唐潔瓊
自代孕現象產生之日起,反對者們便以“有失尊嚴”、“生殖工具化”等名義將其拒斥于可接受的范圍之外。然而,面對客觀存在的代孕需求,完全禁止代孕顯然已經不再適應當下的現實情形,甚至還會觸發更多的秩序混亂及人權損害等問題。事實上,代孕本就是一個龐雜而又模糊的概念,代孕行為內部又可根據不同的分類標準衍生出不同的代孕類型,而不同代孕類型所產生的社會影響又因其結合方式和初始動機的差異而有所不同,故代孕行為并不可一概而論,符合社會正義原則的代孕方式非但不會有損人權尊嚴,反而還會在極大程度上形成對代孕雙方的權益保護,非商業妊娠型代孕便是其中之一。
與傳統的自然生殖方式有所區別,代孕是指“代人妊娠的婦女,或利用自己的卵子人工授精后妊娠,分娩后交給別人撫養,或利用他人的受精卵植入自己子宮妊娠,分娩后交該人撫養[1]?!贝朔置湔叱1环Q為代孕女性、代理孕母、代孕者或代孕媽媽。代孕是借助現代生殖技術發展而出現的產物,是委托方夫婦基于自身生育障礙而采取的一種非常態選擇。需指出的是,在此討論的代孕只是借助醫療技術途徑將胚胎植入代孕女性體內以獲得新生兒的方式,委托男方和代孕女性以自然性交方式產生的生育類型(也即民間傳統意義上的“借腹生子”)并不在本文的探討范圍之內。
具體言之,代孕可被劃分為以下不同類型。根據代孕者除提供子宮之外是否兼提供卵子,代孕可分為“妊娠型代孕”(又稱“完全代孕”,代孕者不提供卵子,與代孕子女無血緣關系)及“基因型代孕”(又稱“部分代孕”,代孕者提供卵子,與代孕子女有血緣關系)兩種類型。根據代孕者是否收取超過合理限度之外的補償費用,代孕又可分為“非商業型代孕”(或稱“無償代孕”、“合理補償代孕”及“利他式代孕”)和“商業型代孕”(或稱“有償代孕”、“酬金代孕”)。依據上述不同代孕類型之間的相互結合,代孕行為大致可分為如下四種:“非商業妊娠型代孕”、“商業妊娠型代孕”、“非商業基因型代孕”、“商業基因型代孕”。
同其他涉足生命倫理的醫學輔助技術一樣,代孕的合法化與否及合法化程度范圍在不同的國家和地區均有不同的體現。我國為防止開放代孕后一系列社會、道德及法律等問題的泛濫,現階段完全禁止代孕。原衛生部2001年頒布實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規定:“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行,以醫療為目的,并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫院人員不得實施任何形式的代孕技術?!?003年原衛生部又修訂頒布了《人類輔助生育技術規范》進一步明確禁止代孕行為。
自代孕現象產生至今,學界對該問題的爭議便始終未曾中止過。完全禁止代孕的確可以避免很多與之相關的一系列道德、秩序及商業化等問題,而事實上不同代孕類型依據其實施難易程度和社會福利程度的差異也不可一概而論,換言之,一部分合理代孕的缺陷是可以通過法律以及相關機構規制等途徑來加以彌補的。例如,本文所力圖論證的非商業妊娠型代孕將來如果有被合法規范實施的可能,將會造福和解放一大批由于子宮機能障礙而不能生育的女性。由此,某些反對代孕的片面理論應當得以澄清,人們關于代孕的認知和理解也理應得到重新梳理。
傳統生殖方式通過男女性交結合以自然分娩為孕育子女的途徑,血緣父母即為子女法律上得到承認的撫養人及監護人,對于母親身份及子女撫養權的問題顯然無可爭議。而由于代孕行為中受孕與分娩環節的脫離致使母親身份甚至被代孕兒童撫養權的界定都頗具爭議。由于背離了傳統生育方式,身份界定問題成為現實中處理很多代孕案件的棘手之處,同時也是代孕反對者所一再強調的。
目前學界關于代孕中母親身份的認定主要基于如下四種標準:(1)血緣說。依據生物醫學理論認為母親身份的認定由血緣為依據,即以卵子提供方為被代孕兒童親生母親。(2)分娩說。同傳統分娩生育子女的觀念一樣,該說認為誰分娩了嬰兒誰即是其法律上的母親。(3)契約說。該觀點認為代孕契約是雙方當事人在自由平等的前提下根據雙方的意愿及人工生殖目的而締約,因而女方委托人無論與嬰兒有無血緣關系都應是嬰兒的母親。(4)子女最佳利益說。參照離婚雙方對子女監護權歸屬發生爭執時法律上的處理原則,以子女的最佳利益作為界定母親身份的標準。但該學說在現實中往往由于缺少客觀執行標準從而導致難以操作。事實上,代孕作為委托方夫婦迫不得已的一種非常態選擇,第三方代孕女性的必然介入從一開始便注定了多個母親身份的事實,我們雖無力改變多個女性介入生殖活動過程的必然事實,但在這場多個母親參與的活動甚至是“角逐”中,我們可以界定一個符合大多數人價值判斷的標準來決定誰才是最終意義上的母親。在上述四種判定標準中,“血緣說”和“契約說”最為符合非商業妊娠型代孕雙方當事人進行代孕活動的初衷,且能最大程度上保護契約雙方的權益,減少雙方的紛爭。
代孕反對者常把代孕看作是女性“出借”子宮的行為,認為這不僅在極大程度上貶低了女性群體的尊嚴,加強了對女性身體的控制,更有使婦女淪為生產機器、孵化器的嫌疑,這將完全違背康德“人無論對自己還是對他人都是目的,而且他既無權把自己也無權把他人僅僅當作手段來使用”的觀點[2],反對者同時認為,一旦開放代孕,身體的商業化就很難遏制,子宮商品化、生殖商業化在損害代孕女性人格尊嚴的同時,還會造成市場管理秩序難以把控的流弊。
生殖義務往往被女性主義者看作兩性不平等的源頭之一,然而從另一視角來看,女性正是在生殖活動過程中——而這種生殖活動僅僅為女性所獨有——才實現了對自己身體和行為的合理掌控,這恰恰助成了女性的獨立自主。委托夫婦中的女方委托人正是基于自身不能正常生育的生理局限才有求于代孕女性,換言之,代孕女性在生育功能這一點上是優越于委托方的。由此,在雙方契約簽訂的過程之中,代孕女性的尊嚴非但不會受到損害,正常的子宮孕育功能反將帶給她莫大的榮譽與喜悅:在這場多人介入的生殖活動中,她將以高貴、善良的動機去挽救一對不能正常孕育的夫婦,有且只有她才能發揮這種生育活動中不可或缺的分娩功能。故代孕行為不必然會將代理孕母貶低為生殖工具,反而恰恰是這種工具價值能夠顯示出其在這場生殖活動中獨一無二的重要性。而這種力量在本質上又被視為是女性對抗父權文化的工具和手段,具有沖擊封建倫常秩序和解放女性的潛在力量。另外,美國學者Andrews[3]對代孕者進行訪談發現,“代孕者在懷孕過程當中,往往與委托夫婦保持良好的友誼,將自己視為所懷嬰兒的‘阿姨’,以幫助委托夫婦成全美滿家庭為樂。”可見,代孕的行為本身并不必然損害代孕女性的尊嚴,關鍵在于雙方當事人能否以一種平等、尊重的方式相互對待。
關于代孕商業化,非商業妊娠型代孕中則幾乎不存在此種擔憂。委托夫婦提供精卵細胞減少了對父母身份的爭議,非商業化的限定又可在某種程度上形成對不良價格競爭等惡性市場風氣的抑制,保護委托方夫婦(特別是經濟條件較差者)的權益。需要補充說明的是,代孕的非商業化絕不意味著代孕女性要冒著生命風險去免費無償代孕甚至倒貼付出,用于營養補充、精神關照目的的合理補償費用符合對代孕女性的人道主義關懷,至于費用的合理限度則有賴于雙方當事人的經濟條件和主觀意愿。
對于代孕,人們往往存在著這樣一種認知:有錢人利用經濟優勢來尋求代孕女性,而這樣的代孕女性往往都是貧困階層的代表。經濟水準的貧富差別實際上加重了富人對窮人的壓迫,這種階級剝削論同樣成為反對者們拒斥代孕的有力依據之一。女性主義者瑪奧沃德(Marry Mahowald)以及多爾金(Andrea Dwoekin)便認為弱勢女性可能在無法自主掌控的經濟和情感的壓力之下去從事代孕[4]。
然而,以經濟壓力和貧富階級剝削作為反對代孕的理由并不十分充分。首先,代孕行為并不符合經濟活動中剝削的定義。在馬克思主義剝削理論的解釋中,剝削指的是生產資料的投入者(即資本家)對勞動者勞動價值及其剩余價值的無償占有,而代孕行為顯然不在剝削定義的描述范圍之內。委托方選擇代孕的目的是繁衍后代而非簡單牟利,其所得到的是代孕兒童的撫養權、監護權以及養育子女的義務,孩子絕不是他們的私有財產;其次,即便是非商業型代孕,委托方夫婦往往也會給予代孕女性一定的經濟補償,簡單地將代孕定義為階級剝削難免有失偏頗。再次,現實情形中的代孕不僅僅是有錢人的專屬需求,貧困者也需要代孕。Andrews[3]經研究發現:“總體上代孕者的經濟能力雖不如委托夫妻,但貧困者也不都是低收入婦女,代孕者沒有被當成低等階層,沒有被看作生育工具;委托夫妻中也有很多是藍領工人……”這些情形也都推翻了代孕是富人對窮人階級剝削的說法。最后,從廣義上來講,所有勞動形式都不可避免地存在著富人跟窮人之間的合作與配合,如果說但凡存在富人雇傭窮人的情形便會產生富人對窮人的階級剝削,那么所有的工作都將存在著剝削事實,又為何要單獨禁止代孕呢?“禁止代孕并不能消滅剝削、改善貧困女性的處境。貧困的女性如果能夠選擇替人代孕來改善經濟狀況,那么是社會未能提供比代孕更好的其他工作機會,應該考慮的是如何改善她們的社會和經濟處境,如果社會未能提供更好的工作機會,則應提供法律支持保障女性的權益、減少剝削。禁止并不能消滅代孕,只能使代孕行為轉為地下,使弱勢者缺乏法律保護?!盵5]
除去對代孕女性本身的關注,被代孕兒童的權益問題同樣成為反對代孕者所關注的焦點,大多數反對者們認為通過代孕所生的孩子并不能獲得和正常兒童一樣的權益保障,這體現于多個方面。
第一, 有反對代孕者認為代孕行為涉嫌買賣嬰兒。這種說法以委托方為買方、代孕女性為賣方,認為被代孕兒童在沒有發言權的前提之下被轉手是對其極大程度的不尊重。買賣是指“買賣雙方銀貨兩訖后, 買方即擁有此契約標的物, 并得依己意任意處分之”[6],而代孕所生嬰兒是人不是物,代孕契約的標的并非嬰兒本身,而是親權和監護權,代孕所生嬰兒與所有其他嬰兒一樣均受到法律的保護。第二,有人認為,被代孕兒童出生后將面臨被嘲笑、歧視的風險。鑒于被代孕兒童將擁有三個或者三個以上的父母,反對代孕者認為這將成為孩子日后難以言說的困窘且極易受到來自社會上的各種歧視。而事實上社會既然可以包容領養兒童、試管嬰兒,那么便能夠有足夠的寬容去接受被代孕兒童,因為前者跟后者所面臨的歧視性質和程度是相當的,故這種說法也并不能成為禁止代孕的充足理由。第三,還有反對代孕者提出,當被代孕兒童為先天畸形或患有重大疾病時,將面臨被基因父母或者代孕母親拋棄的可能。代孕作為人工輔助生殖技術依然不能夠排除嬰兒殘疾或者患病的可能,在這一點上,無論是正常嬰兒還是被代孕嬰兒都是極其平等的。代孕中的委托方夫婦不應寄希望于代孕途徑以創造一個完美嬰兒,“珍視孩子為上天恩賜的禮物,就是全心接納孩子的原貌,而不是把他們當成我們自己設計的物品,或父母意志的產物,抑或滿足野心的工具”[7]45。代孕協議簽訂之前委托方也應做好充分的心理準備在特殊情形下去接納一個不正常兒童,這也就是“神學家威廉·梅(William F.May)所稱的‘對不速之客的寬大’”[7]45-46。另外,從邏輯上講,既然普通殘疾或者患病嬰兒同樣存有被拋棄的風險,那么殘疾或者患病的被代孕兒童可能被拋棄就不能構成反對代孕的理由。
十月懷胎的孕育過程中,代孕女性與腹中胎兒的朝夕相伴難免會產生親密不舍的情感,代孕反對者表示,正是這種在懷胎過程中所產生的不舍情感使得代孕女性極有可能在嬰兒出生之后因難以割舍而毀約,拒絕將嬰兒交予委托方,這的確也是許多現實代孕糾紛判決中的棘手之處。基于此,我們可以從如下幾個方面入手探討合理解決方案。
首先,從血緣關系的歸屬權來看。在非商業妊娠型代孕條件下,胚胎完全是委托方夫婦的精卵結合產物,代孕女性只負責懷胎及分娩的責任履行,并不擁有對嬰兒直接的親權關系,即便是情感上的不舍也無法打破這種赤裸裸的血緣事實。事實上,基于情感與人道主義的考慮,代孕女性可以通過與委托方協商建立與孩子之間除母子之外的其他良好關系,當然這取決于委托方家庭的意愿。其次,是從被代孕兒童權益最大化的視角出發。相比委托方和代孕方的意識自由與活動自主,被代孕兒童顯然沒有自主獨立的決定權而完全處于被動地位,而衡量一項實踐是否合理的標準恰恰就在于“這個實踐是推進還是阻礙受其影響的人們的福利”[8]。由此,在發生代孕女性因感情不舍而拒絕將出生嬰兒交予委托方的代孕糾紛之時,無論是代孕女性的情感本能還是委托方所持有的權利正義,都應服從隸屬于被代孕兒童的權益最大化原則。一般說來,這種權益最大化又可具體量化為監護人所能為嬰兒提供的物質條件與精神關照,而在現實的實踐當中,代孕女性往往很難具有這樣的優勢。最后,是從代孕女性的自身意識入手。在孕育胎兒的過程當中,代孕女性將有可能產生自我客體化,即不是他人而是代孕女性本人把自己當作生殖工具;而且代孕女性認為這種自我客體化是必要的,可以幫助她們克服分娩生產后與代孕嬰兒的分離痛苦[9]。如果這種通過心理認知能夠多少抑制代孕女性對腹中胎兒(抑或出生之后的嬰兒)的情感進一步升級,那將有助于解決日后與被代孕兒童之間的情感糾紛問題。需要指出的是,這種自我客體化的心理暗示是為避免情感傷害而產生,因而具有善的屬性,同時,“我們也不能孤立地看待自我客體化,代孕女性在實現自身代孕目的的同時把自己視作生殖工具,而不是代孕女性把自己僅僅當作生殖工具”[10]。
除去對代孕女性及被代孕兒童權益的擔憂,反對代孕者還從家庭婚姻關系的角度出發,認為代孕以第三者的身份介入到夫妻關系中,存在著破壞婚姻關系的可能性。兩性關系具有明顯的排他性,而代孕女性的出現無疑會對委托方原本穩固的家庭模式起到撼動作用,委托夫妻之間的感情、生活節奏等方面都會不可避免地受到一定的負面影響。更有甚者認為,委托夫婦中的男方有可能與代孕女性“產生好感”進而轉為婚外情,這是對女方委托人的莫大傷害,也是對一夫一妻婚姻制度的藐視與破壞。
然而這些說法并不足以構成反對代孕的充足理由。首先,代孕女性本就是為彌補不孕夫婦的生育障礙而出現,這就必然決定了第三方女性介入的事實,但這種介入絕不等同于插足婚姻感情的“第三者”。理由有三,其一,在動機上,代孕女性是基于對委托夫婦的同情心與仁慈品質進而才產生為其代孕的主觀意愿,其動機是善的;插足婚姻家庭的“第三者”則是知其不可為而為之,明知破壞他人家庭有悖道德卻仍然執迷不悟。其二,在性結合方式上,本文所力圖論證的非商業妊娠型代孕中代孕女性與男方委托人并不存在性接觸,代孕女性只是負有孕育委托夫婦受精卵及分娩的義務;插足婚姻的“第三者”則往往與其他男方有直接的性接觸而違背性道德。其三,在社會評價上,公眾往往會基于代孕女性的高尚品行而予以贊賞、肯定的評價,而對于“第三者”則無一例外地表現出排斥、厭惡的態度。其次,以委托男方會與代孕女性產生好感為反對代孕的理由更是站不住腳。在非商業妊娠型代孕中,男方委托人并不與代孕女性直接發生性關系,更沒有共同生活,即使發生個別婚外情的情況也絕不能怪罪到代孕頭上。況且婚外情現象并非僅僅出現在代孕中,代孕現象出現之前,即便是法律也無法杜絕婚外情的發生。代孕只是構成男女雙方接觸認識的一個途徑而已,如果這樣就能直接推出代孕會導致婚外情的結論,那么我們便可以說只要存在男女接觸的場合都會發生婚外情。由此,以代孕會導致婚外情為由而拒絕代孕難免過于牽強。
我國法律明確規定公民有生育的權利,這也就意味著不孕夫婦與普通夫婦一樣都擁有無可剝奪的生育權。關于此,“1988年美國新澤西州最高法院在對斯特恩代理生育案做終審判決時,哈爾維·索爾科法官說過的話對我們不無啟迪,他說:‘如果一個人有權以性交方式生育,那么他也有權以人工方式生育。如果生育是受到保護的,那么生育的方式也應受到保護’”[11]。
在妊娠型代孕活動中,女方委托人只是子宮機能有所障礙以至無法孕育胎兒及分娩,然而正常的卵巢功能并不影響其生育功能。也就是說,在女性卵巢功能正常的情況之下都可以擁有自己的后代,代孕作為一種科技產物恰恰是幫助女性實現生育子女過程的一種工具價值而已。代孕的出現是對不孕夫婦群體生育權的保護,非但沒有破壞現有立法精神,反而促進與傳播了一定的人文關懷。“每個人對于一種平等的基本自由之完全適當體制都擁有相同的不可剝奪的權利,而這種體制與適于所有人的同樣自由體制是相容的。”[12]由于偶發因素而處于劣勢地位者的權益更易得到保護。
另外,有人表示不孕夫婦完全可以采取領養孩子的方式來達成擁有子女的目的,而不必要通過代孕的方式。然而這種說法并不十分令人信服,領養孩子只能基于領養夫婦的主觀意愿,他人強制不孕夫婦以領養方式來擁有子女無疑有悖道德和他人意愿,這在某種程度上甚至構成一種道德綁架。再者,在妊娠型代孕中,委托夫婦擁有正常的生殖細胞,并非完全不能擁有后代,在中國重視子嗣的傳統倫理文化氛圍之下,擁有自己的子女比起領養子女是一種更有利于家庭融洽社會穩定的完美方案,而代孕可能就是這種方案的唯一途徑。另外,從現實操作的可能性上來看,領養子女的操作流程遠沒有說起來那么容易,領養的供需關系、領養夫婦的要求等都是領養過程中的制約因素。
不孕夫婦群體在數量上雖不構成我國公民中的主流群體,然而這絕不意味著他們的權利由此便可以被無視和抑制,越是少數,越是弱勢的群體,反而應該被給予更多尊重和保護。“利益取舍標準是正當與否,而不是利益主體的數目多少。”[13]從這個角度來看,非商業妊娠型代孕合法化未必是件壞事。
近年來,全世界育齡夫婦中的不孕不育率呈逐年上升趨勢。據臨床統計,育齡婦女中有10%左右的人群患有不孕不育癥,而在不能生育的人當中,很多人由于子宮功能障礙(如子宮發育不良、先天無子宮、患有子宮疾病等)只能通過代孕來實現其生兒育女的愿望[14]。世界衛生組織曾預測,不孕癥將成為僅次于腫瘤與心腦血管病的第三大疾病。僅從數據上來看,不孕夫婦的生育問題已經不能不被重視了。
我國自1999年起開始進入老齡化社會,且逐漸呈現出加速上升態勢,通過代孕途徑來彌補不孕夫婦生育子女的障礙對于老齡化問題雖然不能起到根治功能,但無疑會產生一定的緩解作用。我國人口基數大,1/10的生育群體對于人口繁衍數量問題已經足以產生不容小覷的力量,因而單從穩定人口數量的角度來看,代孕有其存在的必要性及合理性。
另外,代孕對于穩定人口結構,特別是對家庭成員結構問題上發揮了無可替代的追補性功能。由于特殊歷史時期的生育要求及育齡夫婦的主觀意愿等因素,致使我國現階段獨生子女家庭數量并不在少數,然而,較之多子女家庭,這使得獨生子女家庭失去孩子的風險大大增加,從而造成大量的失獨家庭,進而影響到核心家庭結構的數量和穩定性。事實上,在失獨家庭夫婦尚有生育能力和撫養基礎的前提之下,非商業妊娠型代孕可以成為挽救家庭不幸和意外事故的追補性措施,而且甚至有可能成為彌補失獨家庭傷痛的唯一途徑,這對于改善我國家庭人口結構將起到關鍵性作用。
幾千年以來形成的重視子嗣的傳統倫理文化觀短期內不會立即消亡,不孕群體對于代孕又有著客觀又迫切的需求,這便意味著,在法律條文明令禁止的前提之下,代孕只能由公開轉入地下,由契約合作轉為黑市交易。如此一來,地下代孕市場的擴大只能帶來越發難以控制的惡性后果。
非商業妊娠型代孕的合法化則可以在一定程度上起到規制管理作用,避免地下代孕市場的無序化和壟斷化。首先,非商業妊娠型代孕合法化可以改善代孕實施條件,保障醫療環境的衛生化、安全化。地下化的代孕市場往往是作坊式的,在醫療衛生條件難以保證的前提下,極易感染肝炎、性病、艾滋病等傳染性疾病并傳給下一代。部分代孕類型得到承認之后,黑作坊式的代孕機構將被依法取締代之以正規授權部門,在國家介入代孕過程的同時,代孕女性的相關權益也可得到有力保障。其次,較之地下代孕市場的高昂代孕費用,非商業妊娠型代孕合法化更有利于保護委托夫婦的經濟權益。由于缺乏統一的管理標準,地下代孕中介往往是漫天要價式的索價,以至在整個代孕市場中形成越發激烈的惡性價格競爭。允許部分代孕類型的合法化,制定公開透明的價格及管理標準,更有利于保護委托夫婦(特別是經濟困難者)的權益。最后,非商業妊娠型代孕合法化是對不法分子的有力打擊。地下代孕市場的泛濫,使得許多投機倒把的不法分子借此名義進行不法活動,如販賣婦女、打著代孕的旗號進行淫亂活動等。由此,非商業妊娠型代孕的合法化非但牽扯到不孕群體的福祉,更是關系到社會公序良俗的規范整治。
代孕作為一種輔助不孕夫婦生育的途徑,其本身的正當性與合法性理應得到審視,“一個法律制度,如果跟不上時代的要求,死死抱住上個時代的具有短暫意義的觀念不放,顯然是不可取的。在一個變幻的世界中,如果把法律視為一種永恒的工具,那么它就不可能有效地發揮作用”[15]。但這并不意味著所有類型的代孕都應當得到廣泛提倡與支持。從現階段的實際情形來看,有且只有非商業妊娠型代孕能夠在保障弱勢群體利益、彌補實體正義的同時,又不違背我國現有立法精神與人倫價值。當然,這既要依托于對代孕各方行為主體及相關機構的嚴格規定審查,又需建構于安全、保密、知情同意等倫理原則之上。作為一種日漸普遍的社會需求,非商業妊娠型代孕的合法化問題理應得到承認。