論競業限制與勞動者自由擇業權的沖突與平衡

李 晏,王志春

（廈門大學嘉庚學院 ，福建 漳州 363105）

在現代市場經濟條件下，商業秘密的保護具有十分重要的現實意義。在我國，用人單位普遍采取的做法是選擇通過與勞動者簽訂競業限制協議的方式，要求離職的勞動者保守其因職務、崗位而知悉的商業秘密。但由于勞資雙方地位不平等，導致勞動者在承擔競業限制義務的同時，自由擇業權在一定程度上受到不合理限制。因此，當用人單位的商業秘密權益與離職勞動者的自由擇業權二者發生沖突時，需要采取行之有效的措施協調二者之間的矛盾，在保護用人單位商業秘密與勞動者自由擇業權之間實現平衡。

一、競業限制與自由擇業權存在沖突的原因

從權利合法性的角度來看，用人單位的競業限制權與勞動者的自由擇業權都屬于合法的權利范疇，二者之間的矛盾和沖突，不能簡單地沿用處理合法權利與非法權利沖突時的解決方式。競業限制與自由擇業權之間的矛盾和沖突，究其原因，在于二者背后分別代表著兩種完全不同的利益。

（一）保護用人單位的商業秘密是用人單位適用競業限制的主要考慮因素

現代社會中，用人單位擁有屬于自身的商業秘密是其在激烈的市場競爭中立于不敗之地的重要條件。對以商業秘密為主要競爭優勢的用人單位而言，更是直接關乎其發展前景，因此商業秘密對于用人單位自身的生存與發展無疑具有非常重要的意義。對于侵犯商業秘密的行為，我國《刑法》《反不正當競爭法》等都做出了詳盡細致的規定，但這些規定主要針對的是市場競爭的主體，即經營者之間相互侵犯商業秘密的不正當行為，對離職的勞動者侵犯用人單位商業秘密行為的規定還有待進一步健全和完善。因此，用人單位廣泛采取的做法，便是通過與勞動者協商，簽訂競業限制協議，以此來減少因勞動者離職而泄露商業秘密的風險，從而切實保護好用人單位的商業秘密。從這個意義上來講，競業限制協議之所以存在，保護用人單位的商業秘密是主要原因。

（二）自由擇業權所代表的利益關乎離職后勞動者的生存發展

生存權與發展權不僅是人類最基本的權利，也是人類社會賴以生存、發展的重要權利。勞動者的自由擇業權是保障其自身生存和發展的基本權利。離職后的勞動者只有享有自由擇業權才能獲得基本的生存能力，從而獲得更好的發展。勞動者有權依據自身的興趣喜好、良好發展的需求以及對未來美好生活的向往，自由選擇適合自己勞動能力和專業領域的工作。任何用人單位都不得使用強制性手段來強迫勞動者勞動，勞動者離職后享有的自由擇業權正好印證了這一點。當用人單位損害勞動者合法權益時，勞動者能夠舉起法律的保護傘，維護自身正當、合法的利益。一方面，勞動者可以采取積極的手段，通過協商、仲裁或者訴訟維護自己的合法權益；另一方面，也可以表現為通過辭職的方式來維護自己的合法權益。倘若離職后的勞動者的自由擇業權受到過于苛刻的限制，足以影響到勞動者生存與發展的利益，而勞動者的辭職權又形同虛設，那么保障勞動者的合法權益又將從何談起[1](p35)？

二、破解競業限制與自由擇業權沖突的必要性

（一）沖突導致用人單位與勞動者兩敗俱傷

商業秘密作為用人單位寶貴的無形資產，逐漸成為一個用人單位生存與發展的重要基礎。用人單位通過對商業秘密進行壟斷性控制，使商業秘密在為用人單位帶來可觀經濟效益的同時，更提升了用人單位的核心競爭力，從而使其在激烈的市場競爭中處于優勢地位。甚至對于某些用人單位而言，商業秘密就是用人單位生存價值之所在，一旦泄漏，用人單位也就失去了自身的優勢，事后補救很難彌補用人單位的損失。競業限制是用人單位為了保護自己的商業秘密所采取的措施，在很大程度上是為了維護用人單位的商業利益[2]，同時在防止用人單位之間的不正當競爭方面也起到非常重要的作用。而離職勞動者的自由擇業權，則保護了離職后勞動者的生存權與發展權。二者的沖突所體現的是兩種合法權益之間的博弈，二者沖突所造成的后果也遠比合法權益與非法利益之間的沖突所導致的后果嚴重。當下，商業秘密侵權現象日益嚴重，經濟秩序也面臨嚴峻挑戰。勞動者在向用人單位提供勞動的同時，在一定程度上會接觸到用人單位的生產、經營等環節。部分勞動者會在離職后侵犯原單位的商業秘密，特別是將原單位掌握的技術秘密，擅自使用、披露或者允許他人使用，導致正常的市場競爭秩序受到嚴重破壞。對于用人單位而言，倘若允許勞動者在知悉其商業秘密的情況下自由擇業，那么用人單位寶貴的商業秘密就很有可能隨著勞動者的流動而落入與其具有競爭關系的其他用人單位手中，從而損害用人單位的商業利益，進而導致其失去研究開發的動力，最終影響到社會的進步和發展。然而，過度保護商業秘密則會限制勞動者自由擇業權的行使，抑制勞動者的合理流動。社會越向前發展，人才的流動就越是頻繁，人才的流動對促進科技成果的轉化、經濟結構的調整等方面都發揮了積極的作用，也是勞動者行使自由擇業權的表現。勞動者最具價值的謀生手段莫過于其掌握的鮮為人知的技術和信息，其中便不乏商業秘密[3]。對于勞動者而言，競業限制束縛了其行使自由擇業權和基本生存權這些國家立法明確規定的權利，倘若法律不能合理地掌握對商業秘密保護的尺度，無疑將會給勞動者戴上“枷鎖”，使其無法充分施展才能，社會也就無法從技術進步中獲益。倘若勞動者與用人單位的利益得不到很好的協調，那么正常的市場競爭秩序和整個社會的經濟秩序將會遭到嚴重破壞，最終損害的是社會的整體利益，長此以往將不利于社會發展。只有協調好競業限制與勞動者的自由擇業權，才能實現個人利益、企業利益和社會利益的平衡，才能建立良好而有序的經濟秩序，從而有利于整個社會經濟的繁榮和發展。

（二）涉及沖突解決的相關法律規定過于籠統模糊

目前我國關于協調勞動者自由擇業權與競業限制制度的法律規定主要體現在《公司法》《合伙企業法》和《反不正當競爭法》中。《公司法》的主要調整對象是公司在設立、運行或者解散過程中所產生的社會關系，雖然在勞動者競業限制方面也作出了一些規定，但是其更多地側重于勞動者在職期間的“競業禁止”，對離職后勞動者的競業限制規定則較為缺乏。具體體現在，董事、高級管理人員在職期間就必須無條件地背負起“競業禁止”義務的包袱。該規定有其合理之處，其初衷就是為了防范崗位、職務級別較高的勞動者，利用職務之便，通過其獲悉的本公司商業秘密來非法謀取不正當利益，損害公司的正常生產、經營活動。但《公司法》的規定只針對董事和高級管理人員，對其他勞動者比如高級技術人員、其他負有保密義務的人員等沒有納入調整范圍。《合伙企業法》只側重對合伙人在職期間的競業禁止作出規定，對合伙人退伙之后的競業限制規定則較為欠缺。對合伙人在職期間規定競業禁止，是為了避免合伙人利用職務、身份的特殊性獲得的商業秘密來與原合伙企業進行惡性競爭，但合伙人退伙之后究竟是否仍須履行競業限制義務，還有待法律的健全和完善。《反不正當競爭法》調整的對象主要是市場的競爭主體，在商業秘密的保護方面作出了較為詳盡的規定。勞動者顯然并非其調整對象。由此可以看出，我國《公司法》《合伙企業法》《反不正當競爭法》等法律規范在解決競業限制與勞動者自由擇業權保護的沖突問題上顯然乏力。2008年開始實施的《勞動合同法》是我國首次在法律中對競業限制做出相關規定，其第二十三條的規定表明，用人單位為了保護其正當、合法的商業秘密，可以通過與勞動者協商、簽訂競業限制協議或者條款。然而我們也注意到，該規定仍然存在缺乏靈活性、實用性以及明確具體的適用標準的情況。比如，第二十三條規定是否可以理解為將競業限制的保護范圍擴大至“除商業秘密以外的其他知識產權”呢？再比如，離職勞動者承擔競業限制義務的期限不得超過兩年的規定，是否一律不得超過兩年的期限呢[4](p9-10)？很顯然，這些規定本身相對過于原則和籠統，在具體問題上缺乏可操作性。競業限制制度雖然是法律賦予用人單位保障自身合法權益的一個有效的法律手段，但其根本目的還是為了平衡用人單位的商業秘密保護權與勞動者的自由擇業權之間的利益沖突，因此這部法律在具體的實際運用中，對于競業限制的制度設計、合法性與合理性方面仍迫切需要司法解釋來進一步補充和完善，做到既保障用人單位的商業秘密權益，同時又不損害勞動者的擇業自由權益。

（三）價值沖突必須進行協調的緊迫要求

《勞動合同法》的相關規定表明，用人單位商業秘密的保護以及勞動者自由擇業權二者都是合法權利，都應當受到法律的保護，或者說至少不應損害其中任何一方的權益。《勞動合同法》在競業限制的規定上擴大了競業限制義務主體即勞動者的范圍，這種規定在一定程度上限制了承擔競業限制義務的勞動者的自由擇業權，因此，用補償金的方式來解決。另外法律條文在競業限制的期限、地域、領域等方面加以規定，旨在平衡雙方的利益，調和這一沖突。實際上是一種相互妥協的結果，其背后蘊藏了多種權利的沖突，因為所有的權利沖突，無論披上什么樣的外衣、訴諸什么樣的理由，從其本質上來看都是利益沖突或者價值沖突。《勞動合同法》的相關規定就存在著諸多的價值沖突。究竟是要保護用人單位的商業秘密價值，還是要保護離職勞動者的自由擇業權價值，這二者的價值孰輕孰重并沒有絕對正確的選項，必須放置于具體的實務操作中、結合多種因素綜合考慮。但是，既然二者之間存在著價值沖突，放任其在社會的演進中對抗，顯然并非長久之計。此時，需要發揮法律的協調機能對其加以正確引導和調整，以緩和二者之間的價值沖突，在市場競爭當中盡量實現二者價值的最優化配置，滿足不斷變化的社會需求。

三、完善競業限制與自由擇業權沖突解決機制的立法對策

我國的競業限制制度起步較晚，通過國家立法來明確調整競業限制制度所產生的社會關系也僅僅只有十幾年的積累。不僅在競業限制制度方面還有待完善。當下，我國在平衡二者沖突問題上采取的做法是逐漸明確用人單位支付給勞動者的經濟補償金的數額標準[5]，以此來降低勞動者因承擔競業限制義務而給其帶來的不利影響，緩和二者之間的矛盾。我國《勞動合同法》第二十三條雖然規定了用人單位與勞動者可以約定競業限制條款以及經濟補償事由，但是對具體經濟補償的標準并未作出明確規定。筆者對于如何穩妥解決二者的沖突和矛盾提出相應的原則和具體的對策。

（一）處理沖突應當遵循的原則

競業限制權與自由擇業權都屬于合法的權利，二者的沖突實際上也從側面體現了社會利益、用人單位的利益以及個人利益這三方利益的綜合沖突，因此，協調與平衡競業限制與自由擇業權的沖突就顯得至關重要。筆者認為解決競業限制與自由擇業權二者之間的矛盾和沖突問題時，應當遵循以下原則：

1.合理限制原則

在處理競業限制與自由擇業權的沖突時，應當將競業限制置于合理的限制之下，以合理和必要作為基本準則。站在競業限制與自由擇業權二者沖突表現的角度上來看，既體現為對自由擇業權的限制，表現為離職后的勞動者不能遵循其內心意愿、隨心所欲的在市場當中自由流動；另外，在對競業限制的具體內容進行協商時，時間、地域的認定應該體現合理性原則。過寬與過嚴的要求既增加了用人單位的補償成本，也對勞動者的自由擇業權造成嚴重影響，對彌合矛盾毫無幫助。

2.利益平衡原則

利益平衡原則，是指在處理兩種相互沖突的利益時，不應當過分偏袒一方利益而忽視另一方的利益，而要在兩個利益之間尋求一個平衡點，實現雙方利益協同發展。根據利益平衡原則的要求，當發生競業限制與自由擇業權的矛盾和沖突時，應當結合多種因素、綜合考量各自所代表的利益大小，并且著眼于客觀實際，而不是僅僅停留在理論分析。競業限制制度保護的是用人單位因為商業秘密而獲得在市場競爭中享有的巨大優勢，憑借商業秘密用人單位可以獲得可觀的經濟利益，從中體現出的財產權是法律保護的合法權利。而掌握商業秘密的勞動者在離職后自由流動到其他單位特別是與原單位有競爭關系的同類單位，對原單位的商業秘密將產生巨大威脅。因此，合理限制勞動者的自由擇業權是保護用人單位商業秘密的必然選擇。但勞動者的自由擇業權是勞動者的基本權利，這一權利受到限制將導致勞動者無法在其擅長的領域工作，生活質量和水準受到嚴重影響。與用人單位的財產權相比，勞動者的自由擇業權關系到勞動者安身立命的根本。因此，競業限制制度需要進行精準設計和全面考量，在保護用人單位財產權的同時保障勞動者的勞動權與自由擇業權得到充分實現。

3.誠實信用原則

誠實信用原則被譽為帝王條款，如今已經發展運用到整個民事領域，具有規范所有民事活動的彈性功能。誠實信用原則的核心功能是協調當事人之間的合法利益，調整各種利益沖突關系。對于用人單位而言，讓離職的掌握用人單位商業秘密的勞動者自由擇業，一定程度上會損害到原用人單位的利益；對于勞動者而言，履行競業限制的義務也會一定程度上使其正當地行使自由擇業權、生存權和發展權這些國家法律明確規定保護的權利受到限制。如何協調這些相互沖突的權利，如何才能使這些相互沖突的合法權利得到共存與發展，誠實信用原則起著非常重要的作用。勞動者在勞動合同有效期內對用人單位負有“忠誠”義務，這一義務是勞動合同的附隨義務。而勞動者離職之后不再需要履行這一義務，繼續承擔競業限制的責任一方面是雙方協議的要求，更重要的是誠實信用原則的指引。誠實信用原則指引用人單位與勞動者按照競業限制協議各自履行約定的義務，講求信用、遵守承諾；也要求雙方在享有自身權利的同時考慮相對方的合理利益，平衡用人單位與勞動者的權利和義務。

（二）完善沖突解決機制的立法對策

法律既要保護離職勞動者的自由擇業權，又要保護用人單位的商業秘密，這確實是個無論在立法層面還是社會實踐中都難以兼顧的矛盾。競業限制協議如何才能較好地平衡二者之間的沖突，既做到保護離職勞動者的生存權和自由擇業權利益，又兼顧到保護用人單位的商業秘密，實現“魚和熊掌”兼得呢？[6](p12-13)顯然，有必要對競業限制協議從以下幾個方面作出嚴格的規定：

1.明晰承擔競業限制義務的主體范圍

《勞動合同法》需要明確競業限制協議中承擔競業限制義務的主體范圍，義務主體的范圍既不能過于寬泛，將義務主體擴大到沒有機會接觸商業秘密的一般勞動者，如此便毫無必要的增加了用人單位支付競業限制補償費的相關成本；當然也不能過于狹窄，因為過于狹窄就不能很好地起到保障用人單位商業秘密的效果。因此合理確定承擔競業限制義務的主體范圍就顯得尤為重要[7]。站在司法實踐的角度上來看，承擔競業限制義務的勞動者，應當是崗位、職務級別較高或者有較大可能性接觸到用人單位商業秘密的勞動者。相對于用人單位中崗位、職務級別較高的勞動者，一方面，一般崗位的勞動者通常難以接觸到用人單位內部的商業機密；另一方面，一般崗位勞動者離職后，由于其自身的能力和地位本就不占社會優勢，再對其進行嚴厲限制將會極大程度地影響其生存和發展利益。因此在法律層面上，需要對承擔競業限制義務的主體范圍作出明確、清晰的設置，這也是法律原則以及法律精神的要求。

2.科學、合理地規定勞動者承擔競業限制義務的期限

通常情況下，勞動者承擔競業限制義務的期限長短，取決于所保護的商業秘密在市場競爭中的競爭優勢，以及其他競爭主體通過各種合法手段獲悉該商業秘密所耗費的時間來綜合考量。由于承擔競業限制義務的期限長短與勞動者受限制的就業權利何時得到解禁密切相關，因而科學、合理地確定競業限制義務的期限就顯得至關重要[8]。但是，市場競爭中各種商業秘密的性質參差不齊、類型繁多，商業秘密的保護期限也長短不一。因此，必須加強立法的針對性，依據各類商業秘密的性質和保護期限的差異分門別類地進行規制。就我國而言，《勞動合同法》規定勞動者承擔競業限制義務的期限不得超過兩年的“一刀切”做法，顯然難以與當下社會主義市場經濟蓬勃發展的現狀相匹配。以現實生活為例，有些商業秘密具有時效性較短的特點，很快就會流入競爭市場成為公共領域知悉的信息，比如電腦軟件程序；與之相反，有些商業秘密對于用人單位的發展而言則具有永久的重要性，比如可口可樂飲料的配方以及我國“老干媽”的配方等。因此，約定勞動者承擔競業限制義務的期限，需要結合實際情況，根據商業秘密的性質、種類具體情況區別對待，盡量做到科學、合理。

3.支付與勞動者合理的經濟補償費用

離職后的勞動者在承擔不得泄露原用人單位商業秘密義務的同時，應當享有與其承擔義務相對應的權利，即獲取一定數額的經濟補償金[9](p6-7)。競業限制協議的顯著特征就是迫使離職的勞動者另謀出路或者不能及時就業，無疑不利于其生存權和發展權的實現，難以避免地引發離職勞動者生活水平急劇下降的窘況。倘若競業限制使離職的勞動者既得不到與其所承擔的競業限制義務相對應的經濟補償，同時自由擇業權的行使又受到競業限制協議的限制，勢必會影響到勞動者離職后的正常生存和發展狀況。從這個角度而言，保護用人單位的商業秘密固然重要，但也不能就此認為可以將離職勞動者的生存與發展利益當作可以舍棄的犧牲品。為了平衡雙方的利益，大多數國家較為普遍采取的做法便是基于公平原則要求用人單位給付一定的經濟補償給離職勞動者，由此彌補對離職勞動者所帶來的不利影響[10](p15-16)。我國一些地方已經先行先試，以地方性法規的形式進行了有益的探索①。通過逐漸明確用人單位支付給勞動者的經濟補償金數額標準，既嚴格約束用人單位適用競業限制的范圍，將競業限制應用到真正需要的勞動者身上；也能夠通過較高標準的經濟補償保障勞動者生活質量和水準與離職前差別不大。

4.規范競業限制協議內容

競業限制協議應當明確用人單位與勞動者雙方當事人的違約責任，通過事先約定各方當事人的法律責任，可以行之有效地避免當發生一方當事人違反競業限制協議后所產生的確定損害賠償數額的難題[11](p7-11)。規范的競業限制協議既可以定紛止爭、促進雙方之間合同糾紛的妥善解決，又能夠盡量避免因違約金數額的爭議可能引發的不利后果。用人單位與勞動者之間可以事先約定違反競業限制協議時需要支付的違約金數額等。與此同時，競業限制協議還應該約定明確具體的免責條款。比如，當商業秘密通過合法途徑進入到公共視野中時，勞動者所承擔的競業限制義務的枷鎖就應當依法得到免除，重獲“自由之身”等。

注釋：

①《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第二十四條、《珠海市企業技術秘密保護條例》第二十條、《北京市中關村科技園區條例》第四十四條第二款、《寧波市企業技術秘密保護條例》第十七條。