——從一則調崗案例談起"/>
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(四川大學法學院,成都610225)
為實現勞資利益平衡,保障勞動合同中雙方權益,我國頒布了《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)。但在具體的社會經濟活動中,企業希望通過人員結構轉型、裁員等變更勞動合同的方式來降低勞動力成本,優化人力資源。而用人單位對于工作崗位、工作地點、工資薪酬等勞動合同要素條款的變更往往使勞動者處于不利地位,法律規定無法窮盡客觀情況,遂產生諸多勞動爭議。
以陳某訴某速運有限公司勞動爭議糾紛案為例,在此案中陳某于2015年與該公司簽訂了無固定期限的勞動合同,規定陳某工作地點為深圳市。公司根據業務管理和人員調整需要,將陳某從現工作地上塘分部調崗到坑梓分部。兩地均在深圳市,但距離50公里。陳某認為自己和公司未協商一致,以公司的調崗行為違法拒絕調整,并繼續在原工作地工作。公司以陳某曠工為由辭退陳某。陳某遂申請勞動仲裁,要求公司支付無故解除勞動合同的經濟賠償金。終審法院認為:勞動合同約定工作地點為深圳市,公司調整的工作地點均在該市行政區劃內,公司的行為合法。公司根據經營必要性調整職工的工作崗位系企業行使正當的用工自主權,陳某未到調整后工作地點報到構成曠工,故公司以陳某嚴重違反公司章程制度為由將其辭退并無需支付賠償金的行為合法,陳某敗訴。(1)
本案爭議的焦點在于用人單位根據經營必要性調整工作地點能否以職工不配合調動而解雇職工。在這種情況下,考慮到兩個工作地點都在勞動合同中規定的深圳市,用人單位的變更行為并未違法。但在考慮了合法性的同時,理應考慮合理性及寬泛性約定條款中用人單位依據章程制度辭退勞動者的行為的合理合法性,司法實踐的公正合法也亟待實現。這些問題都值得思考和研究。
現今關于用人單位單方勞動合同變更權問題的研究主要集中在:
第一,對勞動合同變更法律效力的評價。學者周國良認為勞動合同變更效力認定需要合理選擇,[1]學者侯珊珊認為要評析勞動合同變更權預先約定的效力,[2]學者李文濤、趙洪石研究了勞動合同變更的成立與生效。[3]對勞動合同變更法律效力的分析不僅需要從合同的成立和生效的角度切入,還需要把控好勞動合同不平等主體的特征,從保護勞動者的角度出發進行效力辨析。
第二,對勞動合同變更的具體司法實踐模式的研究。學者張樸田認為應經由法律解釋放松對勞動合同變更的管制,[4]學者邱婕提出了重訂立、輕變更立法模式問題,[5]學者許劍波研究了《司法解釋(四)》對勞動合同的突破適用,[6]學者孫國平闡明了調整過程中的法律控制[7]的問題,學者戴振華認為勞動合同變更對對用人單位的用工自主權保護不足。[8]研究勞動合同變更的具體司法實踐,能夠從法律適用方面評析其合理性,但目前的研究集中在用人單位發揮用工自主權出發,缺乏對該規則的整體理解。
本文闡述了勞動合同變更的效力問題、司法實踐中已經產生的問題及相應對策,從梳理各省裁判規范出發并結合《司法解釋(四)》的立法理念,提出完善審查標準和變更程序,提供違法救濟方式等問題的法律規則,為勞動合同變更權行使理清思路,為制訂統一司法裁判規則提供有益借鑒。
雇傭關系以受雇人服勞務本身為其契約的直接目的。受雇人處于從屬地位受雇主指示而服勞務,例如受雇于公司企業的勞工。但亦有處于較獨立的地位的,例如擔任家庭教師。“民法”關于雇傭的規定,適用于此兩種受雇人,關于前者,為保護處于弱勢的勞工,另發展出所謂的勞動契約,用于特殊勞動關系。[9]勞工于雇主有人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性,勞工將其勞動力讓渡給雇主,雇主處于二者關系中的強勢方,因此為了保障雙方利益平衡,勞動關系就從民法中分離出來成為了公法和私法亦能適用的勞動合同法,所以勞動合同的變更在法理基礎上特殊于一般民法意義上合同的變更。
勞動合同的變更,是指當事人雙方或單方依法修改或補充勞動合同內容的法律行為。[10]廣義的勞動合同的變更是指主體和內容在履行過程當中發生了變化,勞動合同依然有效力,雙方當事人要根據變更后的合同來履行,包含法定變更和協商變更。狹義變更僅僅是指協商變更,是指勞動合同內容的協商變更。[11]用人單位擁有經營自主權,其對某些內容條款可以進行單方變更。因此,本文所述的用人單位勞動合同變更權是指未經勞動者同意,用人單位單方面修改或補充勞動合同內容的權利。
勞動合同所調整的社會關系與民事合同所調整的社會關系存在本質上的差異性,民事合同強調當事人意思自治,勞動合同雖有意思自治的要素,但更多體現為公權力的干預性。[12]勞動合同是繼續性合同,用人單位若無權變更部分條款,將無法在履行過程中處置因結構轉型等情形發生的特殊情況。
用人單位為了實現營利目的,需要依據市場經濟的變化及時、科學地調配人力資源,才能保證勞動力市場的靈活性,讓勞動力更充分地投入到自身經營活動。否則經營行為必然會受到不利影響。勞資雙方是辯證統一的關系,二者在沖突的同時又有共同利益,企業的發展為勞動者提供就業平臺,勞動者的創造力和競爭力促進企業發展。勞工在與雇主簽訂勞動合同時,對于企業具體情況、崗位具體情況等屬于表面認知,客觀情況無法要求水平有限的勞工認識到工作所能面臨的變數,因此法律需要判斷、衡量雇主的行為是否侵害了勞工的利益,從而維持勞動力市場的秩序。雇主勞動合同變更權之確立與行使在我國仍是一種模棱兩可的狀態,不僅在立法上重訂立形式、輕變更權能,在司法實踐中也被用人單位利用了立法的漏洞和規則的不完善。
首先,《勞動法》第17條和《勞動合同法》第35條基于對勞動者的傾斜保護,對勞動合同變更的形式要件予以關注和重視,要求必須“協商一致”且采用“書面”形式。該條規定在現實執行中具有一定難度,特別是“書面”形式的具體形式是否必須在勞動合同里體現,還是僅可是用人單位發給勞動者的通知、短信、郵件等,尚無統一規范。再次,勞動者如果不認同變更結果,舉證責任如何承擔。在實質層面無法適應現實需求,過于嚴苛,忽略了勞動合同的不完全契約特征,該條款在司法實踐中的適用存有爭議,立法理念亦過于陳舊。
其次,《司法解釋(四)》第11條突破了法律的僵化規定,實質上承認了口頭變更,擴大了在實踐中的可行性。但此規定仍舊存在詬病:第一,依照條文實質能夠解釋為“實際履行非書面變更超出一個月即有效”,然則非書面變更難以舉證。法官通過這一事實判斷勞動合同變更合意的真實性,則無限擴大了用人單位單方調動權而虛置《勞動合同法》第35條之規定。[13]第二,將實際履行“一個月”作為勞動者提出異議反對用人單位變更行為的時限,對于勞動者來說較為困難。由于法律知識的缺乏,加之自身弱勢地位導致了對勞動關系信息變化的封閉性,為期一個月的異議期限極易被勞動者錯過。[14]并且,設定“一個月”的異議期的依據不清,考量的要素不清,勞動者如果返回或不認可變更的處置方式不清等問題無合理的解答。總體來說,這個司法解釋就爭議制訂了新規則,從《勞動合同法》全面否定口頭變更效力到承認其效力,是符合社會發展現實和勞動合同本質的立法思維的轉變的。該立法理念的轉變在一定程度上突破了《勞動合同法》第35條的立法困境和實踐爭議。
各省的司法實踐也因用人單位單方面變更勞動合同的具體情況而有所不同。
上海市高級人民法院民一庭《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第15條采用“勞動契約說”,確認用人單位享有依據生產經營變更勞動合同的權利,但要求其有充分理由和承擔舉證責任,對具體實施和舉證不能的后果進行了界定。
上海市高級人民法院《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第3條規定了變更的形式要求,實質是認同了用人單位享有此項權利,擴大了“書面變更”的方式,具有靈活性,更符合實務中可能出現的特殊情況。
江蘇省高級人民法院《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》第2條第2款第3項采取“勞動契約說”,變更的依據擴大到勞動規章制度,但必須要以保護勞動者正當權益為前提。江蘇省的做法較之上海更具有實際可行性。
浙江省高級人民法院民一庭《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第42條規定中,立法態度更為嚴格,不僅在程序上(經勞動者同意)進行重申,且“禁止不利變更”,具有不同合意要求。
廣東省高級人民法院、省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第22條較之其他省市規定,廣東省明確了用人單位享有勞動合同變更權,且設立裁判規則確保權力的合法合理行使,立法更為明確,可行性更為顯著,借鑒、參考力度大,并且規定為期一年的異議期,較《司法解釋(四)》的一個月異議期更為寬松,更有利于勞動者。
北京市高級人民法院《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第5條承認用人單位享有權利的前提是其必須證明調崗行為的合理性,該合理性的認定標準較為寬松,可以從多個客觀因素進行考量,在實踐中具有合理性和可行性。
從地方裁判規則的梳理中可知,立法重視如何防范權利濫用、雙方合意及其表現形式等。如何在用人單位和勞動者權益進行平衡是司法實踐的難題,無論是法律、地方性裁判規則,它們都表明了我國法律適用的緊急狀態及其重要性。從梳理的時間線索中亦可明晰:司法實踐采取的態度越來越傾向于肯定,特別是在《司法解釋(四)》于2013年出臺后,各省裁判規則確立了更合理、確定、可預知的具體裁判要素。《司法解釋(四)》體現出最高人民法院在理念上發生了從觀念邏輯到現實邏輯的巨大轉變。[15]我國立法中重形式、輕實質的問題在一定程度上得到緩解,用人單位單方變更勞動合同的權利需要結合具體實際考量具體因素,才能為雙方提供公正合理的行為依據,達到實質上的公平正義。
第一,沒有規定非書面勞動合同變更范圍。我國立法缺少對非書面變更的范圍及具體情形的規定,用人單位借由經營必要性隨意變更勞動合同內容,客觀上可能造成權利濫用。非書面變更勞動合同對于勞動者來說難以舉證,我國立法理念重視合同訂立和變更的形式要求而非事實行為。勞動者獨立自主的勞動權利可能在用人單位依據經營必要性采用非書面方式變更勞動合同時被剝奪,勞動者根本無法無力辯駁權利受損。在《司法解釋(四)》第11條適用的司法實踐中,往往出現相反結果。一是用人單位違背誠實信用原則,利用自身強勢地位提出模糊、籠統的變更,勞動者不得不同意。[16]另一種是雇主和工人在公平正義的基礎上就變更達成一致,改變合同更有利于勞動關系的繼續。《司法解釋(四)》在一定程度上突破了僅書面變更有效的規定,但是本條規定依然是重形式輕實質的條文,過多強調了變更形式上的便利性,忽略了變更實質對勞動力市場靈活性的影響。
第二,寬泛性條款和調動條款的濫用。其一,用人單位對勞動者的勞動內容和工作地點進行寬泛性約定,比如約定為“全國”“上海市”又不落實到某個行政區劃,就出現了開頭案例中兩個工作地相距50公里但又為同一行政區劃的尷尬狀況;約定為管理崗但又不具體到某個崗位。勞動者簽字后可能會隨時處于被調配的尷尬局面還無法維權。具有合意的寬泛性條款的約定擴大了用人單位的用工自主權,使勞動者讓渡出的勞動力隨時可能處于一種不確定、不可預估的狀態。如果我們不認可其有效性,將會影響用人單位經營管理權的靈活性和合理性。但這類過于寬泛的約定,會在客觀上擴大用人單位人力資源調配權,使勞動者置于被動和無助的窘境。其二,雇主是否享有預先設定變更勞動合同的權限,譬如“用人單位有權按照規章制度、勞動者個人狀況調崗調薪等”,在實務中該做法極不規范。可變更條款本質上是指雇主根據市場變化分配人力資源以滿足經營需要,但在司法實踐中被雇主濫用。此類條款表面是合法的人力調配,實則是變相損害勞動者的條款,我國亦缺乏對調動條款的具體審查標準。
第三,基本原則不明。基本原則是一種原則性指引。勞動合同條款的變更是用人單位管理權限的體現,因此勞動合同變更的原則與一般民事合同的原則理應有所區別。《勞動法》第17條僅僅規定了平等自愿和協商一致的基本原則,實踐中無法采用列舉式之方式窮盡全部情況。法律、地方性裁判規則規定了用人單位變更勞動合同之情形,但卻缺乏基本原則,以致在法理和司法實踐中有不同理解和做法,司法適用也沒有統一的考量和規則,仲裁員和法官的自由裁量權較大,用人單位也利用法律不完善的缺陷變更勞動合同損害勞動者權益。
第四,缺乏統一適用的裁判規則。仲裁員和法官在司法適用過程中有巨大的自由裁量空間。法官在進行合理性審查時,以什么標準認定變更性解雇;書面形式是否包含以文字記載的載體,而不僅是勞動合同,該變更通知是否僅要求送達勞動者本人;勞動者對變更勞動合同的邀約是否必須答復,答復的時間和形式有無要求。[17]我國還未構成統一的司法裁判規則,各地方性裁判規則頗具差異,無法解決實踐中產生的問題,無益于司法的穩定和可預見性。
第五,變更程序不明。立法沒有規定勞動合同變更的程序。如果不規定用人單位行使變更權利的程序,對其加以限制,勢必會造成用人單位利用經營自主權隨意變更,侵害勞動者的知情權和表達權。設定一定的變更程序,勞動者才不會居于被動和無助的狀態。勞動合同變更的情形多種多樣,只有嚴格遵守了程序才能規范用人單位的行為,防止其濫用權利。
第六,雇主違法變更的法律責任不明。勞動力市場需要靈活性應對經濟變化,用人單位用工自主權的行使和企業的生死存亡具有極大關聯,立法為此留下了一定的討論空間,因此實務中用人單位對其責任的承擔也不清不楚。一方面,勞動者對具備法律效力的變更理應服從和配合;另一方面,用人單位基于自主經營可以在合理的領域內行使變更權。然而,如若用人單位越權使得變更的內容損害勞動者的合法權益,造成對勞動者工作、生活不利的影響時,應要求用人單位承擔相應的法律責任。[18]其次,勞動者是弱勢群體,基于從屬性理論中的經濟從屬性,如果因勞動合同的變更造成了勞動者的損害后果,特別是工資薪酬方面的侵害。司法具有可預見性才能實現公正正義,我國法律對用人單位勞動合同行使變更權的不利后果及勞動者被迫解除,未具體明確,仲裁員和法官的自由裁量權大,降低了司法可預見性,這也是對勞動者的侵害。
日本的合理性裁判規則。日本法院通常采用“概括合意論”,因此,未經勞動者同意,雇主可以根據經營的必要性行使變更勞動合同的權利。由此可見,日本采取了寬松態度。但是,用人單位變更權受合同和法律約束,由法院通過禁止權利濫用原則審查用人單位的行為是否合法。日本采用嚴格審查標準,通說認為,應當比較衡量變更行為是否有“業務必要性”以及是否造成勞動者“勞工生活上之不利益”。通說認為所謂“勞工生活上之不利益”是指變更行為明顯造成勞工勞動不利,才構成權利濫用。如果雇主的變更行為被法院認定無效,那么就要向勞工支付賠償金。
我國臺灣地區的“調職五原則”。詳細指:第一,基于企業經營必要性;第二,不得違反勞動合同約定;第三,變更內容不得損害勞工的勞動條件;第四,依據勞工的個人能力及健康狀況變更工作崗位;第五,對給勞工帶來的不便予以必要協助。(2)勞工理應配合“五原則”要素的合理變更。“調職五原則”具體可行性強,裁判標準合法合理。同時,臺灣地區還具有工作崗位變化的履行規則。公司需要基于經營必要性進行變更,不得不利于勞工的工資和勞動條件,不得增加其生活負擔,勞工可以拒絕公司不符合以上要求的變更。也就是說,雇主的變更除非對雇員有“明顯不利”的損害程度,否則雇員的訴求不會得到法院支持,需得服從公司的調配。
上述實踐對于我國有兩點啟示,第一,肯定此項權利且基于工作職務的考量、企業生產經營等方面對此權利進行了約束。特別是它們的具體性規范,形成了較為客觀的標準及相應的事實依據,還有科學的邏輯判斷,值得借鑒。靈活的裁判方法和具體的“調職五原則”進行結合,有益于實現個案的公平正義。第二,基本原則是抽象的價值判斷準則。日本勞動法的“禁止不利益變更”原則和我國臺灣地區的“調職五原則”在司法實踐中都有利于個案裁判公正。
明確三項基本原則:合理性原則、有利變更原則、利益平衡原則。
合理性原則要求用人單位行使變更權時需要客觀、合理、恰當、適度,行使權利不能超越一定的限度,否則應當承擔相應的責任。確認合理性原則,有利于用人單位內在約束自身行為。第一,緣由合理。緣由應當合理恰當,在一般人通常觀念所接受范圍內,必須基于其經營必要性而為,須綜合考慮勞動者的技能、健康等客觀情況而為,不能一刀切式地武斷調整。第二,程序正當。用人單位理當為勞動者的知情權、表達權、異議權提供保障。第三,動因合理。用人單位應當尊重勞動者,不能為報復勞動者而進行具有侮辱性和懲罰性的變更行為,否則便是明顯濫用權利的體現。第四,綜合考慮相關因素。結合個案實際情況,不同案件的具體情況不同,要達到合理原則必須進行個案的合理審查。
有利變更原則應貫穿于權利適用過程。有利變更是指用人單位對于勞動合同訂立、履行過程中,應當以“有利于勞動者”的理念為基礎,不得做不利于勞動者的變更;在解釋約定不明的合同條款或公司規章制度時,應作出有利于勞動者的解釋。[19]司法實踐中,用人單位為了規避自身責任,往往采取惡意變更,在客觀方面是考慮勞動者利益,實則是變更性解雇,勞動者處于維權不能的困境。因此,該原則內涵應包含:第一,基于勞動合同約定禁止侵害勞動者權益。第二,基于用人單位規章制度。用人單位在進行勞動合同變更時,往往利用其規章制度為由證明其行為合法,應當審查其規章制度合法性和合理性。第三,理當采取“存疑利于勞動者”的解釋規則。如果沒有相應的證據證實用人單位變更行為合法性時,則應遵循立法的價值取向對勞動者予以傾斜保護。
權利的行使應當符合利益平衡原則,即保證用人單位用工自主權和勞動者利益共存、相容達到合理的優化狀態。用人單位達到經營管理的目的才能促進企業發展,才能為勞動者提供優良就業崗位和環境;勞動者權益得到保障才能發揮主觀能動性推進企業發展,雙方是辯證統一的關系。勞資利益平衡才能構建和諧的勞動關系,促進經濟發展。
《司法解釋(四)》第11條的規定在司法實踐中仍有爭議,因此需要限制非書面勞動合同變更的具體范圍。第一,非書面變更勞動合同舉證困難,具有一定的道德風險,需要在立法上限制非書面勞動合同變更的具體范圍。第二,建議延長勞動者異議提出的時間期限,以保護其知情權、表達權、異議權。第三,為非書面變更設定前提條件和具體審查標準,可以借鑒我國臺灣的“調職五原則”,從經營必要性、合同目的、個人具體情形、禁止不利變更等方面設置前提條件。
勞動合同的變更需要遵循一定的程序。現行法律對變更程序進行了較為粗糙的設定和規定,在司法實踐中廣為訾議。變更程序應包含:
第一,預先告知。用人單位務必事前告知勞動者調整后的工作崗位和報酬,保障其知情權。這既可以使勞動者提前準備,適應調整后的工作內容,也可以為其異議做必要的準備。[20]告知義務的設定促進用人單位和勞動者及時溝通反饋,有利于雙方作出客觀合理的選擇,也避免了用人單位盲目調動造成損失。
第二,勞動者申辯。勞動合同在雙方合意基礎上成立,勞動者具備申辯的權利才能和用人單位互相博弈以達成合意。賦予勞動者申辯權是對勞動者弱勢地位的保障,可以及時與用人單位溝通反饋勞動內容和條件,有助于企業優化調配人力資源。具體地可以延長異議期限和賦予救濟途徑。
第三,工會監督。工會應發揮作用,監督用人單位行使權利是否進行了預先告知,用人單位對其預先告知承擔舉證責任。既能夠對用人單位預先告知與否進行行之有效的監督,又可以用人單位不當口頭告知的道德風險。
我國應以司法解釋的方式統一裁判規則,具體可參考日本、我國臺灣地區做法,結合我國具體國情為之。
首先,基于經營必要性。如果只有雙方同意才能變更勞動合同,會致使勞動關系的僵化,因此用人單位可根據經營必要性行使用工自主權,則經營必要性審查成為重點。具體可以從企業分立或合并、市場經濟變化、國家政策調控、企業轉型升級、勞動者工作狀況等方面審查,用人單位應承擔舉證責任。
其次,禁止不利變更。禁止不利變更并非只要是對勞動者不利的變更都應當禁止,而是綜合考慮各種因素,由用人單位進行舉證,論證其合理性。具體考慮因素:第一,不利于勞動者發展。例如勞動條件和勞動崗位的不適應,人崗不匹配的情況。第二,造成勞動者生活不便利。例如寬泛性條款約定的工作地點,在同一個行政區劃內可能距離達50公里,會給勞動者帶來客觀交通上的不便和不利,屬于明顯的不利變更。在確定此項裁判規則時,理應綜合考量各種因素作用。
再次,目的具有正當性。實務中不正當性和不合理性一般體現在侮辱、懲罰、排擠、打擊勞動者等方面。假借提拔重用實則惡意排擠勞動者的現象屢見不鮮。因此應對用人單位目的的正當性進行實際考量。
最后,必要的協助義務。如果用人單位能夠證明其勞動合同變更行為合法合理,但此行為不利于勞動者,增加了勞動者的義務或勞動者生活上的不便,應該為勞動者提供必要的協助。
用人單位濫用權利理應承擔法律責任。一方面,如果法院裁判用人單位變更屬違法變更,勞工就可以繼續履行原勞動合同。違法變更意味著新的勞動合同不發生法律效力,因此不能實際履行,所以原勞動合同繼續生效。勞動關系的人身從屬性為勞工提供了職業依托,故勞可以要求繼續履行原勞動合同。另一方面,用人單位承擔違法解除的法律責任。如果法院裁判為違法變更,用人單位可能通過兩種方式引發合同的解除,其一,勞動者因用人單位違法變更勞動合同,其勞動條件明顯惡化,在不能容忍的困境下被迫辭職。其二,勞動者因用人單位違法變更勞動合同,嚴重損害了自己的合法權益而拒絕履行變更后的勞動合同。[21]以上不同情況實質上是用人單位違法變更在先,但表面形式卻是勞動者主動提出解除勞動關系,勞動者居于從屬性地位對自己的異議亦無法承擔事實舉證責任。因此只要是用人單位違法變更在先,無論勞動者如何行為都不影響用人單位承擔違法變更的法律責任,故用人單位理當支付違法解除的經濟賠償金。明晰了用人單位非法變更的法律責任,不僅規范了勞動合同變更行為,而且為勞動者提供了穩定的就業環境,進一步實現了勞資平衡。
注釋:
(1)案號:(2016)粵03民終14496號。
(2)臺內勞字328433號函(1985.9.5)規定:根據勞動基準法施行細則第七條第一款規定,工資場所及應從事之工作有關事項應于勞動契約中由勞資雙方自行約定,故變更應由雙方自行商議決定,如企業確有調職勞工工作必要,應依下列原則辦理;(一)基于企業經營商所必需;(二)不得違反勞動契約;(三)對勞工薪資及其它勞動條件,未作不利之變更;(四)調動后工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任;(五)調動工作地點過遠,雇主應予必要之協助。