論艾滋病相關者隱私權克減法律對策*

錢亞芳

維護公共健康和保障公民權利是艾滋病防控的兩個基本價值目標[1]。艾滋病患者或病毒感染者(以下簡稱“艾滋病相關者”)的權利與一般公民無異，其他公民所享有的權利(如隱私權等)艾滋病相關者亦應享有。然而，艾滋病作為危及生命、影響社會秩序和心理等的重要因素，其防控往往存在兩難選擇，一方面要保障艾滋病相關者的權利，另一方面要保障其他人群免除感染艾滋病病毒(human immunodeficiency virus,HIV)的風險。因此，維護公共健康和保障艾滋病相關者權利是既統一又矛盾的關系，尤其是在兩者產生沖突之際，如何處理好兩者之間的平衡關系，學術界一直以來眾說紛紜。倡導公共利益優先、兼顧個人權利亦有之，提出對艾滋病感染者進行強制管理[2]。有學者則認為，現行的法律制度缺乏有效保障隱私權的規定制度，以及反歧視相關立法的缺失，對艾滋病流行起到了推波助瀾的作用[3]。時至今日，如何找到保障公眾健康與維護艾滋病相關者權利之間的平衡點，以消除兩者之間的緊張從而達到有效防控艾滋病的目標，依舊是個歷久彌新的話題。筆者試圖從對艾滋病相關者隱私權克減的角度，提出艾滋病相關者隱私權克減的依據和合理性，審視其實施所存在的障礙，從而提出相應的法律對策。

1 艾滋病相關者隱私權克減的依據

1.1 艾滋病相關者隱私權克減的法理依據

根據矛盾普遍性原理，任何事物都是對立統一的,矛盾乃是一切事物的共性。換言之，矛盾無處不在，矛盾無時不在。實現權利的過程中，產生權利沖突亦屬于不可回避的現象，因此如何取舍就成為我們需要思考的問題了。

在艾滋病防控過程中，艾滋病相關者的隱私權與其他人群生命健康權的沖突時有發生。近年來，最為引人注目的是河南永城婚檢事件。

案例1：2015年3月，小新和女友小葉在民政局辦理婚姻登記的當天，前往河南省永城市婦幼保健院進行婚檢。醫生告知小葉其疑似感染HIV，而小新詢問醫生關于小葉的婚檢結果時卻被告知一切正常。婚后，小新和小葉同房。一個月后，小新前往外地打工。2015年6月初，小葉接到河南省永城市疾控中心來電，稱她已確診為HIV陽性，其丈夫小新很可能也已感染了HIV。永城市疾控中心稱，其實小葉在很久以前就已感染了HIV且有備案。小新被確診為感染了HIV后將婚檢機構訴諸于法院，被告均以保護患者隱私權為由進行抗辯。

案例1中就存在艾滋病相關者隱私權與其他人群生命權、健康權相沖突的情況。因此，處理好艾滋病相關者與其他人群的權利沖突問題顯得至關重要。處理好權利沖突的主要依據是權利位階原則、比例原則。筆者從上述二原則作為切入點來分析艾滋病相關者隱私權克減的法理依據。

有學者主張“權利位階指不同權利按照某種次序形成的階梯”[4]。筆者認為，可以根據人一般需要的迫切性來確定權利階梯。根據美國著名社會心理學家馬斯洛的需要層次理論，將人的需要——生理需要、安全需要、愛與歸屬的需要、尊重的需要、自我實現的需要——按金字塔形排列，只有低層次的需要得到滿足，才能顧及高層次的需要。按此理論，人的生命權、健康權皆屬于生理需要，處于金字塔最低層。隱私權屬于尊重需要層次，其需要層次比人的生命權、健康權要高。從這個角度來看，相對于生命權的基礎和首要地位，患者隱私權則居于從屬和派生地位[5]。國際人權事務委員會亦指出，“生命權是整個社會甚至在緊急情況存在時也不允許克減的人的最重要的權利。”因此當人的生命處于危險時，隱私權做出適當的克減符合人的需要層次理論，亦符合權利階梯的正常位序，更能有效防控艾滋病以維護公眾健康。

比例原則主要由適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則構成。比例原則原來僅為行政法原則，之后又躍升為憲法原則并延伸到整個公法領域。近年來，比例原則在民法中適用也逐漸得到理論界和實踐界的肯定[6]。比例原則之所以適用范圍日益擴大，與其所起的巨大作用密不可分，如以比例原則作為衡量行為的標準，甚至平衡權利之間的沖突，都能起到得心應手的目的。適當性原則要求采取的手段能有助于目的的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，狹義比例原則又稱法益相稱原則，要求對手段的負面影響進行慎重考量，所采取的手段帶來的傷害與其所需達成的目的不能顯失平衡，這三者相依相存，全面詮釋了手段與目的的內涵關系。對于艾滋病防控而言，基于生命健康權的視角對艾滋病相關者隱私權適當克減，以達到維護公眾健康特別是對易感人群的保護，是采取最小侵害的手段去維護更大利益的目的，是符合比例原則要求的。

1.2 艾滋病相關者隱私權克減的現實依據

1.2.1 艾滋病防控形勢嚴峻要求克減隱私權

艾滋病防控形勢嚴峻性有目共睹，據2018年9月在云南昆明召開的第五屆全國艾滋病學術大會反映，全國報告現存HIV感染者479 991例，艾滋病患者340 765例, 報告死亡253 031例。2018年第二季度全國新發現HIV感染者和艾滋病患者40 104例，其中性傳播占93.1%，異性性傳播、同性性傳播分別為27 968例和9 394例[7]。性傳播作為主要傳播途徑在國務院辦公廳印發的《中國遏制與防治艾滋病“十三五”行動計劃》中也予以確認。雖然全世界對艾滋病防治研究投入甚巨,但至今未有根治艾滋病的特效藥物是不爭的事實，艾滋病的高傳染性、高發病率、高死亡率的特征依然未有改觀。鑒于這種嚴峻性，應當考慮以最為有效的措施去遏制艾滋病的傳播。

可見，艾滋病目前以性傳播為主要傳播途徑，且出現由高危人群向普通人群蔓延的嚴重趨勢。防治工作中新老問題和難點問題并存，防治任務更加艱巨。在理性地權衡利弊之后不難發現，有效保護公眾健康、遏制艾滋病的暴發是當務之急。由于性傳播作為當前最主要的傳播途徑，要想切斷這一傳播途徑，只有適度克減艾滋病相關者隱私權，讓其配偶、性伴侶不至于因為不知情而無辜感染HIV。

1.2.2 艾滋病防控歷史表明隱私權過度保護不利于防控

我國自1985 年報告首例艾滋病病例以來，步入了漫長而艱辛的抗艾之路。雖然經過多年的不懈努力，中國的艾滋病防治已經取得了顯著成效，但不可否認的是目前防控工作進入了攻堅克難階段。

我國經歷了防控艾滋病的三個歷史階段，第一個階段是1985年～1994年。我國主要采取以嚴防死守為特征的防控模式，對外積極防御，試圖御敵于國門外，對內針對吸毒、賣淫等高危行為進行阻擊。國家意圖通過控制艾滋病傳染源來實現維護公共健康的目的。但這種防控模式因不免會侵犯艾滋病相關者的個人權利而被人詬病。第二階段是1995年～2002年。這一階段采取的是打擊高危行為和對有高危行為的人群進行宣傳教育和行為干預結合的防控模式，相較于第一階段，維護公眾健康與維護艾滋病相關者權利之間的緊張關系已適度緩和。第三階段是2003年的“非典”事件以后，特別是2006年的《艾滋病防治條例》出臺至今，我國形成了一個包括宣傳教育、預防控制、治療救助及綜合干預等在內的艾滋病綜合防控體系，這標志著艾滋病防治法律體系初步建立，艾滋病相關者的權利亦得到了前所未有的尊重。

目前所處的第三階段以保護艾滋病相關者權利作為優先目標，但是充滿人性化的規定并沒有使艾滋病相關者都能自覺履行防治義務，反而以《艾滋病防治條例》保密條款作為保護傘，客觀上使得感染者周圍特別是他 (她)的配偶或性伴侶，處于一種缺乏保護的危險狀態中，艾滋病相關者隱匿病情導致配偶或性伴侶不幸感染HIV的事例亦屢有發生。在民法領域，婚檢機構往往以保護患者隱私權的規定進行抗辯而使受害者得不到任何損害賠償，刑法層面亦因傳播性病罪的語焉不詳而使加害者無法得到法律制裁，導致此類受害者往往處于法律救濟無門的境況。

事實表明，過度保護艾滋病相關者的隱私權，在客觀上會導致艾滋病以更加隱蔽的方式迅速蔓延，而在當前艾滋病以性傳播作為主要途徑且向普通人群蔓延的背景下，這種過度保護客觀上對艾滋病的蔓延起到了推波助瀾的作用。

1.2.3 艾滋病防控原則要求克減艾滋病相關者隱私權

眾所周知，防治傳染病的公認原則是控制和管理傳染源、切斷傳播途徑、保護易感人群，艾滋病作為我國按乙類管理的法定傳染病，其防治原則也概莫例外。因此，控制和管理傳染源、盡可能切斷傳播途徑、保護易感人群亦應成為艾滋病防控的重要手段。但是，這并不等于可以隨意侵犯公民的個人權利，那么在什么情況下才可對公民個人權利有限度地侵害呢？首先，需要有合適的前提，美國著名的泰瑞夫訴加利福尼亞大學董事會案(Tarasoff v.Regents of University of California)中，法院主張“公共危險的開始就是個人隱私及其保護的結束”。因此，這個合適的前提就是當艾滋病相關者隱私權的過度保護如果已釀成公共危險時，那么就是對艾滋病相關者的隱私權克減之時。其次，必須有行為的正當性，如侵害不能避免、侵害是必要的和最小化的，總之符合比例原則。通過對艾滋病相關者隱私權適當克減，有效控制和管理傳染源，及時切斷傳播途徑，使易感人群能得到有效防護，最終達到維護公眾健康的目標。

2 艾滋病相關者隱私權克減的障礙

2.1 艾滋病相關者隱私權克減的法律障礙

目前，我國關于艾滋病相關者權利保障最主要的法律法規是2006年3月開始實施的《艾滋病防治條例》，其中關于隱私權的規定，即第三十九條第二款規定“未經本人或者其監護人同意，任何單位或者個人不得公開艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬的姓名、住址、工作單位、肖像、病史資料以及其他可能推斷出其具體身份的信息”。此條款沒有例外或者但書規定，屬于絕對性條款。按照上述法律規定，以案例1為例，婚檢機構無法突破上述法律規定將小葉感染HIV的信息告知小新，從而釀成了小新因不知情與小葉同房導致感染了艾滋病病毒的悲劇。而在司法實踐中，上述案件絕非孤案。

案例2：江蘇如皋的小鑫(男)和小穎(女)在結婚登記前到當地婦幼保健計劃生育中心進行婚檢，檢查結果顯示均不存在不宜結婚的健康狀況。婚后不久，小鑫發現妻子小穎早患有艾滋病，怒將婚檢機構告上法庭。

案例2的承辦法官認為《艾滋病防治條例》第三條規定，HIV感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業等合法權益受法律保護。該條例第三十九條第二款規定，未經本人或者其監護人同意，任何單位或者個人不得公開艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬的姓名、住址、工作單位、肖像、病史資料以及其他可能推斷出具體身份的信息。因此，對確診的HIV感染者和艾滋病病人，醫療衛生機構的工作人員應當將其感染或者發病的事實告知本人，再由其本人告知與其有性關系者。案例2中，造成小鑫不知情的直接原因在于小穎未如實告知檢查醫生和小鑫，婚檢機構的婚前檢查行為與小鑫主張的所謂損失并無直接因果關系。據此，此案件以江蘇省如皋市人民法院駁回原告訴訟請求而告終[8]。將受害者的生命健康權懸于艾滋病相關者的道德自覺性，這顯然不能起到阻止其損害的目的。當此方面道德失范時，需要法律予以干預。

在實踐中，各類地方性法規對于艾滋病相關者的隱私權克減進行了初步探索。例如，《廣西壯族自治區艾滋病防治條例》第三十二條第一款規定：艾滋病檢測實行確證實名制。受檢測者應當主動向檢測機構提供本人真實信息，檢測機構應當為受檢測者保守信息秘密。但在該條第二款囿于《艾滋病防治條例》的規定，還是沿用了類似于《艾滋病防治條例》第三十九條第二款的規定。即便如此，因《艾滋病防治條例》第二十三條規定國家實行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度，《廣西壯族自治區艾滋病防治條例》規定的實名制檢測與作為行政法規《艾滋病防治條例》的規定有沖突之嫌。又如，《浙江省艾滋病防治條例》第三十六條第二款規定：對確診的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，由省人民政府衛生主管部門培訓合格的醫務人員將診斷結果告知其本人、配偶或者監護人，并給予醫學指導。因艾滋病防治和社會保障等工作需要，衛生主管部門可以將有關信息告知民政、教育、公安、司法行政等相關部門，相關部門應當做好保密工作。根據該款規定理解，在有限的范圍內克減艾滋病患者隱私權的附帶條件有：主體條件，即必須由“省人民政府衛生主管部門培訓合格的醫務人員”來告知，被告知范圍局限于“其本人、配偶或者監護人”及“民政、教育、公安、司法行政等相關部門”；保障條件，即“并給予醫學指導”、“相關部門應當做好保密工作”；限制條件，即“艾滋病防治和社會保障等工作需要”。 只要具備上述條件就必須履行告知義務。此條款可稱為對艾滋病相關者隱私權克減的附條件告知條款。同樣，《浙江省艾滋病防治條例》上述附條件的艾滋病相關者隱私權克減條款與作為行政法規的《艾滋病防治條例》所規定的絕對性保密條款亦相悖。

因此，對于艾滋病相關者的隱私權適度進行克減，首先必須從修改和完善有關艾滋病相關者隱私權法律規定入手，以便從上位法的角度去解決下位法與上位法沖突的難題，在立法體系層面解決上述沖突問題，掃除艾滋病防控的法律障礙，以符合有效防控艾滋病的根本目的。

2.2 艾滋病相關者隱私權克減的其他障礙

艾滋病的防控絕非單純的醫學問題，其蘊含著深刻的社會、政治和文化因素。因此，艾滋病相關者隱私權克減不但要排除法律上的障礙，而且也不容忽視對其他障礙的排除，最為主要的是真正消除社會歧視問題。

艾滋病相關者隱私權克減是為了公眾健康而做出的必要的權利讓渡，但是怎樣讓艾滋病相關者在克減隱私權的同時不至于影響日常生活、工作，從而不會故意隱匿病情，值得深思。雖然我國在防控艾滋病的歷史進程中，一直致力于消除艾滋病相關者的社會歧視，從洗刷艾滋病污名化到保障艾滋病相關者的各項權益，無不體現國家及社會對這一群體的關愛之心。但在現實生活中，對于艾滋病相關者的歧視還是一定程度上存在著，有些艾滋病患者因擔心暴露身份而不愿意申報求助等，這或多或少會影響這一群體的社會生存。艾滋病給人帶來早于身體性死亡的社會性死亡[9]。只有在現實社會中真正排除包括社會歧視在內的障礙問題，才能使艾滋病相關者從內心深處配合隱私權的克減，使艾滋病相關者隱私權克減落地生根，為實現有效防控艾滋病而奠定基礎。

3 艾滋病相關者隱私權克減法律對策

3.1 保障艾滋病相關者的正當權益

保障艾滋病相關者就醫、就業等合法權益,消除對艾滋病相關者的社會歧視，這與對艾滋病相關者隱私權克減兩者之間應當并行不悖。

雖然《艾滋病防治條例》第四十一條第二款規定“醫療機構不得因就診的病人是艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人，推諉或者拒絕對其其他疾病進行治療”，但由于醫護人員缺少職業防護保險及醫療機構為了顧及其他患者感受而存在拒絕治療艾滋病相關者的現象。因此，應從法律上完善艾滋病相關者就醫的權利和保障條件，如果艾滋病相關者確因其他病情原因在傳染病醫院無法滿足其醫療需求，需要到綜合性醫院救治時，那么必須在法律上提供保障。就醫療機構而言，提供醫護人員必要的職業防護及保險等保障條件，醫療機構因為救治艾滋病相關者而增加的額外費用，亦應在醫療保險等政策方面得以體現，使醫護人員在救治艾滋病相關者時無后顧之憂。此外，從法律上明確確定醫療機構在做好相應防護的前提下救治艾滋病相關者，其他患者應無異議權。

在艾滋病相關者就業方面，自2008年起，我國已有5例艾滋病就業反歧視的案例。除了艾滋病病情原因禁止入業的行業外，應保證艾滋病相關者在其他行業的就業權利。在我國目前《艾滋病防治條例》的規定中，無法找到保障艾滋病相關者就業權的相應條款。艾滋病相關者的就業權與其生存及社會存在感有不可分割的關系，因此應在《艾滋病防治條例》等法律法規中給予明確，并有效地與其他相關法律銜接。

3.2 重構艾滋病相關者隱私權法律條款

面臨嚴峻的艾滋病防控形勢，以維護公眾健康的大局為重，對于艾滋病相關者隱私權實行適度克減，這不失為一種明智的選擇。主要可以從以下幾個方面來重構艾滋病相關者隱私權法律條款。

第一，在《艾滋病防治條例》相應隱私條款增加但書規定。在第三十九條第二款的基礎上，可以增加下列內容：法律或本條例另有規定的除外。這樣使絕對性條款轉化為相對性條款，為在限定情形、限定范圍內實現艾滋病相關者隱私權克減提供法律依據。

第二，完善《艾滋病防治條例》隱私權克減的相應條款。作為隱私權克減應當是適度且有限的，所以必須在法律中給予明確規定。首先，明確艾滋病相關者的告知義務，并增加如果違反告知義務所應負擔的不利法律后果。雖然《艾滋病防治條例》第三十八條規定艾滋病病毒感染者和艾滋病病人應當履行如實告知與其有性關系者、接診醫生的義務，但沒有明確對違反法定義務的不利法律后果。第六十二條籠統規定艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意傳播艾滋病的，依法承擔民事賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任，缺少法律威懾力。因此，必須在艾滋病專門法律法規中明確上述內容，以便與民事賠償、刑事制裁的法律條款相銜接。其次，應明確艾滋病告知群體范圍、告知主體、合理的緩沖告知期限。艾滋病相關者隱私權克減畢竟是對其權利的限制，因此對于告知群體范圍和告知主體應有明確且有限制性的規定。告知群體范圍應局限于有可能被感染的群體，如易被感染的艾滋病相關者的配偶、性伴侶，參與艾滋病相關者診療的醫務人員等。告知主體可參考《浙江省艾滋病防治條例》的規定，即由省人民政府衛生主管部門培訓合格的醫務人員將診斷結果告知其本人、配偶或者監護人。因艾滋病防治和社會保障等工作需要，衛生主管部門可以將有關信息告知民政、教育、公安、司法行政等相關部門。在醫務人員告知其配偶或者監護人時，可以給已成年的艾滋病相關者設置3天的緩沖告知期，如果艾滋病相關者在緩沖期內沒有向配偶或者監護人、性伴侶如實告知，那么醫務人員可以直接將診斷結果告知這些有被感染風險的群體。如果上述內容能在法律上給予明確的規定，使有相應資質的告知主體在告知時免除被追究法律責任的風險。最后，增加必要環節強制性檢測的法律條款。雖然在實踐中部分醫療機構實施的常規手術前“四項檢測”(乙肝、丙肝、艾滋病、梅毒的相關病原學檢查)，這對于防止醫源性傳播和防止醫務人員職業性暴露等不無益處。但是，《艾滋病防治條例》第二十三條規定“國家實行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度”。這無疑使現實中卓有成效的上述“四項檢測”有違法之嫌。因此，需要修改相應的艾滋病檢測法律條款，至少應當增加但書條款，如可增加因手術等治療所需檢測的除外，使必要環節的強制性“四項檢測”合法化。

3.3 完善艾滋病相關者隱私權克減刑事責任規定

刑法以其嚴厲性作為抵御社會違法行為的最后一道防線，具有不可替代的作用和地位[10]。因此在艾滋病防控法律體系中，必須明確因艾滋病相關者違反相應的防治義務而受到相應的法律制裁方式。近年來，艾滋病相關者明知自己感染HIV，但仍隱瞞病情導致配偶或性伴侶也感染的悲劇屢有發生，其中重要原因是對于這種產生嚴重后果的行為缺少相應的法律制裁方式。美國對于明知自身感HIV，仍采取隱瞞手段使他人感染HIV，將處以重刑。例如，美國愛荷華州一名亞裔女子凱瑟琳·理查德(Katharine Richards)不幸被前男友傳染了HIV，前男友也因此被判入獄25年[11]。因此，建議我國艾滋病法律法規中，對于這種明知感染HIV卻隱瞞而使他人有感染HIV風險的行為給予明確的法律制裁規定。

根據我國《刑法》第三百六十條傳播性病罪的規定：明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。按照上述條款理解，傳播性病罪的客觀方面為：其一，行為人明知患有梅毒、淋病等嚴重性病；其二，行為人實施了賣淫、嫖娼的行為。該條款存在的問題有二，一是未將艾滋病列入上述疾病范圍，二是不屬于賣淫、嫖娼行為，如戀人間性行為、同性戀性行為等都不能構成傳播性病罪。其實，HIV感染的危害嚴重性尤甚于梅毒、淋病，明知感染HIV卻采取隱瞞且無預防措施與他人發生性關系，無異于故意傷害他人身體。而未將艾滋病列入上述疾病范圍必然導致司法實踐中的無所適從，如果在實踐中艾滋病相關者以上述《刑法》條款追責，難免有違罪刑法定原則。此前亦有學者提出對艾滋病賣淫者不宜再定傳播性病罪，同時提出的相應對策是情節輕微者不追究刑事責任，給予行政處理；情節嚴重者則“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰[12]。對于上述學者提出的處理方式筆者持不同意見，因為上述處理方式并未從根本上解決艾滋病相關者故意傳播HIV的問題，而且如果傷害對象僅僅是個人，則與危害公共安全罪的犯罪客觀方面是不特定的多數人的生命、健康和重大公私財產安全及公共生活安全的行為不相符，由此亦不符合危害公共安全罪的犯罪構成要件。

筆者建議修改《刑法》相應條款，一是擴大傳播性病罪的范圍，將艾滋病列入其中，改為明知自己患有艾滋病、梅毒、淋病等嚴重性病。二是取消局限于賣淫、嫖娼行為的限制，只要有明知感染HIV采取隱瞞而使他人有感染HIV風險的行為均視為傳播性病罪，如造成他人傷害的，可以故意傷害罪查處，兩罪競合的，擇一重罪懲處。

4 結語

無論社會如何發展，始終不能忘卻維護公眾健康的初心。在維護公眾健康的視角下，適度而有限地克減艾滋病相關者的隱私權，以達到有效管理和控制傳染源，盡可能切斷傳播途徑，最終實現有效防控艾滋病蔓延的目的，具有重要的現實意義。雖然防控艾滋病絕非一蹴而就之事，但是絕不能因為現實的種種困難而止步不前。對艾滋病隱私權的克減必須是法律先行，在維護艾滋病相關者權利與維護公眾健康之間設置清晰的法律邊界。