論WTO-DS437案中“可獲得事實”規則的適用*

宋東華,歐福永

(1.深圳市中級人民法院，廣東 深圳 518036；2.湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

一、引言

WTO《反傾銷協定》第6.8條和《補貼與反補貼措施協定》(以下簡稱《SCM協定》)第12.7條規定了“可獲得事實”(facts available)規則：在反補貼和反傾銷調查程序中，如果任何利害關系方不允許調查機關使用或者沒有在合理時間內向調查機關提供必要的信息，或者嚴重妨礙調查，則調查機關可用從其他渠道獲得的信息來填補調查記錄中的空白，并可以依據從其他渠道獲得的信息和由此推導出的事實作出肯定或否定的初步和最終裁定。進口方調查機關據以作出裁定的此類從其他渠道獲得的證據，就是“可獲得事實”。《反傾銷協定》附件二規定了“可獲得事實”規則的實施細則，限制了進口方調查機關行使自由裁量權的隨意性。

美國通過國內立法，將“可獲得事實”規則轉化為“不利可得事實”(adverse facts available)規則進行適用(1)胡辰.解讀美國不利可得事實的適用規則[J].中國貿易救濟,2013,(11):9-10.。根據美國轉化后的國內法規定，如果美國商務部認為利害關系當事方未盡力按要求提供信息，就可推定那些未提供的信息對該利害關系當事方是不利的，可放棄該利害關系當事方提供的相關資料，而在裁決中適用現有的所有“不利可得事實”。2015年美國《貿易優惠延長法》對“不利可得事實”規則進行了修改，取消了對使用“不利可得事實”規則是否合理的要求進行評估，減輕了調查機構的證明責任。而且，該法在《關稅法》第776條的基礎上增加了(d)款，在反補貼調查適用不利推定時，美國商務部可以將一個補貼幅度適用于同一國家反補貼調查中相同或類似的項目，或者在沒有相同或類似項目的情形下，為一個補貼項目確定美國商務部認為合理的補貼幅度(2)http://www.51lvh.com/web/article/articleDetail.do?id=2538#，2018-12-12.。因此，美國對“不利可得事實”規則的適用，具有懲罰性，與“可獲得事實”規則的目的不符。

在反傾銷反補貼案件中，由于調查費時費力，企業權衡經濟利益后，有時不配合調查機構的調查；政府因為“可獲得事實”規則適用所涉利益的增加而對該規則愈加重視，為該規則的完善帶來了機遇。《SCM協定》第12.7條“可獲得事實”規則的適用是2012年中國訴美國反補貼措施案(United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China，以下簡稱DS437案)(3)2012年5月，我國根據《關于爭端解決規則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)第4條、1994年《關稅和貿易總協定》第23條第1款、《SCM協定》第30條的規定，就有關美國對來自中國相關特定產品所采取的反補貼措施，向美國發出進行磋商請求，啟動WTO爭端解決程序。本案涉及工業品、新能源產品、化工產品、農產品等22類產品，累計涉案金額高達72.86億美元。中方認為美方在對涉案相關產品的反補貼調查中，在公共機構、補貼利益的計算、補貼專向性、“可獲得事實”規則的適用以及“認定中國出口限制措施構成補貼”等方面與WTO規則不符，繼續沿用之前已被WTO專家組和上述機構否定的錯誤做法。由于磋商未果，我國請求設立專家組，2014年7月專家組裁決公布；隨后中美雙方對專家組裁決提出了交叉上訴，2014年12月上訴機構裁決公布。2018年3月和2019年7月，WTO公布了本案的執行之訴專家組報告和上訴機構報告，裁決美方涉案11項反補貼措施違反世貿規則。這一重要案例的爭議焦點之一，研究該案的裁決對“可獲得事實”規則的適用和我國的應對措施具有較大的價值。

二、DS437案中關于“可獲得事實”規則適用的各方觀點

(一) 中方的觀點

中方認為，因為美國商務部不依賴記錄中的“可獲得事實”，其在15次調查的48個實例中利用“不利可得事實”對財政資助、利益和補貼專向性作出的裁決與《SCM協定》第12.7條不一致。參考上訴機構對美國-動態隨機存取存儲器(DRAMS)反補貼調查案的結果(4)Panel Report, para.7.310 (referring to Appellate Body Reports, US-Countervailing Duty Investigation on DRAMS, paras.186-188; and US-Softwood Lumber VI (Article 21.5-Canada), para.93).，調查當局必須對記錄上的證據如何支持其適用《SCM協定》第12.7條規定的事實調查結果，以及這些事實調查結果如何支持整體補貼裁定作出合理和充分的解釋。美國提供的附件USA-94證實了被異議的美國商務部裁決與第12.7條的規定的不一致性(5)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.296.。中國提供了一些具體實例來支持其關于三個被異議的調查的訴求，即管線管案(Line Pipe)、石油專用管材案(OCTG)和高質量打印用銅版紙案(Print Graphics)(6)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.289.，這些例子旨在證明美國商務部普遍利用“不利可得事實”。中方特別反對美國商務部利用“不利可得事實”，并且美國商務部對這個術語的使用也是不恰當的。其所稱的“不利可得事實”實際上應更準確地描述為使用不利推論，與“可獲得事實”有根本不同(7)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.291.。利用“可獲得事實”允許調查機構在面對不完整的信息時利用記錄中的事實作出裁決。而如果不利推論獲批，則它將被調查機構利用來達到不利于被告方利益的結果以懲罰不合作行為(8)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.292.。當然，中方承認使用調查機構掌握的事實可能不利于不合作方的利益，但是調查當局仍然必須利用現有的“可獲得事實”。針對美國關于中國未能提出初步證據的觀點，中國認為，根據美國商務部提供的(或者說缺乏)理由，第12.7條的要求與中國已發現的48個不利可得事實實例之間的不相容性是顯而易見的。在美國商務部作出的42項適用“不利可得事實”的裁定中，它不是參考“可獲得事實”，而是或者在假定的基礎上得出調查最終法律結論，或者依據其他調查中的證據或結論。

(二)美方的觀點

美國辯稱，中國未能提出初步證據，以支持其提出的美國48項涉嫌違反《SCM協定》第12.7條的行為。相反，中國的主張基于廣泛和不準確的概括，特別是它提供的表格CHI-125未能推進它的觀點，因為該表格只包含摘錄文本，脫離背景而且僅僅描述了美國商務部對每項裁決的結論。表格CHI-125未能解釋中國如何或為何將這些摘錄視為支持美國商務部在調查中未根據記錄中的“可獲得事實”作出裁決(9)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.297.。

此外，美國拒絕接受中國認為其在“可獲得事實”裁決中遵循“一致模式”的說法。因為美國商務部“可獲得事實”的裁決是針對具體的案例，并且依賴于特定調查中的全部證據，每項裁決的事實和情況都是獨特的(10)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.298.。美國辯稱，在訴訟過程中，中國試圖重新調整其立場，聲稱美國商務部未能對其“可獲得事實”的裁決提供“合理和充分的解釋”。在美國看來，這是《SCM協定》第22條規定的事項，而不是第12.7條。 此外，與中國的主張相反，美國商務部并不需要引證構成每個“可獲得事實”裁決的基礎的每一個事實。《SCM協定》中不存在此類義務，專家組或上訴機構的任何報告均未闡述此類義務(11)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.299.。

就事實而言，美國認為中國錯誤地描述了美國商務部利用“可獲得事實”的方式，特別是利用“不利可得事實”的方式。在每一個實例中，美國商務部在從其他方面“可獲得事實”中進行選擇而利用不利的推論時，是根據其條件并基于“可獲得事實”(12)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.300.。利用“推斷”或“假設”術語僅僅反映了這樣一個事實，即由于缺乏合作，除了申請中提供的證據之外，記錄中通常很少有事實性信息可供美國商務部利用來作出裁決。美國商務部利用這一有限的事實基礎做出推斷，以作出其裁決。由于中國不合作，無法獲得可能是有待確定問題的更直接證據的必要信息，故需要“推論”將裁決所依賴的事實與裁決中的結論聯系起來(13)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.301.。

(三)第三方的主要觀點

加拿大贊同美國的觀點：在一利害關系當事方不合作時，調查機構可選擇其他“可獲得事實”，采用不利于該利害關系當事方利益的推斷(14)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.304.。歐洲聯盟注意到一項原則，即WTO允許調查機構向有關各方當事人提出適當問題，并在沒有收到答復時作出推斷。在推斷中，不允許調查機構找出兩種不同但同樣可能的推斷，然后選擇其中最不利于特定利害關系當事方利益的，僅僅因為該推斷是最不利的。相反，調查機構必須可能包括考慮相關利益方的行為，得出最符合已經證明的事實的推斷(15)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.305.。印度認為，WTO應禁止調查機構為了對非合作方作出不利推斷而以懲罰性方式適用“可獲得事實”規則。特別地，它認為美國只選擇那些導致最不利結果的次要事實，而無視可能導致更好結果的二手資料；美國的做法排除了如下可能性：參考二手資料可能帶來更好的結果(16)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.306.。

(四)專家組的觀點

根據專家組的觀點，《SCM協定》第12.7條是重要的工具條款，使調查當局可以在有關各方當事人不合作時，為了開展調查以現有“可獲得事實”替代缺失的信息。專家組還引用了上訴機構的裁決：“第12.7條旨在確保利害關系方未能提供必要信息不會妨礙機構的調查。因此，該條款僅允許為了作出準確的補貼或損害裁決，而利用記錄在案的事實替換可能缺失的信息”(17)Appellate Body Report, Mexico Anti-Dumping Measures on Rice, para. 293.。專家組認為，第12.7條明確要求任何裁決的作出要基于“可獲得事實”。在此前的爭議中專家組進一步證實了這一點。本專家組的任務是考慮美國商務部是否對“不利可得事實”的裁決提供了充分的解釋，以評估美國商務部是否根據事實做出這些裁決。但是，第12.7條條文中沒有任何程序性要求，以便調查機構明確引用據以作出“可獲得事實”裁決的每一事實。美國商務部是否“詳細披露了所有事實問題的調查結果和結論”或“關于事實問題的所有相關信息”是一個單獨的問題，涉及《SCM協定》第22條，并且不在本專家組的職權范圍內(18)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.311.。

專家組不同意DS437案中中方的觀點，認為中國提出的支持其觀點的證據在相當大程度上跟裁決結論中采用的術語有關，不能充分證明42個被提出異議的“不利可得事實”裁決中的每一個都沒有事實根據(19)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R,para.7.309.；被異議的美國“不利可得事實”的裁決是在各種不同的事實情況下作出的，從中國提供的證據表面來看并不認為在42項被異議的“不利可得事實”裁決中應用了同一法律標準；可獲得事實的利用應與不利推論的利用區分開來，不合作會觸發“可獲得事實”的利用，不合作不能證明不利推論的合理性。雖然他們同意中國關于“假設”和“不利推論”有不同含義的觀點，但并不認為中國已經確立在被異議的裁決中每次提及的“不利推論”實際上等同于“假設”。美國在42項被異議的“不利可得事實”裁決中并不完全明顯利用了同一法律標準，從中國提供的證據表面上來看，并不能明確證明美國商務部對“不利可獲得事實”的適用等同于42個被異議的“不利可得事實”裁決都缺乏事實基礎(20)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, paras.7.317-323.。

鑒于上述所有情況，專家組認為，中國尚未證明美國商務部不依賴于記錄在案的“可獲得事實”的行為不符合美國根據《SCM協定》第12.7條應承擔的義務(21)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.325.。

(五)上訴機構的觀點

在DS437案中，上訴機構回顧了美國訴墨西哥對進口美大米征收反傾銷稅案(Mexico Anti-Dumping Measures on Rice,DS295)以及美國碳鋼案(US-Carbon Steel, DS436)，指出：為了獲得精確的補貼金額或明確損害，《SCM協定》第12.7條允許調查機構為了替代可能缺失的信息而使用記錄在案的事實。它解釋說，為了作出準確裁定，在缺失的“必要信息”與按《SCM協定》第12.7條作出裁決所根據的特定“現有事實”之間必須有聯系，這些特定“現有事實”要能夠合理替換利害關系人沒有提供的信息，而“現有事實”就是指調查機構掌握并記錄在案的事實。依第12.7條作出的決定要基于“可獲得事實”而不能基于非事實的假設或推測作出。同時，在推理和評估可以合理地替代缺失的信息的可用的事實時，必須考慮記錄在案的所有事實，并由調查機構進行調查。它還解釋說，考慮“對缺失的‘必要信息’的合理替代”的過程涉及調查機構的推理和評估。為了獲得準確判斷，如果調查機構需從幾個事實中作出選擇，推理和評估時當然會進行一定程度比較，這取決于具體案件的特定情況，包括案卷上的證據的性質、質量和數量以及將要作出的具體決定。由于已公布的報告中的解釋與分析必須充分讓專家組對調查機關利用的“可獲得事實”怎樣以及為什么能“合理”取代缺失的“必要信息”進行評估，所需的解釋和分析的性質和范圍必然會因裁決不同而不同(22)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, paras.4.177-179.。

上訴機構同意中國的看法，即在審查“調查當局所作調查結果的事實根據”時，要求專家組審查調查機關作出結論的根據是否“合理和充分”。在本案中，為了符合《SCM協定》第12.7條的要求，要求美國商務部提供充分的解釋，以證明它參與了對所收到的各種事實的推理和評估過程，從而確定哪些“可獲得事實”可以合理地替代所缺失的“必要”信息(23)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para.4.182.。專家組沒有逐一審理中國指控的42項美國“不利可得事實”的裁定，而是認為中國未證明美國在這些裁定中適用了相同的“可獲得事實”規則的標準。根據雙方提供的主張和證據，專家組需要仔細審查中國所異議的“不利可得事實”的利用情況，以便適當處理中國根據《SCM協定》第12.7條提出的訴求。專家組在很大程度上側重于美國商務部在其裁決中采用的措辭，而不是根據《SCM協定》第12.7條美國商務部承擔的義務是否與美國的義務不一致(24)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para.4.195.。

基于上述原因，上述機構裁決專家組在評估中國根據《SCM協定》第12.7條提出的訴求時，其行為與DSU第11條規定的義務不一致。因此，上訴機構推翻了專家組報告第7.325段和第8.1.vii段中的調查結果，即中國沒有證明因美國商務部沒有依賴于記錄中的“可獲得事實”，其行為與《SCM協定》第12.7條規定的美國應承擔的義務不一致(25)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para.4.198.。

對于中國要求上訴機構完成法律分析的訴求，上述機構認為：當事人在其提交的材料中沒有充分說明如果上訴機構要完成對本案的法律分析時可能需要審查的問題，例如，包括在每個實例的具體情況下美國商務部對“可獲得事實”的評估是否足夠，包括記錄中的證據和資料的性質、質量和數量，以及需要作出的具體裁決。在這種情況下完成法律分析將引起對正當程序的擔憂。由于所有這些原因，對于中國提出異議的42個使用“不利可得事實”的每一個實例中，上訴機構都沒有完成法律分析(26)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, paras.4.208-209.。

三、我國應采取的對策

(一)加強對相關規則和案例的研究

“可獲得事實”規則的本意并不具有懲罰性，而美國將它轉化為“不利可得事實”規則進行適用，違反了該規則。在美國碳鋼案中，印度從反補貼措施的本身和適用兩個角度對美國對“可獲得事實”規則的適用提出了異議，得到了上述機構的認可。因此，我們需要研究專家組和上訴機構的相關案件，以便提出合理可行的對策。

(二)對國外的違法調查積極提出抗辯

在DS437案中，我國利用WTO規則充分維護自身權益，挑戰了美國反補貼調查中認定補貼的法律基礎，通過體制性的勝利來扭轉美國歧視性反補貼等不公平貿易的做法(27)吳力.用活WTO規則打贏“制度官司”[N].國際商報,2016-06-06(3).。專家組和上述機構的報告和執行之訴裁決，有利于規范“可獲得事實”規則的適用及其細化完善。

(三)推動“可獲得事實”規則的完善

1.細化“可獲得事實”實體規則

《SCM協定》第12.7條和《反傾銷協定》第6.8條對“可獲得事實”規則的規定都比較粗略，使用了一些如“在合理時間內”“嚴重妨礙”等語義模糊的詞語，為一些國家在將國際法轉化為國內法時留下了較大的自由裁量空間，并可能在實際操作過程中濫用自由裁量權而違背規則本來的價值。因此，需要通過WTO的裁決和成員的提案，參考《反傾銷協定》附件二，對反補貼中的“可獲得事實”規則進行細化。

2.制定適用“可獲得事實”規則的程序性規則

目前，《SCM協定》中“可獲得事實”規則還不夠完善，大多局限于實體上的規定，而缺少程序上的規定，短期之內也難以改進，因此從規則適用的程序方面加以考量更加具有期待性。通過制定“可獲得事實”規則適用的程序性規則，可進一步規范實體上“可獲得事實”規則的適用，限制“可獲得事實”規則自由裁量權的濫用。

(四)推動WTO爭端解決機制的完善

DSU為爭端解決程序的每一階段規定了大概時間，經過磋商和斡旋、調解或調停、專家組成立和成員任命、專家組審理、世貿組織成員審議專家組報告到爭端解決機構通過報告，合計大約為1年，這還不含上訴(如果提出上訴，上訴機構審理時間一般為60天，爭端解決機構通過上訴機構報告的時間為30天)及專家組中止工作期間。就DS437案而言，從成立專家組到公布最終裁決報告，耗時18個月，并且還沒有完成“可獲得事實”規則的法律分析(28)完成法律分析，是指上訴機構在推翻專家組的一些法律認定或法律解釋后，對專家組報告未曾分析的主張進行法律上的分析和認定，或將自己的法律解釋適用到相關案件中。。因此，需要優化專家組和上訴機構成員的構成和資質條件，提高它們的工作效率和質量。