互聯網環境下不正當競爭行為的類型化分析

逄曉霞

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100732)

一、問題的提出

互聯網環境下不正當競爭行為,核心在于不同于傳統的不正當競爭行為,且多以互聯網作為平臺和渠道,利用互聯網技術予以實施。2017年《反不正當競爭法》增設第十二條,即關于互聯網領域不正當競爭行為的專條,采取了“概括+列舉+兜底”的立法技術,將互聯網環境下的不正當競爭行為特征概括為“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。該條保護的對象必須是“合法提供的網絡產品或者服務”,如何理解和適用該互聯網領域不正當競爭行為專條,給司法實踐帶來了挑戰。惡意軟件、廣告以及非法產品或服務是否屬于此列?未取得ICP、IDC等行政許可的網絡服務是否屬于本條保護對象?該條中的兜底條款應當如何把握以適應互聯網時代的發展需要?人工智能時代的匯編數據、智能匹配數據、軟件數值(例如游戲數值)的合法權益如何認定?平臺經濟模式下的推薦、排序數據多樣化、可變性、周期性問題、絕對壟斷數據的開放與共享問題、數據抓取行為等是否能囊括進該專條?

二、互聯網環境下不正當競爭行為的構成要件

(一)以“利益”為核心來判斷競爭關系

互聯網環境下的競爭關系愈來愈顯現寬泛化、復雜化與國際化。市場經營者通過不當地增強自身競爭優勢或破壞他人競爭利益是否可被認定為存在競爭關系?[1]狹義競爭關系的認定是立法之初的盲點,[2]傳統上多依據經營產品或服務的可替代性與市場份額比例等狹義競爭關系來判斷是否屬于同類經營者,如根據是否屬于同類產品或服務、是否屬于同類行業、是否針對于相同的用戶群、是否平等對待其他經營者等方法來進行判斷。

互聯網運行模式可分為基礎網絡服務免費、增值服務收費以及廣告服務收費等三種模式。[3]三種模式中網絡服務運營商的市場影響力與市場競爭優勢取得在于網絡服務(免費或少數增值服務)的受眾用戶量以及用戶使用頻率?；ヂ摼W競爭中最常見的方式即為牟取更多用戶數量與用戶信息,競爭者之間可能非屬同行業,但同樣可對其他經營者合法經營權形成侵害,不同種類的網絡商品服務經營者也可以相互爭奪特定、有限的網絡市場資源,例如,“奇虎360公司訴騰訊公司案”與“百度公司訴奇虎360公司案”中因雙方具有共同的利益訴求,服務市場、用戶范圍、廣告市場存在交叉重合性,故雙方存在競爭法意義上的競爭利益。

在互聯網環境下,認定競爭關系的核心應當從“同類產品、服務、行業、用戶群”轉向以“利益”為核心的判斷方式,在互聯網市場環境中,市場競爭關系范圍廣,參與市場競爭行為的主體都可能具有某種程度上的競爭關系。如果競爭行為通過不正當手段或途徑影響消費者的決策,從而增強自己的競爭優勢或損害他人的競爭優勢,再加上違反誠實信用與商業道德標準,即可認定為構成不正當競爭行為。故在互聯網環境下的不正當競爭司法實踐中,法官需要在現有案例類型化分析的基礎之上把握競爭關系的廣義與狹義的選用尺度,準確把握法律適用的功能定位,在競爭關系判斷中采取“利益此消彼長”的判斷方式。

(二)“不正當性”的判斷應從“市場效果”角度來分析

司法實踐中,面對互聯網環境下的不正當競爭行為案例,審判思路主要有:一是將“誠實信用”原則進一步細化為裁判實踐規則。何為特定領域公認的商業道德,學界與實務界多借助于特定商業領域既有規則,不存在可采用規則時,則主動運用法律解釋學來界定商業領域的競爭規則,隨后在此基礎上判斷競爭行為是否違反商業道德。[4]二是以競爭者利益的侵害為根本出發點來認定競爭行為的正當性。主要從被侵權企業享有合法權益、競爭行為客觀實施、競爭行為破壞他人經營或屬不正當利用他人經營的行為來判斷。[5]互聯網環境下,企業主要通過低價甚至免費策略吸引用戶,爭奪用戶注意力與用戶安裝使用的競爭,在用戶信任度數值達到某一界點時,再通過廣告或增值服務獲取收益,故競爭行為對于經營者利益以及消費者權益的損害并不成正比例關系,常常出現短時期內損害其他市場經營者利益卻能保護消費者權益的現象,如瀏覽器攔截視頻貼片廣告與安全軟件標注惡意網址的行為。以“商業道德”為出發點的審判思路,不可避免存在固有的抽象性、模糊性以及主觀任意性。[6]互聯網環境下,信息市場交易瞬息萬變,隱性競爭復雜激烈,若以抽象模糊、盲目主觀的競爭標準去規制不正當競爭的行為,則難以規制網絡環境下的市場經營者及其不正當競爭行為。故法院在界定互聯網環境下的不正當競爭行為時應注重市場效果的評估,如搭便車行為是否損害市場先行投資者的回報利益,競爭行為是否損害消費者的合法權益,[7]競爭行為是否破壞市場正常的經濟秩序,帶來市場混亂或扭曲現象等等。

三、互聯網環境下不正當競爭行為的類型化

2017年《反不正當競爭法》規定的互聯網領域不正當競爭行為專條,主要是規制濫用技術措施行為,插入鏈接行為,欺詐、誤導或強迫行為,干擾或破壞行為。采用案例類型化進行歸納有助于進一步細化互聯網不正當競爭行為?；ヂ摼W環境下不正當競爭行為類型化分析即是對司法實踐中發生的眾多互聯網不正當競爭行為的行為進行梳理、歸納和分類,主要表現形式為行為概括與行為列舉。

(一)侵犯信息網絡傳播權的行為

互聯網時代,信息網絡傳播權與作品傳播密切相關。在“騰訊公司訴易聯偉達公司信息網絡傳播權侵權案”中的信息網絡傳播行為在一、二審法院裁判中存在差異,也即認定標準的爭議,主要存在“實質性替代標準”“用戶感知標準”“服務器標準”的爭議。北京知識產權法院將服務器標準作為信息網絡傳播行為的合理認定標準。依據服務器標準,信息網絡傳播行為是一種使用戶獲得該作品的作品傳輸行為,指向初始上傳行為,而提供深層鏈接或普通鏈接均不在此范圍內,因其無法使他人獲得該作品,故不構成信息網絡傳播行為。若鏈接服務提供者采取破壞技術措施而侵權,則破壞技術措施行為應與信息網絡傳播行為進行分別認定。深層鏈接行為依然可依據共同侵權規則、有關技術措施相關規則的適用,使權利人獲得救濟。實質性替代標準未將視頻聚合服務選擇、編排、整理以及破壞技術措施、深層鏈接等各行為進行區分,因此,不能清晰辨識信息網絡傳播行為的具體認定。服務器標準缺乏明確法律依據,因為我國現行《著作權法》及其司法解釋中均未引入“服務器標準”,所以,在司法實踐中,以實質性替代標準為主,服務器標準為輔來進行信息網絡傳播權侵權行為的判斷則較為科學。

(二)干涉網絡關鍵詞的行為

網絡關鍵詞是指網站經營者在其網站上用于描述產品或服務的詞語,搜索引擎服務提供商的關鍵詞推廣服務可通過競價排名改變自然關鍵詞檢索順序。將他人商標作為關鍵詞推廣包括兩種,其一為顯性使用行為,即推廣內容包括關鍵詞,當網絡用戶使用搜索服務時輸入的搜索詞與選定關鍵詞一致時,推廣內容即被觸發;其二是隱性使用行為,即推廣內容不包括關鍵詞,公司的標題、描述和網址鏈接通常會呈現于網絡用戶前。在“金夫人”關鍵詞推廣案中,米蘭公司將涉案組合商標中的“金夫人”設置為百度推廣服務的關鍵詞,網絡用戶在搜索相關詞語時,其設置鏈接出現于搜索結果頁面的推廣鏈接中,一審法院認定其構成商標侵權,二審法院認定其不構成商標侵權,亦不構成不正當競爭行為。一審法院認為網絡搜索引擎服務提供商提供的關鍵詞搜索競價排名服務,因具備有償性、目的性和媒介傳播的顯著特點,屬于廣告發布行為。二審法院認為競價排名不屬于商標性使用,不會導致相關公眾對服務來源以及商標權的誤認,故不侵犯他人商標權。本案爭議焦點在于將他人商標作為關鍵詞推廣是否屬于商標性使用,關鍵詞推廣是否具有混淆可能性,將他人商標作為關鍵詞推廣是否屬于不正當競爭行為,網絡搜索服務提供商是否構成商標侵權或不正當競爭。最高人民法院在指導性案例的裁判理由中將擅自將他人已實際具有商號作用的企業名稱簡稱作為商業活動中互聯網競價排名關鍵詞,使相關公眾產生混淆誤認的,屬于不正當競爭行為。將他人企業名稱和字號設置為關鍵詞應當具備正當理由,從事互聯網服務的經營者,在其他經營者網站的搜索結果頁面強行彈出廣告的行為,違反誠實信用和公認商業道德,妨礙其他經營者正當經營并損害其合法權益,可認定為不正當競爭行為。將他人具有一定知名度的字號作為關鍵詞使用,其“搭便車”以及攀附他人企業知名度的意圖明顯。不正當利用他人商標的知名度,使用戶產生不恰當聯想,誤導普通用戶,不合理獲取交易機會,同樣屬于違背誠實信用原則及公認的商業道德的不正當競爭行為。

(三)廣告屏蔽、流量劫持等網絡不正當競爭行為

傳統不正當競爭行為在互聯網環境下的延伸主要有商業詆毀與虛假宣傳。[8]基于互聯網行業的技術與自身固有特點,在網絡環境下孳生出多種新型的不正當競爭行為,如競價排名、流量劫持、視頻過濾、屏蔽廣告、軟件攔截等等。在2017年《反不正當競爭法》正式實施之前,在司法實務中多運用1992年《反不正當競爭法》第二條一般條款予以規制,即將“誠實信用原則”與“公認的商業道德”予以細化實施。[9]競爭行為正當性判斷全憑法官個人道德觀念,“泛道德化”現象嚴重,競爭秩序的維護與動態把握存在嚴重問題。[10]

關于競價排名,即搜索引擎服務商接受第三方網站的競價排名,在用戶利用該搜索引擎進行檢索時,將第三方關鍵詞的順序與方向進行調整,代替原有商業標志,提高用戶點擊次數與關注量。2016年7月8日國家工商行政管理總局公布的《互聯網廣告管理暫行辦法》中將競價排名認定為付費搜索廣告,故類似于虛假宣傳糾紛,在審判實踐中,法院也多采取認定為虛假宣傳的認定模式。競價排名中的審查關鍵為商業標識,包括商業標識的具體內涵與使用實際情況,具體內涵有商標、企業名稱、包裝、裝潢、商品名稱等等,實際情況存在鏈接名稱、鏈接描述與鏈接網站之差別,若僅在名稱或描述中使用商業標識等關鍵詞,則可認定為虛假宣傳,參考傳統不正當競爭行為法律適用的要求。此種通過改變關鍵詞排名而獲得用戶關注量的行為,損害正常的市場經濟秩序,屬于不正當競爭行為。

關于惡意干擾軟件與干擾商業模式實現的行為,主要行為類型有,將他人軟件界定為可疑或存在風險,警告用戶拒絕安裝或進行清理;以存在風險為由,阻止用戶設置他人軟件為系統默認軟件;在軟件升級過程中,替換他人軟件;攔截或阻止他人軟件或網站的正常商業模式或商業廣告。這些互聯網競爭行為實質侵害了經營者的合法權益與消費者的長期利益,有損于互聯網市場的正常競爭秩序,理應屬于不正當競爭行為。

(四)市場替代行為等新型搭便車行為

“市場替代”一詞主要來源于“大眾點評訴百度公司案”中,其實質為新型的搭便車行為,網絡評價內容的復制抄襲使得網絡用戶無需進入其他經營者網站即便可以獲得足夠的所需信息,造成了實質上的市場替代。市場替代行為是否具有不正當性呢?是否可以認定“搭便車”行為而構成不正當競爭行為?[11]網站與搜索引擎搭便車行為較為典型,如無償利用他人網站內容與網站用戶量、設置不正當的超文本鏈接、設置深層鏈接、在搜索引擎中設置相似關鍵詞等。[12]市場替代行為可劃歸于無償利用他人網站內容的搭便車行為。

(五)不當數據抓取行為

數據抓取行為涵蓋垂直搜索抓取與搜索引擎抓取這兩大常見模式,同樣包括端口接入、操作系統、基礎設施抓取等模式。不當數據抓取行為涉及互聯網用戶數據信息收集與使用權利,用戶信息已愈來愈成為互聯網時代企業發展數據經濟、提升業務效率、擴大商業資源、發揮競爭優勢、支撐技術創新的重要因素,不僅如此,用戶信息的保護程度與措施是衡量經營者行為正當性的重要標準。例如,2017年8月30日,百度公司未經許可使用抓取漢濤公司運營的 “大眾點評網”大量的用戶點評信息。在互聯網環境下,平臺方需要集成大量用戶創作的內容,才能提供更好的服務體驗。因此,不少平臺方通過用戶協議要求用戶不同程度地將創作內容的著作權讓渡給平臺方,并要求用戶同意授權其單獨提起訴訟進行維權。從平臺網站方的角度看,其長期大量投入人力、財力,付出巨大的成本,使用戶免費享受網站服務,平臺方要求在一定程度上獲得用戶創作內容的某些權益也是無可厚非的。在相關數據利用不正當競爭的糾紛中,被告通常會提出“垂直搜索”的抗辯。垂直搜索是一種專業搜索引擎,該搜索服務為用戶提供具有針對性的信息搜索,通常針對的是某一領域、某一特定人群或某一特定需求的特定信息,如餐飲信息、旅游信息等等。垂直搜索引擎抓取的信息主要來源于其所關注的特定行業網站。此種服務可在一定程度上解決通用搜索引擎的信息量大、查詢不準確、深度不夠等問題。愛幫公司辯稱其系垂直搜索。雖然該技術本身并不具有違法性,但技術的合法性并不表明垂直搜索網站在使用該技術時可以不受任何限制。

因此,在面對互聯網環境下的不正當競爭行為時,應從競爭關系與不正當性兩方面進行分析和判斷,競爭關系的認定應以“利益”為核心,不正當性的判斷應以“市場效果”角度來討論,侵犯信息網絡傳播權行為、干擾網絡關鍵詞行為、廣告屏蔽、流量劫持等新型不正當競爭行為、市場替代行為等新型搭便車行為、不當數據抓取行為等均應屬于2017年《反不正當競爭法》第十二條,即互聯網領域不正當競爭行為專條所規范的內容。