網絡環境中的不正當競爭行為及其規制
——兼評《反不正當競爭法》第十二條

常宇豪，陳慧慧，王 旺

西南政法大學，重慶 401120

隨著互聯網的普及，網絡環境中的不正當競爭行為日益滋生、蔓延，《反不正當競爭法》對其進行規制既有合理性又有緊迫性。《反不正當競爭法》的修訂，宣告對規制網絡不正當競爭行為的立法工作已經基本完成，同時也預示著相關爭議和處理的司法裁判和行政執法將有法可依。但問題似乎并非如此簡單，該法第十二條對于規制網絡不正當競爭行為的規定尚存在諸多問題與局限，本文即以此為背景，嘗試對網絡環境中不正當競爭行為的內涵和類型進行學理研究，并在實證分析的基礎上提出網絡不正當競爭行為規制制度的不足及完善意見。

一、網絡環境中不正當競爭行為的內涵及特點

（一）網絡環境中不正當競爭行為的概念界定

1.不正當競爭行為的一般概念。當前學界通常認為，不正當競爭行為是指“以違背誠實信用和公平競爭商業慣例的手段從事市場交易的行為。”[1]（P85）《保護工業產權巴黎公約》將不正當競爭行為界定為“在工商業活動中違反誠實的習慣做法的任何競爭行為”。我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定“本法所稱的不正當競爭，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益行為。”可以看出，不正當競爭行為的學理定義、國際通行定義和我國法律規定大體一致，即違反誠實信用的商業慣例和公序良俗的競爭行為。

2.網絡環境中不正當競爭行為的界定。網絡不正當競爭行為在內涵上與傳統不正當競爭行為具有一致性，但基于網絡環境的特殊性，其在表現形式、作用原理、危害后果等方面存在較大的差異。通過考察各種網絡不正當競爭行為可以發現，其實施主體和侵犯客體與一般的不正當競爭行為并沒有本質區別，二者在實施過程中的不同主要在于實施的途徑。由此，筆者將網絡環境中的不正當競爭行為界定為“經營者違反誠實信用和公序良俗并借助互聯網平臺或利用互聯網技術所采取的競爭行為”。

（二）網絡環境中不正當競爭行為的特點

互聯網賦予了網絡不正當競爭行為不同于傳統不正當競爭行為的鮮明特征。某一不正當競爭行為只有在實施過程中以網絡為媒介才能稱之為網絡環境中的不正當競爭行為。網絡不正當競爭行為表現形式多樣、監管困難等特性是由不正當競爭行為的固有特征和網絡傳播的屬性疊加、混合形成的。

1.表現形式多樣。眾所周知，網絡環境中的不正當競爭行為數量繁多、表現各異，既有與傳統商業混同類似的仿冒他人網頁設計、可歸入詆毀商譽的“刷差評”，也有只存在于網絡空間的，通過故意設置軟件兼容障礙逼迫用戶二選一、設置深層鏈接以盜取他人網站內容等形式。筆者將網絡不正當競爭行為分為利用互聯網平臺進行不正當競爭的行為和利用互聯網技術進行不正當競爭的行為，前者包括惡意域名搶注、網絡詆毀商譽、網絡商業混同、網絡虛假宣傳等行為，后者包括網絡深層設鏈行為、不合理設置Robots協議行為、惡意軟件不兼容行為、惡意破壞他人互聯網產品和服務的行為等形式。由此看出，網絡不正當競爭行為表現形式多樣，其類型用傳統的不正當行為分類難以完全涵蓋。

2.影響范圍大。作為一種新型的信息傳播媒介，網絡擁有空前的傳播速度和受眾數量。這一方面方便了人們通過網絡提取有效信息；另一方面，也導致了通過散布虛假信息產生作用的致害行為影響范圍極大擴張，網絡不正當競爭行為即是如此。對于網絡商譽詆毀、網絡虛假宣傳等利用互聯網平臺進行的傳統不正當競爭行為而言，潛在的信息受眾數倍于傳統不正當競爭行為，因此，其影響范圍也更大。而利用互聯網技術進行的新型不正當競爭行為，雖然其表現形式多樣，但核心目的都離不開對網站訪問量的爭奪，因此，也會影響到較多主體。

3.監管困難。由于網絡環境中的不正當競爭行為發生在虛擬環境中，侵權行為往往具有較大的隱蔽性。且網絡不正當競爭行為中利用互聯網技術進行不正當競爭的行為一般具有較高的技術門檻，以至于不僅直接受害的競爭者和消費者難以發現和預防，而且相關行政機關在調查取證的過程中也會面臨技術方面的障礙。如何對網絡環境中的不正當競爭行為進行監管，將是執法機關不得不面對的一個難題。

二、網絡環境中不正當競爭行為的類型化分析

（一）利用互聯網平臺進行不正當競爭的行為

此類不正當競爭行為是傳統不正當競爭行為在網絡平臺上的復現。與學界的通常認知不同，利用互聯網平臺進行的不正當競爭并不一定通過高技術實現，以傳統不正當競爭方式通過人力的堆積也可完成，例如，雇傭大量“水軍”發帖詆毀競爭對手的商譽。由于其作用原理、致害方式和救濟途徑等與一般的不正當競爭行為相同且可以被現有法條涵蓋，學界普遍對此關注較少。而事實上，任何行業和行為一旦與互聯網相結合就會產生新的特征，利用互聯網平臺進行的不正當競爭也不能等同于傳統的不正當競爭。對利用互聯網平臺開展的不正當競爭進行規制，雖然一般不涉及法條的修改，但該類不正當競爭方式往往具有隱蔽性強、影響范圍大、違法主體難查明等問題，都給行政監管和司法救濟提出了新的挑戰。

1.惡意域名搶注行為。傳統經營者與網絡接軌的方式，往往是在互聯網上設置官方網站或者通過互聯網渠道出售產品或服務，而將自己的公司或產品名稱注冊為域名至關重要。可以說，互聯網域名是經營者在網絡市場中的“招牌”。基于此種現實，惡意域名搶注行為應運而生。搶注者往往利用知名企業未開設線上業務或者未在該地注冊域名的機會，對其公司名稱或產品名進行域名搶注。一旦搶注成功，搶注者就可利用帶有知名企業或產品名稱的網址獲取高額流量，甚至在該網站上設置自己產品的購買通道，還可利用知名企業對此域名志在必得的心理開出天價以獲利。例如，開心網訴千橡互聯一案中，千橡互聯即利用其購得的“kaixin.com”域名在與開心網相同行業和領域中向公眾提供社會性網絡服務，使網絡用戶對二者提供的服務產生混淆，從而侵犯了開心網的公平競爭權。①

2001年，最高人民法院頒布《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《域名糾紛司法解釋》）對行為人注冊、使用域名行為構成侵權或不正當競爭的構成要件、違法后果、救濟措施等做了較為全面的規定，部分解決了司法實踐中對域名搶注定性難、處理難的問題。但“域名”作為一種新型的以網絡為媒介的民事權利，無論是《知識產權法》還是《反不正當競爭法》亦或是《民法通則》中對其均無相關規定，《域名糾紛司法解釋》也只是以《民法通則》第四條和《反不正當競爭法》第二條第一款誠實信用原則作為背景，規范性和約束力不足。新公布的《修訂草案》第十四條規定的四種類型的網絡不正當競爭行為仍然無法涵蓋域名搶注，不免遺憾。

2.網絡詆毀商譽行為。詆毀商譽是指“經營者為了獲得競爭利益，捏造、散布虛假事實，損害他人商譽、侵犯他人商譽權的行為。”[2]（P282）網絡環境中的詆毀商譽與傳統的詆毀商譽行為在作用原理上相同，均為通過散布虛假信息對消費者造成誤導，從而減少競爭對手的交易機會，但網絡的特性使得以其為背景進行的詆毀商譽行為與傳統的詆毀商譽有諸多不同。

學界通常認為，網絡環境中不正當競爭行為的特點之一為具有較高的技術含量，筆者對此持不同意見，網絡詆毀商譽即是其反證。雇請“水軍”在競爭對手的店鋪下刷差評或者在各大網絡論壇散布關于競爭對手商譽的不實言論，是網絡詆毀商譽的常見形式之一，而這一操作往往不是通過編寫好的程序而是通過人力實現的。信息發布者通常編輯好文本并以每發布一條信息即派發若干報酬的方式雇請大量水軍，以純人力的方式發布詆毀信息，這顯然不能稱之為“科技含量高”。除雇請水軍之外，常見的網絡詆毀商譽的行為還有發布不實廣告、對其他經營者的產品或服務進行惡意不實評級等行為。

由于網絡詆毀商譽的行為原理和性質與傳統的詆毀商譽行為相同，因此，當前的《反不正當競爭法》理論上可以規制網絡詆毀商譽行為。然而，在實踐中，由于網絡的虛擬屬性，查找詆毀主體的難度往往數倍于傳統的詆毀商譽行為，詆毀信息一旦在網絡上發布，其影響力也遠大于通過其他途徑擴散詆毀信息。有鑒于此，對網絡詆毀商譽行為應當給予特別關注。

網絡環境下還容易發生相互詆毀商譽的行為，相互詆毀的結果往往兩敗俱傷，彼此的損害救濟也可能基于“相互抵消”而喪失法律根據，但這種行為的社會危害性不容小覷。詆毀的相互性不僅對社會誠信和市場公平的競爭秩序產生破壞，也使消費者對相關商品的判斷和選擇無所適從，進而增加社會的交易成本。

3.網絡商業混同行為。商業混同行為，是指行為人在市場交易中采用與他人相同或者近似的商業標識的手段，產生與他人特定商品（包括服務）或營業活動相混淆的行為。基于網絡平臺的商業混同有多種形式，通常意義上的人工干預關鍵詞檢索、建立易被混淆的網站等都可以歸入網絡商業混同行為。[3]

《知識產權法》是以被保護客體的類型化為規范基礎的法律，知識產權法定原則決定了無法歸類于現行知識產權體系中的某些客體將無法獲得知識產權法的保護。[4]因此，在司法實踐中，法官往往以對域名、搜索詞、網站設計風格等的混同屬于“搭便車”行為違反誠實信用原則為由，基于《反不正當競爭法》對其進行裁判。如北京廣立信公司與北京集佳公司不正當競爭糾紛案中，法院即根據《反不正當競爭法》第二條的誠實信用原則，對廣立信公司的人工設置錯誤檢索關鍵詞行為做出裁判。②這雖然開創了將網絡商業混同類案件歸入《反不正當競爭法》規制范圍的司法先例，但也應注意到法院并未通過法律解釋將該案的判決依據鎖定在明顯近似的商業混同。此類判決還有很多，這說明雖然從學理上利用互聯網平臺進行的不正當競爭行為可以被當前法條涵蓋，但司法實踐中這一觀點并未獲得普遍采納。

4.網絡虛假宣傳行為。虛假宣傳，即以捏造虛構事實、歪曲事實或者其他誤導性方式，對商品質量作出的與實際情況不相符的宣傳。[5]（P293）虛假宣傳在傳統不正當競爭中即占較大比重，以網絡為平臺的虛假宣傳行為則疊加了網絡的特性變得更加泛濫。網絡虛假標示、網絡虛假廣告、網絡虛假承諾等都是網絡虛假宣傳的常見形式。由于網絡平臺的開放性，任何主體都可以自行發布信息，這就降低了虛假宣傳的門檻，而網絡信息傳播迅速的特性，使得網絡虛假宣傳的潛在危害遠大于一般的虛假宣傳。從規制的角度看，網絡虛假宣傳的低門檻特征，使得對于主體的規制措施效果不大，加上網絡虛假宣傳的證據容易滅失，都給司法、行政機關的工作帶來了困難。

事實上，網絡宣傳的便利與信息的泛濫，也在某種程度上降低了人們對網絡信息的信任。這是一柄雙刃劍，人們一方面無時無刻不依賴網絡信息的供給，同時又產生信息選擇的困惑和不確定性。由于網絡平臺的無限容量和疊加效應，法律捕捉和規制虛假信息的成本太高，某種意義上說，誠信和自律遠比法律規制更為有效。

（二）利用互聯網技術進行不正當競爭的行為

此類不正當競爭行為是基于互聯網技術的發展而產生的。與利用互聯網平臺進行的不正當競爭不同，利用互聯網技術進行的不正當競爭僅存在于網絡環境中。學界通常認為，網絡環境中的不正當競爭行為具有技術含量高的特征，這一特征就集中體現在利用互聯網技術進行的不正當競爭中。高技術門檻帶來的是對監管部門專業技術水平要求的提高和由于自力救濟困難導致的司法和行政救濟途徑被高度依賴，只有通盤考慮網絡環境中的不正當競爭行為及其規制方式才能解決這些問題。

1.網頁深層設鏈行為。深層鏈接，即繞過被鏈網站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式，而設置這種深層鏈接以實現在不經跳轉即在本網頁上展示其他網站分頁內容目的行為即網頁深層設鏈行為。深層設鏈可能導致用戶在訪問網站時，瀏覽到的是設鏈網站的內容而不是預先點擊的網站內容，進而減少了被設鏈網站的瀏覽量和傳播機會。

由于互聯網經濟本身具有的特殊性，其通常也被比喻為“注意力經濟”，一個網站所吸引的訪問者越多，給其帶來的相關經濟利益就越大，所以，經營者均努力通過制作精彩、獨特的內容以吸引訪問者的注意力，并使訪問者記住發布這些內容的網站。可見，由獨特內容帶來的網站訪問量是網站的核心利益。而網頁深層設鏈行為正是以不正當方式對這一利益的侵犯。網站經過深層設鏈之后，設鏈網站獲取了本應由被鏈網站獲取的訪問量，以不正當手段侵害了被鏈網站的公平競爭權。北京金融城網絡有限公司訴成都財智軟件有限公司不正當競爭糾紛案即是該類不正當競爭的典型案例。③在該案中，法院即認定被告財智軟件公司的行為構成了不正當競爭并依據《反不正當競爭法》第二條第一款進行了裁判。

2.基于Robots協議的不正當競爭行為。Robots協議是國際互聯網界通行的道德規范，用來告知搜索引擎哪些頁面能被抓取，哪些頁面不能被抓取。基于Robots協議的不正當競爭行為分為不合理設置Robots協議和違反Robots協議抓取內容兩類，而這兩類行為往往呈對象關系。例如，在百度訴360違反Robots協議案中，百度認為360搜索引擎及瀏覽器違背Robots協議對其網站內容進行鏈接和抓取構成了不正當競爭并涉嫌侵犯著作權；而360方則提出百度通過設置Robots協議，僅僅阻攔360搜索引擎對其網站內容進行抓取收錄，事實上通過濫用Robots協議來阻止360搜索引擎進入搜索引擎服務市場，同樣是不正當競爭行為。④

盡管對于Robots協議的效力看法各異，但各國大抵都承認了Robots協議的技術規范地位，承認應當對其加以維護。[6]在上文述及的百度訴360案中，我國法院通過審理該案實際確立了通過《反不正當競爭法》規制基于Robots協議的不正當競爭行為的思路。然而，應當注意的是，兩種基于Robots協議的不正當競爭行為均無法歸入《反不正當競爭法》已經確立的不正當競爭行為類型之中，而依先例適用誠實信用原則進行裁判，則不可避免地造成法律適用的不確定性。

3.惡意軟件不兼容行為。軟件不兼容又稱軟件沖突，是指兩個或多個軟件在同時運行時，程序可能出現的沖突，導致其中一個軟件或兩個軟件都不能正常工作。而惡意軟件不兼容是指產品和服務的提供者出于打擊其他經營者的目的，惡意在軟件中設置障礙，導致軟件不能兼容運行的行為。在網絡環境中，由于產品和服務數量龐大，不同的軟件之間產生不兼容不可避免，不能也不應由法律進行規制。而惡意軟件不兼容則不同。此種不兼容是經營者有意設置的，目的在于迫使消費者做出選擇，侵犯了消費者的自主選擇權。同時，主動設置惡意軟件不兼容的經營者往往在行業內具有相當優勢，其在行為之前就已經預估到多數消費者將會選擇己方產品，因此，惡意軟件不兼容行為的本質是“以大壓小”“倚強凌弱”，是對其他競爭者公平競爭權的侵犯。此外，惡意軟件不兼容行為會影響網絡生態的健康發展，是對網絡競爭環境的破壞。有鑒于此，《反不正當競爭法》對惡意軟件不兼容行為的規制勢在必行。

4.惡意破壞他人互聯網產品和服務的行為。由于網絡世界紛繁復雜，各種利用網絡技術進行不正當競爭的行為層出不窮，采用列舉的方式不可能窮盡所有類別。但除上文列舉的幾種典型行為之外，利用網絡技術進行不正當競爭的作用路徑往往是通過技術手段破壞他人的產品或服務，使之不能正常發揮作用。因此，筆者以“惡意破壞他人互聯網產品或服務的行為”指稱此一類行為。常見的惡意破壞他人互聯網產品和服務的行為包括發布惡意軟件破壞他人的互聯網產品和服務、瀏覽器屏蔽他人廣告、惡意篡改他人互聯網產品和服務等。經營者進行此類不正當競爭行為，不僅會導致其他經營者的互聯網產品和服務體驗下降從而引發用戶流失，還有可能導致其他經營者的盈利模式被破壞從而造成直接的經濟損失，因此，在司法實踐中此類行為均通過《反不正當競爭法》予以規制，在《反不正當競爭法》第十二條中更是直接將其作為了四種網絡不正當競爭類型之一。

需要注意的是，競爭法對競爭者和競爭秩序的保護高于對消費者的保護，而此類行為中的消費者利益和競爭者利益往往并不一致，例如，瀏覽器屏蔽廣告雖一般被認為符合消費者利益但侵犯了掛載廣告的經營者權益，因此，消費者的訴求或利益不應成為惡意破壞他人互聯網產品或服務的免責條件。

三、網絡環境中的不正當競爭行為規制現狀及問題

（一）我國當前網絡不正當競爭行為規制現狀

1.立法現狀。與當前網絡環境中不正當競爭行為頻發相對應的是規制此類行為的法律法規供應不足。網絡不正當競爭行為的本質仍然是不正當競爭，因此，我國現行法律中對其發揮規制作用的主要是《反不正當競爭法》。如上文述及的利用互聯網技術進行的不正當競爭行為，在現行法律體系中幾乎無法找到對其進行規制的條款。相關部門規章的出臺，部分緩解了網絡不正當競爭領域法律供應不足的困境，但這些規章不可避免地具有層級較低、權威性不足等問題，法律短缺并未得到根本解決。

2.司法現狀。現行《反不正當競爭法》早在1993年制定，若干新興的不正當競爭類型尤其是利用互聯網技術進行不正當競爭并未納入規定，司法實踐中法官一般援引該法第二條第二款的誠實信用原則進行審理。立法的缺失反映到司法中就是法律原則的濫用，而法律原則的濫用反過來又會讓法官找到一條審理的“捷徑”，以至于本可以適用法律規則進行審理的案件也大量適用法律原則，進一步擠壓了法律規則的適用范圍。在法院審理的網絡不正當競爭類型案件的裁判依據中，《反不正當競爭法》第二條的出現頻率，遠高于其后的具體法律規則，這一點深受學界詬病。

3.行政管理現狀。現行《反不正當競爭法》第四條規定“縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門對不正當競爭行為進行查處；法律、行政法規規定由其他部門查處的，依照其規定”，可見網絡不正當競爭行為依法應由各級工商行政管理部門進行監督檢查，但實際上工商行政管理部門在這一領域并未發揮其應有的作用，反而是工業和信息化部（以下簡稱工信部）對此發揮了較大作用。目前，工信部發布了一系列規制網絡不正當競爭行為的規章或通知，主要包括：《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》《關于在打擊治理移動互聯網惡意程序專項行動中做好應用商店安全檢查工作的通知》《移動互聯網惡意程序監測與處置機制》等。實踐中，對諸如“3Q大戰”等網絡不正當競爭行為進行調停和管理的也是工信部。

（二）我國當前網絡不正當競爭行為規制過程中存在的問題

1.現有法律體系無法完全涵蓋網絡不正當競爭行為。現行《反不正當競爭法》并未對涉網不正當競爭行為進行規定，第二章規定的十一種不正當競爭行為不能有效規制一些新的涉網違法行為，導致現有法律無法對許多新的商業模式予以準確界定；現行《反不正當競爭法》對特定問題規定過于模糊，也導致在司法實踐中認知的不統一與不確定。[7]

2.司法機關疏于解釋現行法律。依照一般法理，在窮盡法律規則之后方能適用法律原則，否則即有可能造成法官自由裁量權過大的局面，而窮盡法律規則的方式之一即為進行有效的法律解釋。對于利用互聯網平臺進行的不正當競爭行為，也可以不修訂現有法條，僅需通過司法解釋即可將之納入法律規則的規制范圍。然而，當前法官在處理網絡不正當競爭案件時，往往傾向于直接適用原則而非解釋現有規定。

3.網絡不正當競爭行為行政管理缺失。上文述及，網絡環境中的不正當競爭行為與傳統不正當競爭行為一樣，其主管機關應當為各級工商行政管理部門。但在實踐中，工商管理部門對網絡不正當競爭行為的管理嚴重缺位。原因有二：其一，工商行政管理部門缺乏必要的技術力量，而工信部擁有較強的互聯網技術力量，導致當前對于網絡環境中不正當競爭行為的規制工作主要由工信部完成，工商管理部門反而鮮有作為。其二，與司法實踐中做法不同，由于依法行政原則和與第二條相對應的行政責任條款缺失，我國行政執法通常并不認同第二條的“一般條款”地位，因而實踐中幾乎看不到依據第二條做出的行政裁判。[1]（P997）而網絡環境中的不正當競爭行為有相當部分無法被現行《反不正當競爭法》規定的具體不正當競爭行為涵蓋，因此，對這部分網絡不正當競爭行為的行政規制處于停滯狀態。

四、《反不正當競爭法》第十二條評析

（一）《反不正當競爭法》第十二條綜述

《修訂草案》第十四條：“經營者不得利用技術手段在互聯網領域從事下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為：（一）未經同意，在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品或者服務；（三）干擾或者破壞他人合法提供的網絡產品或者服務的正常運行；（四）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。”該條也被稱為“互聯網專條”。

總體來說，這次立法將目前實踐中存在的網絡環境中不正當競爭行為加以類型化并明文禁止，為今后互聯網企業的競爭行為提供了導向，并且改善了當前司法實踐中《反不正當競爭法》第二條使用過于頻繁的現象，可能在一定程度上避免審判過程中自由裁量權的濫用。較之于此前的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》中關于網絡不正當競爭行為的規定，《修訂草案》第十四條所羅列的幾種網絡不正當競爭行為的類型，更具合理性且表述更加縝密，立法技術有了很大提高。此外，第十四條第二款規定的利用網絡技術實現強行轉跳行為雖尚未產生典型案例和判決，但確實屬于經營者常用的不正當競爭行為，這一規定，體現了一定的立法預見性。當前《修訂草案》第十四條的規定，雖然還存在著種種問題，但這是對網絡環境中不正當競爭行為規制和監管缺失現狀的一個突破。可以預見，在新的《反不正當競爭法》正式頒布并生效后，司法和行政對網絡不正當競爭行為的監管和規制也將逐步完善，最終形成一個體系較為周密、覆蓋更加全面的規制體系。

（二）互聯網專條存在的不足

盡管《修訂草案》的出臺本身對于網絡環境中不正當競爭行為的規制具有重要意義，其中的互聯網專條也解決了當前存在的一些問題。但拋開立法這一舉動本身的價值，第十四條事實上還有很多地方值得商榷。

1.一般表述尚需斟酌。縱觀《反不正當競爭法》第二章結構，第十二條與其他條目一樣，一般表述僅起到描述和概括作用，而兜底條款統一由第十五條充任。然而，第十四條第一款的一般表述仍存在一些問題。首先，一般表述中有“不得利用技術手段”的限定語，但事實上“技術手段”并非利用互聯網技術進行不正當競爭行為的必備要件。例如“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品或者服務”中的誤導、欺騙兩類方式主要通過傳播不實信息發揮作用，行為人僅需具備基本的互聯網技術即可做到，并不需要所謂的“技術手段”。其次，雖然消費者同樣為反不正當競爭法主體，但《反不正當競爭法》的立法宗旨畢竟不同于《消費者權益保護法》，保護經營者的競爭利益和市場公平競爭秩序才是重中之重。一般表述中將“影響用戶選擇”置于“干擾其他經營者正常經營”之前容易造成立法目的含混，尚需斟酌。

2.周延性不足。雖然《反不正當競爭法》第十二條規定了四種較常見的網絡不正當競爭行為，但該條文的周延性仍顯不足，無法涵蓋將來很有可能被認定為網絡不正當競爭的行為。就當前來看，至少還有網頁深層設鏈和不合理設置Robots協議兩種潛在的網絡不正當競爭行為無法被當前的法條所涵蓋。從技術角度看，這兩類行為既無需在其他經營者的網絡應用服務中插入鏈接，也非在用戶接受服務時強行跳轉網頁，但其確實侵犯了其他經營者的權益并且在實踐中較為常見，此前也已經有過影響較大的典型案例。既然在《反不正當競爭法》中設置互聯網專條，就應當在立法時至少將可預見的網絡不正當競爭行為列舉完全。如果在新的《反不正當競爭法》對網絡不正當競爭行為進行專項規定的情況下，法院審理此類案件仍需要頻繁借助法律原則，互聯網專條的意義就會大打折扣。

五、網絡環境中不正當競爭行為規制體系的完善

（一）立法：進一步完善《修訂草案》第十四條

由上文可知，《修訂草案》雖然進步明顯，但仍存在一些問題，例如，一般條款的部分表述和分類的周延性問題，此處不再述及。這兩個問題雖然在實踐中可能不會產生太大影響，筆者提出意見也有求全責備之嫌，但若能在法律頒布之前反復琢磨，將該條款修改得盡可能完美無疑是一樁美事。建議將第十四條第一款改為“經營者不得在互聯網領域從事下列干擾其他經營者正常經營、影響用戶選擇的行為”，并在分類中加入網頁深層設鏈和不合理設置Robots協議兩類。

（二）司法：加強解釋現有法規

鑒于利用網絡進行不正當競爭的行為有其特殊性，有必要對其進行專門規定。建議從實體法和訴訟法兩個角度進行考慮，根據網絡環境下的新型不正當競爭行為的特點做出更加具有特點的特殊規定。具體而言，一方面，盡快出臺相關司法解釋，適當拓寬傳統不正當競爭行為的范圍，使其能夠涵蓋利用互聯網平臺進行的不正當競爭類型；另一方面，當前的《反不正當競爭法》司法救濟程序主要使用民事訴訟法的程序進行，而這套程序在證據采集和認定、舉證責任、時效期間等多方面與網絡不正當競爭規制的需求并不完全匹配。建議立法機關吸收目前司法實踐中審理類似案件的經驗，頒布相關文件以合理化相關程序。

（三）行政：建立協同型治理模式

1.各行政主體之間的行政協同。“職責分工不能排除地方政府在執行職務時彼此之間的合作，因為這種合作同分工一樣也有必要。”[8]（P74）雖然工商行政管理部門是法定的不正當競爭主管機關，但鑒于網絡環境的特殊性，寄望于一個部門發揮全部的行政監管作用顯然并不合理。如上文述及，當前工信部在規制網絡環境中的不正當競爭行為時發揮了較大作用，這一方面，由工信部網絡技術力量較強的客觀現實決定；另一方面，也折射出工商行政部門單打獨斗的力不從心。因此，以工商管理部門為主體，加強各部門之間的行政協同就成為了加強對網絡不正當競爭行為監管的必由之路。建議成立網絡不正當競爭治理部際聯席會議，由國家工商行政總局任召集部門，工信部等部門為成員，專門負責規制網絡競爭秩序、有效打擊網絡環境中的不正當競爭行為。

2.行政主體與行業協會的協同。政府憑借其權威以及強制手段進行治理，然而在專業化、信息方面都存在著哈耶克所定義的結構性無知，有限理性和信息局限很容易使其作出的決策產生制度供給與需求錯誤的現象，并帶來較高的管理成本和服從成本以及社會資源的巨大浪費。[9]（P9）政府的這些局限性在規制網絡環境中的不正當競爭時表現得尤為明顯。相較于政府，行業協會在信息成本、專業性、靈活性等方面均存在明顯優勢，政府與行業協會協同合作、優勢互補將有效提升行政手段治理網絡不正當競爭的效果。具體而言，應當將網絡不正當競爭行為的認定、檢查、舉報等大多數事務交由行業協會執行，政府只掌握監督行業協會運行、引導行業發展、處罰嚴重違法違規行為等關鍵節點。這樣既有利于利用行業協會的優勢對網絡環境中的不正當競爭行為進行規制，又有效減輕了政府部門的負擔。

六、結論

網絡經濟已經成為社會主義市場經濟體系的重要組成部分，如何規制網絡環境中的不正當競爭行為是當前必須解決的問題。《反不正當競爭法》的發布，部分解決了此前存在的規制網絡不正當競爭的法律供應不足問題，但其互聯網專條還有進一步完善的空間。此外，基于網絡的特性，僅通過立法路徑無法有效抑制網絡環境中的不正當競爭。只有立法、司法、行政三條途徑同時作用，這一問題才能得到較好解決。可以預見，在政府、市場的共同努力下，網絡環境中的不正當競爭行為將被有效遏制，網絡市場將會得到穩定、持久、健康的發展。

注釋：

①參見開心人信息技術有限公司訴北京將北京千橡互聯科技發展有限公司不正當競爭案，北京市第二中級人民法院民事判決書（2009）二中民初字第10988號。

②參見北京廣立信公司與北京集佳公司不正當競爭糾紛案，北京市第二中級人民法院民事判決書（2008）二中民終字第19181號。

③參見北京金融城網絡有限公司訴成都財智軟件有限公司不正當競爭糾紛上訴案，北京市第二中級人民法院民事判決書（2000）二中知初字第122號。

④參見在百度訴360違反robots協議案，北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號民事判決書。