檢察機關提起懲罰性消費民事公益訴訟之探討

章海珠

（天津師范大學 法學院，天津 300387）

一、問題的提出

2017年11月，湖北省利川市人民檢察院針對吳某等三人經營銷售死因不明的牛及其制品一案，提起刑事附帶民事公益訴訟案，其中法院判令吳某等三人共同支付牛肉銷售價款十倍的懲罰性賠償金48900 元。①最高人民法院、最高人民檢察院發布十起檢察公益訴訟典型案例之十：《湖北省利川市人民檢察院訴吳明安、趙世國、黃太寬刑事附帶民事公益訴訟案》，https：／／baijiahao.baidu.com／s？id=1593888841471253131＆wfr=spider＆for=pc，2019年5月1日最后訪問。2017年《民事訴訟法》修正案第五十五條第二款正式賦予了檢察機關公益訴訟的訴權，此案也成為檢察機關提起懲罰性消費民事公益訴訟且得到法院最終支持的首案。

依據2016年最高院《關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規定：消費民事公益訴訟的民事責任包括：“停止侵害”、“消除危險”、“賠禮道歉”，而對于“賠償”則不予明確表態。經過對裁判文書網檢索結果的梳理，針對之前消協提起的消費民事公益訴訟懲罰性賠償的請求，法院基本不予以支持。而學界對于消費民事公益訴訟中能否提起懲罰性賠償爭議也較大。

這一系列的司法實踐以及同案不同判的現象不得不引發人們的思考即檢察機關及消協提起消費民事公益訴訟時，能否提起懲罰性賠償？本文認為“懲罰性賠償”應成為消費民事公益訴訟審理的關鍵：沒有“懲罰性賠償”，消費民事公益訴訟就難以發揮其真正的價值，對違法經營者的懲罰力度過低，違法犯罪的成本也極低，不利于鼓勵正當經營的市場行為。所以這種缺失對于消費公益的保護是不完全的，進而也一定程度上抑制了消費民事公益訴訟的發展和原告提起訴訟的動力。實際上，最高檢（2017）11 號文下發《關于加大食藥領域公益訴訟案件辦理力度的通知》，其中規定：“對于食藥領域的民事公益訴訟案件，可以探索提出懲罰性賠償的訴訟請求，增加違法行為人的違法成本，從根本上遏制食藥領域侵害社會公共利益的違法行為。”然而在民事公益訴訟中，懲罰性賠償的適用條件，懲罰性賠償金的數額，與個人提起消費私益訴訟的銜接，以及賠償金收繳之后的管理問題等都成為具體實施中的難點問題。

基于以上原因，我們認為當務之急是首先從理論上論證檢察機關提起懲罰性消費民事公益訴訟的正當性，并提出切實可行的實施方案，這些研究必將對我國消費民事公益訴訟制度的實施、推進和完善發揮重要作用。

二、懲罰性賠償納入消費民事公益訴訟的正當性分析

（一）懲罰性賠償的性質分析

1.懲罰性賠償具有“公益”的屬性

在我國法律體系中，懲罰性賠償請求權首次出現在1993《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》），隨后在《食品安全法》等單行法中相繼出現。其中《消法》五十五條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”《食品安全法》一百四十八條規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。”這些“懲罰性賠償”的內容，在經營者有主觀上的欺詐時，處以補償性賠償之外的賠償，除了對于受害的消費者給予一定程度的“精神撫慰”外，更多起到了“懲罰”和“威懾”違法行為的作用，具有“公益”的性質。

懲罰性賠償的理論最先發展于公法領域，如刑法、行政法等，又逐漸發展到了民事領域。英美法中，懲罰性賠償指的是被告因為魯莽、惡劣亦或欺詐而行為時，法律判給的實際損失之外的損害賠償金額。[1]美國的《懲罰性賠償示范法》也將其定義為“給予請求者的是威懾和懲罰的金錢。”[2]我國學者主要觀點也基本與英美法的內容一致，認為“法庭做出的賠償數額超出實際損害數額的賠償。”[3]由此可見，懲罰性賠償集中在兩點：一是實際損失之外的金額；二是有懲罰的作用。

從以上立法和理論來看，懲罰性賠償這一民事責任不僅要對受害人進行有效的救濟之外，同時還更多地包含著對于公共利益維護的重要意義，對公共利益的維護應當成為懲罰性賠償這一民事責任的首要價值。[3]綜上所述懲罰性賠償實質是具有“撫慰”和“懲戒”的性質，具有著典型的“公益”屬性。

2.補償性賠償具有“私益”的屬性

一般來說賠償性責任主要包括兩種，一種是懲罰性賠償責任，而另一種就是補償性賠償責任。而其中補償性賠償旨在對實際受到損失的利益的補救和恢復。顯然補償性賠償是不能完全窮盡違法經營者的不法收益的，因而達不到阻嚇生產經營者繼續產售不安全食品的力度。

目前學界對于公益訴訟制度中能否確立的“賠償責任”存有一定的誤區：將公益訴訟中的賠償責任等同于補償性賠償責任，即爭議的焦點集中在“公益訴訟中該不該存在補償性賠償”？如有學者認為補償性的賠償責任只有在有特定的受償主體時才有提起的必要，而公共利益涉及到的是不特定主體的公共利益，所以補償性賠償不應該成為公益訴訟的民事責任。還有學者認為補償性賠償專屬于私益訴訟，分別從“賠償金的計算和賠償金的領取”等方面存在很大困難進行詳細論述，從而否定消費民事公益訴訟制度中賠償性請求權的必要性。[4]也有學者認為應當確立消費民事公益訴訟“損害賠償責任”，因為“補償”功能的實現的唯一路徑即在于“損害賠償請求權的配置”。[5]還有學者認為在公益訴訟中應當將“違法所得”等同于“損害賠償額”。[6]

主張確立消費民事公益訴訟補償性賠償責任的觀點主要是把這種賠償看成是對于個體消費者“實際損失”的賠償和補救。本文認為補償性賠償是消費者個體在遭受“實際損失”之時提起的，而每個消費者遭受的實際損害各不相同，所以理應由消費者個人提起相應的消費私益訴訟，提出補償性的賠償請求。這種“補償性賠償”是不適宜由檢察機關在消費民事公益訴訟中提出來。而把“損害賠償”等同于“違法所得”，筆者也不太認同這種觀點，因為假設違法經營者的違法所得不足以支付大量的損害賠償時，應仍然有著賠償的民事責任，而不能以違法所得不足為由拒絕民事賠償責任。

《消法》及《食品安全法》確立的“懲罰性賠償”的規定，是立法者對于“欺詐”行為的經營者一種額外的懲罰，在消費民事公益訴訟制度確立之前，一直作為私人提起消費者私益訴訟過程中順帶產生了一種維護“公益”的客觀后果，所以原本依附于“補償性賠償請求權”的“懲罰賠償請求權”，具有了“公益”的屬性。

所以，檢察機關若提起消費公益訴訟只應將目光鎖定在“懲罰性賠償”。懲罰性賠償這種非常特殊的民事責任具備先天的符合公益訴訟的秉性，因為這種責任主要是起到對于違法者的主觀惡意行為的威懾和懲罰的作用，不管這種危害結果是否已實際發生，都必須承擔相應的責任。法院應該根據法條，結合違法者主觀惡意程度，違法所得，受害人范圍和損害程度來綜合考量，給予一定的懲罰金額，來達到懲罰極度惡劣的經營行為以及遏制未來可能發生的違法行為。

（二）消費民事公益訴訟的功能定位

消費民事公益訴訟制度能夠在消費者權益保護法中確立下來，反映了當前在消費權益保護領域保護公共利益的迫切性。

根據最新《民事訴訟法》五十五條規定，消費民事公益訴訟就是法律賦予消費者協會、檢察機關對于違法的經營者侵害眾多消費者權益之時，依法向法院提起訴訟的制度。而檢察機關作為法定的監督機構，相對于消費者協會，更有著得天獨厚的提起公益訴訟的優勢。檢察機關應切實發揮出保護公共利益和法律監督的雙重功效，逐步探索和完善提起消費民事公益訴訟的訴權范圍，達到真正維護廣大消費者的利益和威懾不法侵害的目的。

當前，消費侵權領域的案件與傳統的侵權案件相比，存在很大的不同，如受害人廣泛性，社會影響的廣泛性以及受侵害權益的小額和分散性等特點。消費者在遭受損失之時，基于訴訟成本、舉證等多方面因素的考慮，往往會選擇“息事寧人”，而不愿意提起消費訴訟，基于民事訴訟中“不告不理”和“私法自治”原則，消費者自主放棄維權的行為，司法無法對此類案件進行主動審理，導致消費者公共利益無法得到很好的保障。這種現狀對消費商業環境有很大的破壞，極大降低了違法經營者的違法成本。消費民事公益訴訟的提起，具有著懲戒和威懾違法經營者和預防未來不法行為發生的作用。而當前最高法對于消費民事公益訴訟的民事責任中確立的主要是一種“不作為之訴”，這種不作為之訴是針對過去的違法行為的一種規制，如果公益訴訟僅僅限定在“不作為之訴”，那么消費民事公益訴訟的功能將不能得到完全的發揮，檢察機關提起公益訴訟，必須是對整個公共利益的維護，對于違法經營者起到一種懲戒和預防違法行為再次發生的作用。

而懲罰性賠償具有著“懲戒”和“威懾”的作用，帶有明顯的公益色彩，通過增加生產經營者單次賠償金額，彌補部分消費者不知、不愿或者不能行使補償性損害賠償請求權的弊端，[7]因此檢察機關提起消費民事公益訴訟理應包括“懲罰性賠償”的請求權，否則有違公益訴訟的本質。

三、檢察機關提起懲罰性賠償消費民事公益訴訟的制度構建

（一）程序銜接機制

1.與消費者協會提起公益訴訟的銜接

（1）民事公益訴訟的銜接

檢察權是公權力機關，是憲法授權下的國家法律監督機關，不能過分介入民事領域，檢察機關在提起消費民事公益訴訟時具有最后性和補充性，只有法律規定的機關和組織沒有提起消費民事公益訴訟時，檢察機關才可以提起。相關法律①《民事訴訟法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》等都有相關的規定。對此均作了明確規定，檢察機關必須以訴前公告為前置程序。同時根據《消法》和《解釋》：中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會是提起消費民事公益訴訟的法定組織。因此只有在中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會沒有提起消費民事公益訴訟時，檢察機關才可以提起。同時基于判決的既判力和一事不再理的原則，當消費者協會對食品藥品安全的違法行為人提起民事公益訴訟，且法院作出生效裁判時，檢察機關不得再另行再提起消費公益訴訟。

消費者協會如果沒有及時提起懲罰性賠償，亦或雖提起懲罰性賠償請求但被法院駁回，或者法院僅支持消費者協會部分懲罰性賠償請求時，檢察機關也不能再另行提起消費民事公益訴訟，請求違法行為人給予懲罰性賠償。為了能夠使懲罰性賠償制度在消費民事公益訴訟領域充分發揮其作用，檢察機關應與消費者協會充分溝通協商，通過檢察建議、支持起訴等方式促使消費者協會在提起民事公益訴訟時將懲罰性賠償訴訟請求包括在內。作為由消費者協會提起的第一起獲得法院判決支持的廣東“假鹽”懲罰性賠償系列公益訴訟案中，廣州市人民檢察院先是通過檢察建議督促廣東省消協提起懲罰性賠償消費公益訴訟，并在訴訟中支持起訴，最終是消費者協會首次“拿下”懲罰性賠償。

（2）刑事附帶民事公益訴訟中的銜接

在司法實踐中，檢察機關提起懲罰性賠償消費民事公益訴訟以刑事附帶民事公益訴訟為主，如何做好與消費者協會提起公益訴訟的銜接，更加具有重要意義。關于檢察機關提起刑附民懲罰性賠償消費民事公益訴訟，是否應當履行訴前公告程序，實踐中有不同的做法。如在首例檢察機關提起的懲罰性賠償刑附民消費公益訴訟案集中，即湖北省利川市人民檢察院訴吳某等三人①該案中吳某等人經營銷售死因不明的牛肉及其制品，利川市人民檢察院在檢察日報發出公告，督促適格主體提起民事公益訴訟，公告期滿后沒有其他適格主體對該案提起訴訟。案中，檢察機關就履行了訴前公告程序。但更多的檢察機關提起的懲罰性賠償刑附民消費公益訴訟，則未履行訴前公告程序。如河北省石家莊市鹿泉區檢察院對胡某、張某銷售假藥的行為，所提起的懲罰性賠償刑附民消費公益訴訟案。湖南省長沙市岳麓區檢察院對王某、彭某某生產、銷售有毒、有害食品行為，所提起的懲罰性賠償刑附民消費公益訴訟案。由于在懲罰性賠償刑附民消費公益訴訟案中，由法院同一審判組織對刑事案件和民事公益訴訟案統一審理，便于節約司法資源，提高審判效率，避免了因管轄法院不同所帶來的程序上的繁瑣。同時懲罰性賠償和刑罰同樣都具有對違法行為人的懲罰功能，由同一審判組織統一適用，能充分發揮兩者的作用，通過與刑事認罪認罰從寬制度的銜接，實現懲罰犯罪、公益保護的合力，避免執行過程中因兩者競合所帶來的沖突。為了充分發揮檢察機關提起懲罰性賠償刑附民公益訴訟的價值，應當認為其是一種獨立公益訴訟形式，區別于單純的民事公益訴訟，檢察機關無需經過訴前公告程序，可以直接提起，避免因此而帶來審查起訴時間過長、不能與刑事公訴有效銜接等問題。

2.與私益訴訟的銜接

消費公益訴訟旨在于保護社會公共利益，但社會公共利益的保護與私人利益的保護往往是交錯競合的。眾多消費者合法權益受侵害案件主要表現為兩種情形：群體消費者私益受到侵害案件，群體消費者私益和集合型公益都受到侵害案件。群體消費者私益受到侵害案件表現為特定的多數消費者合法權益受到同一違法行為的侵害，受害人不具有可擴張性，此種案件本質上還屬于私益受損范疇。群體消費者私益和集合型公益都受到侵害案件則是指，“群體性私利受到侵害的同時還存在其他潛在利益群體將會遭受同樣侵害的可能性，侵害效果呈現出擴張性。這時群體性私利因其潛在的擴張趨勢，在某種意義上就進入了公共利益的范疇。”[8]在此種情形下，將消費公益訴訟與消費者提起的私益訴訟有效地銜接起來，具有重要意義。

在檢察機關提起懲罰性賠償消費民事公益訴訟時，往往會發生與消費者個人訴訟的競合。根據最高院民事訴訟法司法解釋第288 條“人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權行為的受害人根據民事訴訟法第一百一十九條規定提起訴訟”之規定，公益訴訟與私益訴訟彼此互相獨立，消費民事公益訴訟并不影響消費者個人提起的私益訴訟。但就消費者提起的私益訴訟而言，“消費者要求賠償損失的權利屬于補償性損害賠償請求權，而要求生產經營者支付價款十倍或者損失三倍賠償金則屬于懲罰性損害賠償請求權。懲罰性損害賠償請求權從經濟上刺激消費者維權積極性，呈現出私益訴訟與公益訴訟相融合，并以公益訴訟帶動私益訴訟的私人執法格局。”[9]區別于補償性損害賠償，消費者個人提起的懲罰性賠償之訴，會與消費者協會或者檢察機關提起的消費公益訴訟產生重疊。在此種重合的情形下，應當避免兩次懲罰性賠償給違法行為人帶來雙重負擔。由于“公益訴訟與保護當事人個體私益的傳統民事訴訟，無論在審判理念審理規則等諸多方面，均有很大不同。傳統民事訴訟奉行當事人主義和民事權利的處分原則，強調當事人意思自治，而公益訴訟尊崇職權主義，法官的自由裁量和對處分原則的合理限制，強調的是社會公共利益的保護，如果兩者在同一案件中審理勢必造成混亂。”[10]故消費民事公益訴訟與消費者私益訴訟不宜在同一案件中合并審理，《解釋》②該解釋第9 條規定：“人民法院受理消費民事公益訴訟案件后，因同一侵權行為受到損害的消費者申請參加訴訟的，人民法院應當告知其根據民事訴訟法第一百一十九條規定主張權利。”對此也做出了相應的規定：如果消費私益訴訟在消費公益訴訟提起之前審結，那么在之后提起的消費民事公益訴訟懲罰性賠償訴求中應當扣除私益訴訟中獲得法院判決支持的懲罰性賠償數額。如果在消費私益訴訟審結之前，消協或檢察機關提起懲罰性賠償民事公益訴訟，應當貫徹公益保護優先的原則，消費者私益訴訟中止審理。在此過程中，可以借鑒德國法上的消費者賠償請求權轉讓制度①德國法上允許消費者轉讓給賠償請求權轉讓給消費者保護中心，由消費者保護中心提起訴訟，如果勝訴授權消費者則可獲得部分損害賠償金，如果敗訴授權消費者則喪失另行自訴的權利，但是未授權消費者仍可另行起訴。參見陶建國：《德法消費者團體訴訟制度比較研究》，載《比較民事訴訟法（第八卷）》，中國法制出版社2011年版，第35 頁。，提起私益訴訟的消費者可以將其懲罰性賠償請求權轉讓給檢察機關或消費者協會，在公益訴訟案件中一并審理，如果勝訴消費者便能獲得相應的懲罰性賠償數額，如果敗訴則不能再私益訴訟中主張懲罰性賠償。未轉讓懲罰性賠償權的消費者則仍可在私益訴訟中主張其懲罰性賠償。當消費公益訴訟裁判生效時，消費者私益訴訟中可主張適用已為該裁判認定的事實。

（二）懲罰性賠償的適用條件

懲罰性賠償與補償性賠償均為承擔民事責任的方式，相較于補償性賠償，在檢察公益訴訟中，懲罰性賠償的公法性更加明顯，所以其司法適用亦應遵循一定的限制，以防止濫用。懲罰性賠償責任是民事責任的一種，其構成要件與補償性賠償責任并無實質區別，但要求更加嚴格，主要表現在主觀過錯、加害行為及損害事實方面，特別是在主觀過錯方面。在當前現行法律法規中，懲罰性賠償只零星的存在于《民法總則》、《消費者權益保護法》、《食品安全法》等法律規定中，在消費者保護領域適用范圍極其有限，在具體適用上也不明確。本文認為，在檢察機關提起消費民事公益訴訟中適用懲罰性賠償的條件，可以在借鑒補償性賠償和相關域外經驗的基礎上予以確定：

1.主觀過錯。“判予懲罰性賠償是為了懲罰不法行為人極端惡劣的行為，并預防類似的不法行為在將來再次發生”②最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《〈中華人民共和國侵權責任法〉的理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第343 頁。。一般來說確立懲罰性賠償制度的國家都認為行為人的主觀惡性是主觀要件中的關鍵因素，對于故意這種主觀狀態的界定學界觀點一致，但是對于重大過失還是存在爭議。筆者認為，懲罰性賠償的主觀要件應以“故意”及“重大過失”為前提。因為首先這與懲罰性賠償制度的立法之初具備的懲罰威懾功能相符；其次懲罰性賠償起到遏制不法行為的作用。③參見井一麗莎：《缺陷食品的產品責任與懲罰性賠償金制度——從“三鹿”奶粉事件談起》，載《展典律師評論》，2009年第l 期。

實踐中很多惡劣的產品責任事故往往是由于產品制造者和銷售者的疏忽大意而造成的，他們要么是對質量的毫不重視，要么對消費者的合法權利的極端漠視，對于這種疏忽大意的過失并沒有履行法律規范所要求的注意義務，其主觀上的惡意程度同樣是存在可非難性的。有時因重大過失而造成的社會影響及所引起的對社會的危害性是完全不亞于那些直接和間接故意行為，這種主觀惡性是必須給予嚴厲的懲罰、不容姑息的。因此，應將“重大過失”規定為適用懲罰性賠償的主觀要件。王利明教授和楊立新教授支持侵權法草案專家建議稿中都將故意和重大過失視為懲罰性賠償的主觀要件。④參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第253 頁。楊立新主編：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第231 頁。但在因“重大過失”適用懲罰性賠償時，應與“故意”加以區分，這樣才有助于進一步維護受害者的合法權益和公共利益。

2.加害行為。加害行為指行為人實施的加害于受害人民事權益的不法行為。在本文語境下，特別是公益訴訟檢察制度中，加害行為應指行為人實施了侵害眾多、不特定消費者合法權益的行為。由于懲罰性賠償的“懲罰”與“遏制”功能，所以訴訟針對的對象是具有“不法性”以及道義上應受譴責的行為以及違反了法律強制性和禁止性規定的行為。

3.損害后果。損害后果指的是消費者因加害行為或者商品、服務的危險而遭受的人身或財產方面的不利后果，比如人身權益的損害、財產的減少等。在檢察公益訴訟中，則應對損害后果有著清晰明確的判斷，標準為已對社會公共利益造成損害或存在造成損害的重大危險。

4.因果關系。因果關系是指行為人的加害行為與損害后果之間的存在的因果關系。因果關系也是構成懲罰性賠償的必要條件。檢察機關作為維護公共利益的代表，在提起消費民事公益訴訟時，也要承擔相應的舉證責任。

（三）懲罰性賠償的數額計算

1.現行法對懲罰性賠償的數額計算的規定

1993年起施行的《消法》第49 條首次規定我國懲罰性賠償制度，隨后《合同法》（1999）、《食品安全法》（2009）、《侵權責任法》（2010）等都規定了懲罰性賠償的內容。2013年修訂的《消法》第55 條、56 條規定的出臺，基本上將懲罰性賠償的數額問題予以固定。而關于懲罰性賠償數額的計算問題，除了2013年修訂的《消法》第55 條規定明確之外，其他的規定都不十分明確。因此，如何確定懲罰性賠償數額問題，就需要對現行法律規定梳理和解釋適用。

《侵權責任法》建立了懲罰性賠償的基本制度，該法四十七條規定，“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。該規定沒有沿襲以商品價款來確定懲罰性賠償金的思路，而是“將懲罰性賠償金數額（倍數）之決定，委托給審理案件的人民法院結合具體案情予以裁量”。①參見梁慧星：《中國侵權責任法解說》，載《北方法學》2011年第1 期。顯然，改法作為基本法，沒有規定懲罰性賠償的數額的具體計算方法。

2013年新《消法》55 條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。”“經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”

2018年新《食品安全法》148 條：“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。”該條第2 款對懲罰性賠償金的計算標準采用的是價款和損失的計算方式。

《民法總則》第179 條第2 款規定：“法律規定懲罰性賠償的，依照其規定”，將懲罰性賠償納入民法典。通過梳理關于懲罰性賠償數額的規定，可以得出結論，《侵權責任法》第47 條雖然確立了懲罰性賠償制度的基本模式，《民法總則》第179 條第2 款將懲罰性賠償納入民法典，但是對懲罰性賠償數額的計算沒有解決。而2013年新修訂的《消法》，實際上體現了立法者對消費領域懲罰性賠償數額的計算的一般的立法理念，而《消法》作為《侵權責任法》在保護消費者權益領域的特別法，該法規定的懲罰性賠償數額的計算方式和標準，應當作為計算的一般標準。而《食品安全法》作為對食品領域的特別法，對食品領域懲罰性賠償金的作出了特別計算規定，所以在食品安全領域則應當適用該法。

2.懲罰性賠償的數額計算規則

懲罰性賠償制度既涉及侵權領域，又涉及合同領域，在這兩種不同領域內計算懲罰性賠償數額應當采取不同方式和標準。

（1）違約的懲罰性賠償

一般的商品欺詐和服務欺詐的懲罰性賠償。《消法》第55 條對懲罰性賠償規定了兩款，學者對這兩款的性質有不同看法。部分學者認為五十五條第一款規定了違約的懲罰性賠償，即商品欺詐和服務欺詐造成價金或者費用損失的違約懲罰性賠償，以及消費欺詐或者服務欺詐造成小額損害適用違約懲罰性賠償的最低賠償數額標準；第2 款規定的是侵權懲罰性賠償，即惡意商品致害和惡意服務致害的侵權懲罰性賠償。②參見楊立新：《我國消費者保護懲罰性賠償的新發展》，載《法學家》2014年第2 期。這種理解應當是正確的，因為只有對消費者固有利益造成的損失，才是侵權責任的問題，此處是價金和費用的損失，也可能包括合同預期利益損失。因此，商品欺詐和服務欺詐的懲罰性賠償，應當適用《消法》第55 條第1 款規定，按照價款或者接受服務費用的三倍提出懲罰性賠償請求。

生產、銷售不符合食品安全標準的食品的懲罰性賠償。《食品安全法》第一百四十八條第二款規定，生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金。據此，消費者購買食品后，如果沒有造成實際損失的，可以依照支付的價款作為計算標準，計算懲罰性賠償金，數額最高為十倍。

在藥品領域，由于《藥品管理法》對懲罰性賠償此沒有明確規定，檢察機關提出懲罰性賠償請求的數額應以《消法》的一般性規定為依據。在石家莊鹿泉區檢察院提起針對胡某、張某銷售假藥的刑事附帶民事公益訴訟案，法院判令被告人胡某、張某以假藥銷售額25644 元的2 倍支付懲罰性賠償金51288 元。

（2）侵權的懲罰性賠償

觀察組提供圍手術期優質護理干預總有效率100.0%顯著優于對照組90.0%，差異有統計學意義（P＜0.05）。見表1。

《侵權責任法》第47 條規定的只是惡意產品致害，并沒有規定其他場合可以適用懲罰性賠償。《消法》第55條第2 款規定，惡意服務致害行為也應當適用懲罰性賠償，因而擴大了懲罰性賠償的適用范圍，同時也解決了《侵權責任法》第47 條缺乏計算標準和數額的問題。因此，在構成侵權時，應當按照所受損失二倍以下主張懲罰性賠償。

惡意致人死亡或者健康嚴重損害的侵權懲罰性賠償。構成惡意商品致害或者惡意服務致害行為的，除了需要承擔實際損失的賠償外，還應承擔懲罰性賠償。具體適用計算賠償數額時應當按照以下規則。首先，確定并賠償實際損失。在適用懲罰性賠償責任時，首先應當計算受害人人身損害的實際損失，并且按照實際損失，依照《消法》第49 條、第51 條以及《侵權責任法》第16 條、第17 條和第22 條的規定，確定侵權損害賠償責任的賠償數額，包括人身損害造成的損失以及精神損害賠償數額。其次，確定侵權懲罰性賠償責任數額。《消法》規定為2 倍以下，是法定的計算方法，《侵權責任法》應當參照適用。

生產、銷售不符合食品安全標準的食品的懲罰性賠償。在食品領域如果造成消費者損失，可以按照《食品安全法》第148 條，按照損失3 倍主張懲罰性賠償金。

（3）關于罰金扣減及懲罰性賠償對量刑的影響

關于此問題，實際上主要取決于如何界定懲罰性賠償責任的性質。如果認為懲罰性賠償責任完全獨立于刑事責任，那么懲罰性賠償實際上不應當影響刑事責任的認定與承擔，因此也不應當扣減刑事罰金，也不應當作為獨立的量刑情節予以考慮。如果認為懲罰性賠償實際上與行政責任和刑事責任有相關因素，那么應當予以考量。在檢察機關提起的懲罰性賠償消費民事公益訴訟中，法院判決均未對刑事罰金予以扣減。從司法實踐出發，不宜在懲罰性賠償中扣減刑事罰金。因為懲罰性賠償雖然具有公益性質，但本質上還是私法上的賠償，區別于罰金的公法性質。至于承擔懲罰性賠償責任后是否可以作為量刑情節考量的問題，可以從幾個角度考量。如果從懲罰性賠償制度的懲戒功能角度看，其與刑事責任都含有維護社會公共利益的共同要素，那么在承擔懲罰性賠償之后，應當在刑事責任中予以考量。從被告人角度而言，將其承擔懲罰性賠償責任作為量刑情節考量，實際上有利于對被告人的保護。從檢察機關提起公益訴訟工作發展來看，被告人積極承擔懲罰性賠償責任，也有利于公益訴訟工作發展。因此，將懲罰性賠償責任的承擔作為量刑情節予以考量有合理性。至于歸為何種量刑情節，可以考量納入被告人積極認罪、悔罪。

（4）懲罰性賠償金的分配

在四川省安岳縣人民檢察院就黃某某生產、銷售有毒、有害食品，提起刑附民懲罰性賠償公益訴訟案中，法院判決將懲罰性賠償金86460 元上繳國庫。在廣州市人民檢察院支持廣東省消委會提起的假鹽系列公益訴訟案中，法院亦判決將懲罰性賠償金上繳國庫。將消費民事訴訟中的懲罰性賠償金直接全額上繳國庫，這樣勢必倒逼未獲得損失補償的消費者另行提起私益訴訟再行主張，無法實現公益訴訟的集約效益，而是對司法資源的浪費。[11]同時刑事罰金和行政罰款均是上繳國庫的，如果民事賠償也上繳國庫，對于政府來說純屬不當得利。“國家對不法經營者的處罰應通過刑事和行政處罰來實現，而不應當借助民事手段。因此，公益懲罰性賠償金上繳國庫是不合理的。如果原告代表消費者，則勝訴所獲懲罰性賠償金應當由消費者領取。如果原告代表公共利益，則勝訴所獲懲罰性賠償金應當由消費者領取。”[12]因此將懲罰性賠償金上繳國庫并非最佳解決方案，民事消費公益訴訟中的懲罰性賠償金應設立獨立基金專款專用。

對此可以借鑒美國公益基金制度，在我國也設立消費者保護公益基金。與原來私人提起懲罰性賠償訴訟時，賠償金全部歸于原告個人不同，消費者協會、檢察機關有更為專業的法律知識儲備、在調取證據方面的能力更為強大，極大的提高了獲得賠償的成功率。

2.消費者保護公益基金的運用

消費者保護公益基金用途主要有兩方面：其一，依法救濟受損害的消費者，特別是有利于“小額受損的消費者”，如果有消費者在訴訟時效屆滿之前拿出證據證明他是公益訴訟勝訴案件中的受害人，在履行相應的手續之后，就可以分得相應的賠償金，實現消費者“低成本維權”甚至是“零成本維權”。對于公益訴訟中懲罰性賠償請求被駁回的，消費者也不必自行起訴，可以直接從公益基金中獲得救濟；未提起公益訴訟的案件，受害消費者可以先在消協組織登記投訴事項，獲取預先登記資格，消協組織調查核實后需要提起公益訴訟的應及時提起。這種做法對消費者的保護力度加強、保護的范圍也更廣，也有利于推動消費民事公益訴訟的線索搜集工作。但是會導致某些消費者惡意自損以期高額賠償，正如職業打假人盛行一時，因此應注意平衡弱勢消費者與惡意消費者，對消費者尋求救濟加以時效限制，在證據上嚴格把關。為了賦予消費者選擇權，不架空消費私益訴訟，消費者可以選擇直接向公益基金主張賠償，也可以選擇向人民法院起訴，持人民法院的判決要求公益基金賠付，但是兩種方式只能選擇其一，簡化賠付程序時也避免了對企業造成雙重賠付。[13]

其二，為提起公益訴訟提供資金來源。除檢察機關之外，目前我國公益訴訟的訴訟費用被排除在訴訟費減免范圍外，消費者協會提起公益訴訟要承擔訴訟費用，且按照普通民事糾紛的標準計算，面對高額訴訟費的問題，可能會讓消協望而卻步，用公益基金支付為訴訟花費的必要費用將激勵公益訴訟的提起。而檢察機關在提起公益訴訟時，面對高額的鑒定費用，往往也會力不從心。因此在消費民事公益訴訟調查、鑒定及起訴的資金來源上，應充分發揮消費者保護公益基金的效用，減輕財政收入的專項支持負擔，并在設立民事消費公益基金的基礎上，探索諸如訴訟獎勵機制等多元的方式，保證消費民事公益訴訟法定起訴主體訴訟行為的順利實施。

四、結語

一直以來，消費民事公益訴訟原告的懲罰性賠償請求權都備受學界爭議而始終未有定論，最高人民法院出臺的《消費民事公益訴訟解釋》暫付闕如。鑒于懲罰性賠償的公益屬性，與公益訴訟具有天然的契合性，而消費公益訴訟的功能在于預防性救濟，因此有必要將懲罰性賠償納入消費民事公益訴訟的范疇。為了給實踐中類似湖北省利川案提供更充分的法律依據，立法應當完善懲罰性賠償的相關規定，并細化賠償的程序性問題，使檢察機關和消協在提起公益訴訟時有法可依，從而充分保障消費者的合法利益，有效打擊經營者的違法行為，維護合法的市場經營秩序。