuàng)新，即一種可用于計算機編程的全新計算范式；② 分布式數(shù)據(jù)庫，即去中心化的數(shù)據(jù)管理模式。自2016年以來，區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活躍，成為各個行業(yè)追逐的熱點，越來越多的大型公司和初創(chuàng)公司開始探索推動區(qū)塊鏈應(yīng)用的落地。我國工業(yè)與信息化部發(fā)布的《2018年中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》顯示：“截至2018年3月底，我國以區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)為主營業(yè)務(wù)的區(qū)塊鏈公司數(shù)量已經(jīng)達(dá)到456家……目前，騰訊、阿里巴巴、百度、京東等互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)巨頭紛紛加入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)的研究與場景應(yīng)用中來……我國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)鏈條已經(jīng)形成。”[2]

伴隨產(chǎn)業(yè)的繁榮與競爭的加劇，知識產(chǎn)權(quán)作為對創(chuàng)新技術(shù)保護最有效的手段之一所發(fā)揮的作用越發(fā)凸顯。我國《全國區(qū)塊鏈和分布式記賬技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會申請書》指出：“過去三年，全球?qū)^(qū)塊鏈的創(chuàng)業(yè)資本投入已超過14億美元，目前已有超過2 500項專利。應(yīng)用解決方案涵蓋資產(chǎn)交易、云存儲、數(shù)據(jù)身份管理、醫(yī)療數(shù)據(jù)管理等方面。”[3]在中國，僅阿里巴巴一家公司基于區(qū)塊鏈技術(shù)的專利申請數(shù)量已達(dá)到80件左右，涉及公益、正品追溯、租賃房源溯源、互助保險等在內(nèi)的多個應(yīng)用場景。同時，作為制度應(yīng)對，區(qū)塊鏈取代人工智能成為2017年國際法律技術(shù)協(xié)會(International Legal Technology Association)年會法律行業(yè)討論的中心議題，而知識產(chǎn)權(quán)保護則是議題的焦點。2018年4月，美國數(shù)字商務(wù)協(xié)會(CDC)[注]該商會是推動區(qū)塊鏈技術(shù)背后新興產(chǎn)業(yè)的美國宣傳團體。在“華盛頓區(qū)塊鏈峰會”上宣布正式成立區(qū)塊鏈知識產(chǎn)權(quán)理事會(BIPC)，旨在創(chuàng)建由行業(yè)主導(dǎo)的防御性知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略以打擊涉及區(qū)塊鏈的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，區(qū)塊鏈技術(shù)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護將在更為廣闊的范圍內(nèi)納入到統(tǒng)一的運行機制中。這意味著，對于從事區(qū)塊鏈技術(shù)研發(fā)、提供相關(guān)服務(wù)的公司或個人而言，面對如此快速增長的市場，在新開發(fā)的區(qū)塊鏈技術(shù)上取得知識產(chǎn)權(quán)對于保持它們在未來商業(yè)化方面的競爭優(yōu)勢至關(guān)重要，因而如何合理、有效地利用既有知識產(chǎn)權(quán)法律體系確保其產(chǎn)品或服務(wù)的價值實現(xiàn)，成為亟待解決的問題。

一、專利手段

2015年區(qū)塊鏈從比特幣系統(tǒng)中剝離出來，時至2016年，由于意識到該技術(shù)在金融、物聯(lián)網(wǎng)、供應(yīng)鏈管理、公共服務(wù)等領(lǐng)域中的“顛覆性技術(shù)”價值，以及其應(yīng)用前景的逐步清晰，大量研發(fā)成本被投入到相關(guān)領(lǐng)域，從而催生出相當(dāng)數(shù)量的專利申請。以美國為例，由CoinDesk分析的美國專利和商標(biāo)局?jǐn)?shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)表明，僅2017年1月至7月，有390項專利申請與區(qū)塊鏈技術(shù)廣泛相關(guān)，總的來說，與2016年同期相比，這一比例增加了90%[4]。在世界范圍內(nèi)，通過各國的專利檢索系統(tǒng)檢索關(guān)鍵詞“Blockchain”“分布式分類記賬”“比特幣”和“智能合同”等可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)專利申報量都在快速上升(例如數(shù)字錢包的管理、智能合同、身份管理等)。有數(shù)據(jù)顯示，2017年中國區(qū)塊鏈專利公開量已達(dá)750件，截至2018年2月，在中國區(qū)域內(nèi)檢索得到區(qū)塊鏈已公開專利申請達(dá)1 255件[5]。在專利申請成本日趨高昂的背景下，這一趨勢表明，該類技術(shù)創(chuàng)新活躍，處于快速成長期，申請人對市場的期望值也極高。

在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，利用專利對技術(shù)進行保護是最為有效的方式。但是，區(qū)塊鏈歸根結(jié)底是一種軟件程序，是對軟件產(chǎn)品的可專利性討論，從20世紀(jì)80年代就已經(jīng)開始。以美國為例，美國聯(lián)邦最高法院1981年在Diamond v.Diehr案中已指出，不能僅因為產(chǎn)品或方法涉及計算機軟件就認(rèn)為其不具有可專利性。在1994年的Alappat一案中，美國最高法院明確表示，“根據(jù)專利法條文，沒有理由支持算法是不可授予專利的主張”；該發(fā)明“將抽象概念(數(shù)學(xué)算法、公式或者計算)進行了實際應(yīng)用，產(chǎn)生了‘一個有用、具體且有形的結(jié)果’”，是可以獲得專利的對象[6]。之后，為應(yīng)對軟件專利申請的爆發(fā)式增長，對應(yīng)的測試方法產(chǎn)生，即Machine Or Transformation Test——申請人只需要將其發(fā)明的軟件方法步驟與計算機硬件相結(jié)合，就可能成為可以獲得授權(quán)的專利主題。轉(zhuǎn)折性判例來自于2014年的Alice Corp.v.CLS Bank International(573 U.S.—134 S.Ct.2347 )案，訴爭發(fā)明涉及一套銀行用于風(fēng)險評估的方法，該方法本質(zhì)上就是一個商業(yè)數(shù)學(xué)算法，其功能既可以通過計算機處理實現(xiàn)，也可以通過人工手動計算實現(xiàn)。美國最高法院認(rèn)為，如果一個商業(yè)方法屬于抽象方法，即便將它與計算機硬件相結(jié)合其本質(zhì)也并沒有改變，還是抽象方法，而純粹描述商業(yè)方法的權(quán)利要求并不符合《專利法》第101條規(guī)定的“方法”性專利，因此利用計算機實施的商業(yè)方法以及與之相關(guān)的計算機系統(tǒng)和存儲媒介不具有可專利性[7]。該判決的影響在于：“由于USPTO對利用計算機實施的發(fā)明的可專利性審查標(biāo)準(zhǔn)和方法有所改變，今后美國計算機軟件及商業(yè)方法專利申請的撰寫方式也將有所改變。申請人在其專利申請中將更加注重強調(diào)所涉發(fā)明對其他技術(shù)或者技術(shù)領(lǐng)域的貢獻。”[8]歐洲專利局在軟件專利審查時也秉承同一理念，要求一項聲稱的“發(fā)明”必須提供解決技術(shù)問題的辦法，以便獲得專利。

對于區(qū)塊鏈技術(shù)，“大多數(shù)相關(guān)的專利申請都聲稱有提高或使用原始區(qū)塊鏈的方法……。一些支持者還繼續(xù)主張通過提供開源許可或創(chuàng)建專利聯(lián)營代碼來實現(xiàn)區(qū)塊鏈技術(shù)”[9]。那么，毫無疑問，“Alice”案對使用區(qū)塊鏈技術(shù)的公司在專利申請方面會產(chǎn)生負(fù)面影響。審查機構(gòu)可能會認(rèn)為區(qū)塊鏈技術(shù)能夠發(fā)揮主要功能的諸如智能合約創(chuàng)建、風(fēng)險對沖防范及貨幣清算等領(lǐng)域所使用的信息處理方式都僅僅是“抽象的方法”而不具備可專利性。最典型的例子是高盛所申請的“用于處理金融交易信息……使之對應(yīng)儲存于相應(yīng)資產(chǎn)的分類賬的方法”專利，即使用區(qū)塊鏈工具進行結(jié)算交易記錄的方法，沒有通過美國專利局的審核[10]。

然而，需要注意的是，美國聯(lián)邦上訴法院的判例對于軟件可專利性的認(rèn)定正在發(fā)生變化。在2016年Enfish v.Microsoft案中，美國一家專利授權(quán)公司Enfish,LLC于加州中區(qū)聯(lián)邦法院控告微軟及其下游客戶等5家公司侵害其兩項美國專利(US6151604和US6163775)，涉案產(chǎn)品為微軟所開發(fā)NET Framework平臺中的ADO.NET數(shù)據(jù)存儲技術(shù)[注]兩項專利發(fā)明皆涉及計算機軟件技術(shù)，其中描述一種可應(yīng)用于計算機數(shù)據(jù)庫之邏輯模型(自參照式模型，Self-Referential Model)及整理數(shù)據(jù)庫所存儲數(shù)據(jù)之方法。簡而言之，該模型將具有關(guān)聯(lián)性的不同表格數(shù)據(jù)彼此結(jié)合，并配置成為單一表格。。地區(qū)法院裁定兩項訴爭專利因涉及使用表格來組織、記憶及取得數(shù)據(jù)為抽象概念，并且請求項內(nèi)容僅敘述由計算機來運行這一眾所皆知之常規(guī)性(conventional)方法而不具備可專利性。上訴法院認(rèn)為，“該自參照表格是一種特定類型的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，旨在改進計算機在內(nèi)存中存儲和檢索數(shù)據(jù)的方式……聲稱的發(fā)明比傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫獲得信息更為便利，如增加的靈活性、更快的搜索時間和更小的內(nèi)存需求”。因此，“涉訴軟件針對一個特定問題提出的解決方案而不是一個抽象的想法”[11]。據(jù)此，法院最終認(rèn)定：① 若軟件發(fā)明與計算機硬件結(jié)合之目的在于獲得技術(shù)改良成果，則具可專利性；② 若軟件發(fā)明僅將一般計算機硬件與常規(guī)性活動知識結(jié)合，則不具可專利性。在另外一起B(yǎng)ascom Global Internet Services v.AT & T Mobility案中，上訴法院同樣駁回了地區(qū)法院關(guān)于認(rèn)定一家通信公司違反了美國專利而認(rèn)定該專利無效的判決。這些判例可以看作是為了應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代的到來而對“Alice”案一定程度的修正或改良。

在我國，《中國人民共和國專利法》并未對計算機程序軟件發(fā)明的專利保護問題作出明確規(guī)定。在審查實踐中，涉及計算機程序的發(fā)明專利申請只有在構(gòu)成專利法第2條第2款規(guī)定的“技術(shù)方案”的條件下，即運用技術(shù)手段解決技術(shù)問題并獲得技術(shù)效果 (“技術(shù)三要素”判斷標(biāo)準(zhǔn))，才能成為專利保護的客體。如果相關(guān)計算機軟件程序發(fā)明專利申請的權(quán)利要求僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，則不屬于專利保護的客體。根據(jù)我國2017年修訂的《專利審查指南》，“如果一項權(quán)利要求除其主題名稱之外，對其進行限定的全部內(nèi)容僅僅涉及一種算法，或數(shù)學(xué)計算規(guī)則，或者程序本身，或者游戲的規(guī)則和方法等，則該權(quán)利要求實質(zhì)上僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護的客體”，“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請只有構(gòu)成技術(shù)方案才是專利保護的客體”，“技術(shù)方案”具體包括：解決技術(shù)問題、處理一種外部技術(shù)數(shù)據(jù)、改善計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能。由此可見，我國專利法保護的是根據(jù)計算機程序流程的先后順序以自然語言描述的完整的技術(shù)方案。因此，要想獲得專利，除了滿足專利三性之外，還必須具備包括技術(shù)特征和構(gòu)成技術(shù)方案這兩個條件。這就意味著，僅僅依據(jù)對現(xiàn)有的區(qū)塊鏈技術(shù)進行系統(tǒng)革新而做出的專利申請可能會被拒絕。但如果一項區(qū)塊鏈軟件能夠為既存的技術(shù)問題提供解決方案，從而對外部世界產(chǎn)生功能影響，那么它就具有可專利性。舉例說明，一項軟件被單純描述為“通過網(wǎng)絡(luò)，利用區(qū)塊鏈以實現(xiàn)電子方式支付費用”將無法獲得專利，因為其可能被認(rèn)為是一種使用計算機作為實施工具的可歸納為抽象概念的數(shù)據(jù)處理方法而并不具備可專利性。而如果將相同的申請描述為“改進在電子支付系統(tǒng)中使用區(qū)塊鏈的分類賬信息”就是通過一項技術(shù)手段而實現(xiàn)的對信息分類記錄的技術(shù)性改進措施，不是抽象的方法，那么就具備可專利性的條件。相同的功能還包括數(shù)字錢包的管理、智能合同或身份信息管理，等等。例如2018年7月美國專利與商標(biāo)局分別通過的：萬事達(dá)“用于向智能契約提供可被驗證、可被審查且不可變的信息輸入的措施及系統(tǒng)”和“用于進行匿名的定向區(qū)塊鏈?zhǔn)聞?wù)的方法及系統(tǒng)”，英特爾“為加密密鑰配備用戶身份識別功能系統(tǒng)”，摩根大通“使用區(qū)塊鏈以及獎勵因素進行群眾投票的系統(tǒng)”以及阿里巴巴集團“基于區(qū)塊的交易處理方法和裝置”等4家公司基于區(qū)塊鏈基礎(chǔ)的系統(tǒng)專利就是最好的事例[12]。

二、商標(biāo)保護

商標(biāo)是通過一個詞、詞組、符號、顏色或以上要素的組合等用來識別和區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，可以通過申請商標(biāo)予以保護的客體包括商品和服務(wù)兩類，商標(biāo)權(quán)以注冊或使用的方式獲得。那么，區(qū)塊鏈?zhǔn)欠窨梢酝ㄟ^注冊商標(biāo)的形式予以保護？要回答這個問題，首先必須明確：按照商標(biāo)法的一般原則，如果一個標(biāo)識由于自身原因，成為用來將實際產(chǎn)品或服務(wù)標(biāo)識為整體而不是產(chǎn)品或服務(wù)來源標(biāo)識的通用名稱，則其將被視為進入共有領(lǐng)域，任何人都可以使用，而不能作為商標(biāo)注冊，即使已經(jīng)注冊，被撤銷的風(fēng)險也極大，這個過程被稱為“退化”(例如阿司匹林)。而單一的區(qū)塊鏈標(biāo)識性構(gòu)成要素顯然已經(jīng)成為該類技術(shù)的代名詞，用于一般性描述特定的方法、技術(shù)或系統(tǒng)，并且作為通常使用的術(shù)語，類似于“軟件”“Internet”等。同時，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，如果一個標(biāo)識僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，也不能作為商標(biāo)注冊。

然而，從技術(shù)或方法創(chuàng)新到最終產(chǎn)品的功能實現(xiàn)之間本身就具有空間，許多公司或個人投入大量的成本，利用區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)應(yīng)用程序或加密解決方案提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)屬于正常的市場行為，應(yīng)當(dāng)獲得與之對等的商業(yè)回報。因此，“沒有理由讓一個提供特定的區(qū)塊鏈解決方案的開發(fā)人員和創(chuàng)建者不得不容忍第三方使用相同或類似的，容易引發(fā)混淆的產(chǎn)品名稱 (商標(biāo))”[13]。基于此，通過商標(biāo)保護區(qū)塊鏈產(chǎn)品或服務(wù)的路徑選擇有以下兩種：(1)建立區(qū)塊鏈組織機構(gòu)，例如行業(yè)協(xié)會等，申請區(qū)塊鏈作為“證明商標(biāo)”。“證明商標(biāo)”作為可以起到擔(dān)保性質(zhì)的特殊認(rèn)知標(biāo)識，能夠確保：① 標(biāo)識在所有人的監(jiān)督下統(tǒng)一使用，以保證商品或服務(wù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)或功能滿足；② 一定程度上的質(zhì)量認(rèn)定或認(rèn)可，有利于在整體上控制涉及區(qū)塊鏈產(chǎn)品或服務(wù)市場。(2)利用關(guān)鍵詞組合描述的方式申請商標(biāo)。例如“×××Blockchain×××”等表示基于區(qū)塊鏈技術(shù)的相關(guān)交易、服務(wù)或者產(chǎn)品的獨特內(nèi)容或特性。截止到2017年10月，在美國商標(biāo)專利管理機構(gòu)備案待審的有關(guān)區(qū)塊鏈的商標(biāo)大概有80多項，如AI Blockchain、Blockchain Media、Artificial Intelligent Blockchain、Blockchain DNA、Blockchain AGE、Angels Blockchain、Auditor Blockchain、MediaBlockchain of America、CB Cambridge Blockchain、CBD Certified Blockchain Developer Lawnmower Blockchain Index，等等，其中只有3項顯示注冊狀態(tài)，分別為Blockchain Media、CB Cambridge Blockchain和Lawnmower Blockchain Index。具體描述分別是：Blockchain Media為開發(fā)包含區(qū)塊鏈技術(shù)的軟件，用于管理受版權(quán)保護的媒體資源所有權(quán)信息；CB Cambridge Blockchain為金融機構(gòu)提供數(shù)字標(biāo)識的企業(yè)軟件服務(wù)；Lawnmower Blockchain Index為用來跟蹤頂級區(qū)塊鏈資產(chǎn)，用于評價資產(chǎn)類別表現(xiàn)的首要指標(biāo)系統(tǒng)[14]。我國商標(biāo)局2018年出臺的《商品服務(wù)類別名稱申報指南》顯示：“商品和服務(wù)項目名稱中可出現(xiàn)說明商品的功能、用途、所用原料、成分、銷售渠道、消費對象，或者服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面的描述性詞語。但此種描述應(yīng)是對商品或服務(wù)項目的客觀說明，可為限制性或具體化描述。”這意味著，以限制性或具體化描述的方式，出于對商品或者服務(wù)進行客觀說明的目的，含有區(qū)塊鏈要素的商標(biāo)就允許被申報[注]通過檢索，我國已獲得注冊的與Blockchain相關(guān)的商標(biāo)有近30項，如Blockchain shield、Wizblockchain、Forms Blockchain、Syntron Blockchain、螞蟻區(qū)塊鏈等都集中于第9、35、36、42類。另外，尚未最終完成注冊程序但已通過初審的業(yè)有10多項。。該類產(chǎn)品或服務(wù)，可以在基于《尼斯協(xié)議》所建構(gòu)的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中準(zhǔn)確找到與之對應(yīng)的類別，包括軟件(第9類)、數(shù)據(jù)匯編(第35類)、 財務(wù)交易(第36類)、設(shè)計和開發(fā)其他的新技術(shù)(第42類)等。

除此之外，對于一些規(guī)模較小的或者成立不久的區(qū)塊鏈初創(chuàng)公司來說，由于他們面對的競爭對手大多是從事銀行或金融業(yè)規(guī)模大、資金充沛的大公司，而這些公司所從事的業(yè)務(wù)又恰恰是區(qū)塊鏈技術(shù)適用的重點領(lǐng)域，因此通過對自己的區(qū)塊鏈產(chǎn)品注冊商標(biāo)或者在特定市場上充分、公開展示自有技術(shù)，以確保在一段時間內(nèi)消費者能夠明確識別產(chǎn)品來源——突出“在先使用”——同樣是明智而有效的商標(biāo)策略。

三、版權(quán)應(yīng)對形式

對于計算機程序，“司法中對程序的運行參數(shù)、菜單命令組織結(jié)構(gòu)、應(yīng)用程序編程接口、程序中由外部因素決定的表達(dá)、程序中包含的公有領(lǐng)域代碼等不受著作權(quán)法保護逐漸有了比較統(tǒng)一的認(rèn)識”，在具體認(rèn)定上，“一方面，一定程度上程序的結(jié)構(gòu)也可以屬于‘表達(dá)’，……另一方面，應(yīng)將軟件中的思想、由效率或外部約束決定的代碼以及公有領(lǐng)域的代碼等排除到保護范圍之外”[6]。因此，一般意義上，除去特定的、共有代碼外的軟件組成部分可以受到著作權(quán)的保護，這對于基于區(qū)塊鏈技術(shù)研發(fā)的軟件程序同樣適用。

除此之外，由于區(qū)塊鏈技術(shù)的特殊架構(gòu)原理，利用數(shù)據(jù)庫形態(tài)進行著作權(quán)保護也是可供選擇的路徑。根據(jù)歐盟1996年3月頒布的《關(guān)于數(shù)據(jù)庫的法律保護指令》，數(shù)據(jù)庫(Databases)是指由有序排列的作品、數(shù)據(jù)或其他材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨訪問的集合體[15]。該指令在對數(shù)據(jù)庫提供版權(quán)保護的同時，還建立了所謂的特殊權(quán)利保護措施，以應(yīng)對這種伴隨大數(shù)據(jù)時代的到來而越發(fā)受到重視的功能性軟件產(chǎn)品在實施保護的過程中所受到的爭議和面臨的難題。其后，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年8月30日公布了《關(guān)于數(shù)據(jù)庫知識產(chǎn)權(quán)條約的實體條款的基本建議》，進一步完善了利用版權(quán)法保護數(shù)據(jù)庫的標(biāo)準(zhǔn)以促進數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。時至今日，基于保護投資的目的，具有原創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫受到著作權(quán)法的保護在世界范圍內(nèi)已成定論，其可版權(quán)性需要滿足的條件包括：① 對原有材料或數(shù)據(jù)的收集和組織工作經(jīng)過選擇、調(diào)整、安排等原創(chuàng)性工作；② 該工作包括實質(zhì)性的定性或定量成本投入；③ 不保護數(shù)據(jù)庫內(nèi)容[16]。

基本的區(qū)塊鏈應(yīng)用實質(zhì)是基于互聯(lián)網(wǎng)的分布式賬本技術(shù)，同時也是一個去中心化的數(shù)據(jù)庫，多被參與者用來注冊許多不同種類的文件和交易并承載用戶上傳的任何類型的數(shù)據(jù)，其中最為重要的應(yīng)用場景就是數(shù)據(jù)存儲，“區(qū)塊鏈的高冗余存儲 (每個節(jié)點存儲一份數(shù)據(jù))、去中心化、高安全性和隱私保護等特點，使其特別適合存儲和保護重要隱私數(shù)據(jù),以避免因中心化機構(gòu)遭受攻擊或權(quán)限管理不當(dāng)而造成的大規(guī)模數(shù)據(jù)丟失或泄露”[17]。

但是，需要注意的是，區(qū)塊鏈技術(shù)場景極具復(fù)雜性，根據(jù)我國工業(yè)和信息化部發(fā)布的《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書》，區(qū)塊鏈按應(yīng)用方式可以分為專有鏈、聯(lián)盟鏈和公有鏈[注]公有鏈的各個節(jié)點可以自由加入和退出網(wǎng)絡(luò)，并參加鏈上數(shù)據(jù)的讀寫，運行時以扁平的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)互聯(lián)互通，網(wǎng)絡(luò)中不存在任何中心化的服務(wù)端節(jié)點。聯(lián)盟鏈的各個節(jié)點通常有與之對應(yīng)的實體機構(gòu)組織，通過授權(quán)后才能加入與退出網(wǎng)絡(luò)。專有鏈的各個節(jié)點的寫入權(quán)限收歸內(nèi)部控制，而讀取權(quán)限可視需求有選擇性地對外開放。專有鏈仍然具備區(qū)塊鏈多節(jié)點運行的通用結(jié)構(gòu)，適用于特定機構(gòu)的內(nèi)部數(shù)據(jù)管理與審計。[1]。這就意味著，區(qū)塊鏈?zhǔn)情_放訪問還是僅限于封閉成員的當(dāng)事方對于數(shù)據(jù)庫的構(gòu)成屬性確定十分重要。對于公有鏈(如比特幣)而言，由于“任何組織或個人都可以通過申請加入?yún)^(qū)塊鏈，區(qū)塊鏈沒有排他性，這種區(qū)塊鏈由于對用戶擴展性無限制”[18]，就造成該類數(shù)據(jù)庫可以允許無限量的匿名用戶復(fù)制、存儲和更新數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)庫的生成者實質(zhì)上是社會公眾，進而無法、也不應(yīng)阻止第三方復(fù)制整個數(shù)據(jù)庫，因此不能行使版權(quán)保護。除此之外，對于私有鏈、聯(lián)盟鏈，不論是專門服務(wù)一個組織或某一簡單業(yè)務(wù)(例如儲存醫(yī)療信息、病例、DNA、個人可識別信息、數(shù)字媒體資料等)，還是多個組織為了一個共同目標(biāo)而組成的區(qū)塊鏈(例如以太坊等)，由于具有相對封閉性和排他性，區(qū)塊鏈所有者(投資者)或指定的管理員，基于構(gòu)建復(fù)雜機制的需要，可以使用私有區(qū)塊鏈來監(jiān)視和記錄智能合同的執(zhí)行情況，通過區(qū)塊鏈創(chuàng)建、分配和授權(quán)IP[19]，進而限制非匿名網(wǎng)絡(luò)用戶訪問特定的目標(biāo)。以IPChain數(shù)據(jù)庫為例，該數(shù)據(jù)庫利用區(qū)塊鏈技術(shù)通過防御性手段保護各種類型的IP (如數(shù)據(jù)、文本、圖像、音樂、視頻、代碼、3D 資產(chǎn)、網(wǎng)站或商業(yè)機密等)，用戶能夠通過快速向區(qū)塊鏈添加非披露文檔來安全地共享機密信息，并向市場銷售或購買知識產(chǎn)權(quán)，同時確保知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)能夠在需要時迅速獲取相關(guān)信息[20]。因此，原則上IPChain數(shù)據(jù)庫可以受到版權(quán)法的保護。也就是說，在滿足可版權(quán)性的條件下，區(qū)塊鏈技術(shù)除了作為軟件外還可以以數(shù)據(jù)庫的形式獲得著作權(quán)保護。

四、商業(yè)秘密方法

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》，商業(yè)秘密是指，“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，包括公式、模式、編譯、程序、設(shè)備、方法、技術(shù)或過程等。具體認(rèn)定規(guī)則，不論是美國的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》 (UTSA)、歐盟的DIRECTIVE (EU) 2016/943還是中國《反不正當(dāng)競爭法》上的相關(guān)規(guī)定都保持大體一致，要求滿足：對公眾具有保密性、具有經(jīng)濟價值、采取合理的保護措施這3個條件。雖然世界上許多最偉大的發(fā)明都適用商業(yè)秘密保護，但是對于程序、軟件而言，商業(yè)秘密保護有其先天的不足。主要原因在于，“其源程序中一般都存在開發(fā)框架代碼等軟件開發(fā)人員普遍知悉并在編程中必須使用的開源代碼，也可能存在需要實現(xiàn)軟件特別功能的‘不為公眾所知悉’的代碼段，即由公知與秘密部分相結(jié)合而成的信息”[21],這也就意味著，要想利用商業(yè)秘密手段對軟件進行保護，則必須對“源代碼”采取保密措施以達(dá)到“不為公眾所知悉”的目的。但事實上，以區(qū)塊鏈技術(shù)為例，如果其初始程序設(shè)計者中本聰聲稱有個一名為比特幣或區(qū)塊鏈技術(shù)的新型計算機數(shù)據(jù)庫算法，該算法需要通過不同計算機設(shè)備之間的協(xié)作來完成對數(shù)據(jù)的操作，進而能夠利用“分布式節(jié)點共識算法”的方式來驗證與存儲數(shù)據(jù)，并實現(xiàn)數(shù)據(jù)傳輸和訪問的安全，但卻將其作為商業(yè)秘密予以保護，而不向公眾開放代碼源，那么，這種保護方式實質(zhì)上與區(qū)塊鏈技術(shù)的開放性、去中心化的基本特征相違背，并且會導(dǎo)致以區(qū)塊鏈技術(shù)為底層架構(gòu)的程序應(yīng)用無法研發(fā)，就會從根本上動搖區(qū)塊鏈技術(shù)的設(shè)計初衷，并無法實現(xiàn)初創(chuàng)者的目的。對于區(qū)塊鏈技術(shù)軟件，要在滿足未被權(quán)利人公之于眾或在應(yīng)用過程中無法被他人反向破解等特定條件下才可以考慮以商業(yè)秘密的方式對其進行保護，可行的路徑包括：對非開源的代碼段實施保密措施；利用非公開協(xié)議[注]非公開協(xié)議(保密協(xié)議)，也稱為保密協(xié)定 (CA)、保密披露協(xié)議 (CDA)、專有信息協(xié)議(PIA)或保密協(xié)議(SA)，是至少兩個締約方之間為了某種目的允許彼此分享機密材料、知識或信息， 但禁止向合同外第三方披露而簽訂的法律合同。、就業(yè)合同中的競業(yè)禁止條款或“開啟口袋”協(xié)議[注]即在軟件產(chǎn)品的外包裝上印有一個注意事項或在外包裝上印有一個可視的協(xié)議。其內(nèi)容大致是:除非為使用或備份目的，限制以任何理由對該程序進行再編輯、分解或拷貝，有的協(xié)議還規(guī)定禁止反向工程。買方或用戶，一旦打開包裝，就意味著已經(jīng)接受了外包裝協(xié)議的有關(guān)條款[22]。等手段[23]。這些合同或者條款，可以有效阻止研發(fā)人員泄露機密信息。在實踐中，對于處于發(fā)展階段的相對年輕的區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)公司，如果其已經(jīng)在業(yè)內(nèi)取得一定的認(rèn)可度，可以傾向于考慮選擇使用商業(yè)秘密的方式作為專利的替代措施以保護其知識財產(chǎn)。這樣，當(dāng)遇到實力雄厚的競爭者提出購買商業(yè)秘密時，雙方通常很容易達(dá)成一致，從而促進知識財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化和流通，并有利于雙方的發(fā)展。

五、結(jié)語

面對競爭激烈、快速增長的市場，區(qū)塊鏈技術(shù)的利益相關(guān)者，如軟件開發(fā)人員、公司等市場主體應(yīng)盡早為任何可能出現(xiàn)的新產(chǎn)品尋求知識產(chǎn)權(quán)保護，可供選擇的方法包括專利法、版權(quán)法、商標(biāo)法和商業(yè)秘密等。其中，專利保護最為有效，但作為計算機程序軟件類產(chǎn)品，雖然我國對該類專利的申請秉承相對開放、務(wù)實的態(tài)度，但在申報專利時要特別注意，應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定中所要求的，將所涉程序軟件盡量描述為通過某項應(yīng)用可以對計算機數(shù)據(jù)處理效能產(chǎn)生影響，而不是將計算機作為以實現(xiàn)對既有的可歸納為抽象概念之?dāng)?shù)據(jù)處理方法的工具。換言之，區(qū)塊鏈技術(shù)可專利性的實現(xiàn)必須和實用性有效結(jié)合。這就要求申報人了解軟件應(yīng)用程序，具有專業(yè)技術(shù)背景，并且能夠使用確定的語言精準(zhǔn)定義區(qū)塊鏈在程序中的功能性含義。如果選擇以商標(biāo)的方式對區(qū)塊鏈產(chǎn)品或者服務(wù)進行保護，關(guān)鍵在于擬設(shè)計申請注冊的商標(biāo)構(gòu)成要素中除了“Blockchain”“區(qū)塊鏈”作為關(guān)鍵詞描述外，還應(yīng)當(dāng)搭配附加功能性描述，在滿足顯著性的基礎(chǔ)上，以“Blockchain”“區(qū)塊鏈”的延展性功能起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。不論作為一種基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)庫形態(tài)，還是一種計算機程序軟件，利用版權(quán)模式進行保護都是可行的選擇。但需要注意的是：① 共有代碼以及由外部特定約束而決定的代碼部分不在計算機軟件版權(quán)保護范圍之內(nèi)；② 以公共鏈形態(tài)所形成的數(shù)據(jù)庫，由于對所有人開放而不受保護。利用商業(yè)秘密進行知識產(chǎn)權(quán)保護主要通過合同條款的方式完成，其弊端在于：① 不是特別適用于類似區(qū)塊鏈的軟件技術(shù)或者說不利于產(chǎn)品價值的實現(xiàn)和技術(shù)提升；② 不論何種原因，一旦秘密被泄露就將失去保護意義，因此是一種替代性選擇。