血液損害侵權責任的問題與對策*

楊海濤 李海洋 談在祥

《侵權責任法》第五十九條規定了不合格血液造成患者損害的侵權責任，將血液與藥品、消毒藥劑、醫療器械并列，共同適用產品責任規范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《醫療解釋》)在前者的基礎上對責任人、舉證責任緩和、連帶責任、不真正連帶責任等作了補充規定，但一些基本問題仍未解決。

1 現行血液損害侵權責任規定的問題

1.1 “不合格”的判定標準模糊

通說認為，《侵權責任法》第五十九條為醫療產品責任規范，規定對藥品、消毒藥劑、醫療器械、輸血統一適用產品責任規范，但適用的具體要求不同，對藥品、消毒藥劑、醫療器械等產品責任適用的要求是“缺陷”，對血液損害侵權責任的要求則是“不合格”，而血液“不合格”的標準在理論上有不同看法：第一，等同缺陷說。該觀點認為，“不合格”與“缺陷”等同。第二，標準說。該觀點認為，所謂不合格血液，是指不符合臨床用血標準的血液[1]。第三，動態標準說。該觀點主張關注動態的“行為”而非靜態的“產品的狀態”，認為當事人證明血液是否合格時，離不開對血液中心采血、血液檢測以及醫療機構輸血行為是否有過錯、是否違反相關規定的判定[2]。第四，過錯說。楊立新等[3]認為，此處的“不合格”，實際上是指血液提供者及醫療機構對血液的瑕疵存在過錯，即通過相關注意義務的履行情況判斷血液是否“合格”。第五，二分說。該觀點認為，不合格血液又可以分為法律不合格血液和事實不合格血液。法律不合格血液是指對血液的采集、檢測、使用等過程未遵照國家法定標準，導致患者人身損害的，可以認為該血液是法律不合格血液[4]。事實不合格血液是指即便血站或醫療機構履行了國家法定義務，但由于科學技術發展水平所限，仍會出現有些病毒無法在短時間內檢測到的血液等情況。

上述理論各有不足。關于等同缺陷說，其不足是不符合立法本意，理由是如果“不合格”等同于“缺陷”，完全可以將血液與藥品、消毒藥劑、醫療器械并列表述并作同一“缺陷”之要求；關于標準說，有不能涵蓋“雖然符合標準但仍有‘不合格’情形”的弊端；關于過錯說，根據該說會得出無過錯可以免責的結論，而這顯然會與《侵權責任法》第五十九條規定的無過錯責任原則相矛盾；關于動態標準說，實質上是過錯說；關于二分說，該說所稱的法律不合格實為標準說，事實不合格血液實為無過錯輸血等情形，且作者主張無過錯輸血應適用公平責任規則，與無過錯責任原則相左。

綜上所述，《侵權責任法》第五十九條規定醫療產品責任統一適用產品責任規范，卻對血液損害侵權責任采取“不合格”的要求，這顯然不同于一般產品責任適用“缺陷”的要求。而血液是否“不合格”卻是判定行為人侵權責任的前提條件，理論上的紛爭體現了“不合格”的判定標準的模糊性，需要進一步明確“不合格”的標準及其與過錯標準的關系，亦或“不合格”標準本身沒有存在的必要。

1.2 適用無過錯責任原則理論基礎的誤區

《侵權責任法》第五十九條將血液損害與醫療產品損害同列在一個條文之中，因此可以將血液認定為準產品，就是準用產品責任規定的非產品，不合格的血液就是準缺陷產品[5]。而產品責任適用無過錯責任歸責原則，但血液損害侵權責任采此制度是值得商榷的。

理論上關于產品責任適用無過錯責任原則的理由主要有以下四種：第一，危險來源說。該說認為缺陷產品是危險來源，應由產品缺陷的制造者承擔責任。第二，危險控制說。該說認為產品缺陷的制造者能夠控制危險的產生和預防，由缺陷的制造者承擔責任有利于減少、避免損害的發生。第三，報償說。該說認為若行為人從產品中獲益，理應由行為人承擔責任。第四，損失分擔說。該說認為可通過價格和保險機制由當事人分擔損失。

上述理論適用于血液損害侵權責任有明顯不合理之處。

血液損害的原因，可以作以下分類：一是源于行為人的過錯；二是源于血液固有的風險。根據《侵權責任法》第五十九條，該條適用無過錯責任原則涵蓋這兩類原因。行為人因有過錯承擔責任自無問題，后者則顯牽強。源于血液固有的風險實際包含兩種情況：一是“窗口期”現象?！按翱谄凇爆F象是現代醫學技術所不能解決的問題，這是一個常識。二是輸血是一種風險行為。作為一種可以救命的物，血液本身固有風險可來源于血液成分、潛在未知經血液傳播的病原體、患者的特異體質等?？萍嫉陌l展進步和輸血的規范操作已使輸血治療更加安全，但由于血液的復雜性，以及患者個體的差異，任何血液成分的輸注都可能對受血者有一定的危險性，主要表現為輸血不良反應[6]。

對于血液固有的風險，適用無過錯責任原則的理論分析皆不成立。首先，危險并非來源于行為人的行為，血液“不合格”并非由行為人制造而得；其次，即使行為人極盡勤勉，仍然無法控制這種危險；再次，輸血的獲益方主要不是血站等，恰恰是患者；最后，關于損失分擔說，根據《獻血法》的規定，血液不得買賣，不具有一般商品的價格功能，且血站是不以營利為目的的公益性組織，因而血站等采供血機構不能通過價格機制分擔風險；至于保險機制，若可以作出由血站等投保的結論，同樣也可由患方投保，由雙方分擔損失的理由亦不充分。

另外，楊立新等[7]指出，在血液致害責任中引入無過錯責任具有正當性。一方面，醫療機構和血液提供者作為具有專業能力者，具有遠強于患者的風險控制能力，要求其對患者的損害承擔無過錯責任，可以更好地督促其嚴格履行職責，將輸血的風險最小化。另一方面，在輸血致害案件中，特別是在輸血感染的情況下，對患者的損害極大，由患者承擔損害會影響其生存的基本權利，不符合社會公平與正義原則的要求。前述觀點有其合理性，但適用于血液的固有風險值得商榷：一方面，醫療機構和血液提供者無法控制血液的固有風險；另一方面，將此固有風險由既沒有制造危險、又無力控制風險的醫療機構和血液提供者承擔同樣不符合公平正義的要求。

況且，《侵權責任法》沒有將人體組織、器官作為準產品，人體器官移植損害侵權責任依法應適用一般醫療損害責任，二者的法律屬性基本相同，卻適用不同的歸責原則，這種制度安排是不妥當的。

最后，若在緊急情況下采血、輸血，仍然適用無過錯責任原則，且行為人又不能主張免責與抗辯，亦不能體現公平與正義。

1.3 免責條款的缺失

通說認為，現行血液損害侵權責任適用產品責任的規定，但這會造成血液損害侵權責任免責條款的缺失，使醫療機構、血液提供機構承擔了比生產者更嚴厲的責任。

《侵權責任法》第七章“醫療損害責任”沒有規定血液損害侵權責任的免責條款，第五章“產品責任”也沒有規定產品責任的免責事由，依法理應適用《產品質量法》第四十一條或第四十二條關于免責的規定。

《產品質量法》第四十一條規定了缺陷產品的生產者免責條件。但該條適用血液損害侵權責任會產生兩個問題：一方面，醫療機構一般不屬于生產者(血液主要由血站提供)，無法通過該條免責；另一方面，血液提供機構、自身采血的醫療機構可以視為生產者，但該條第二、三項規定的適用前提條件是判定產品是否具有“缺陷”，而不是“不合格”，二者顯然表述不同、難言一致，這會造成血液提供機構、自身采血的醫療機構難以通過該條免責。如若通過法律解釋的方法，將“缺陷”替換成“不合格”，又將會使發展風險的抗辯得以成立，但“不合格”一詞若本身包含發展風險的涵義，則此抗辯仍然不得成立。

《產品質量法》第四十二條規定了缺陷產品的銷售者的免責條件。若將血液提供機構、自身采血的醫療機構視為準生產者，則此二機構不能通過該條免責。若將醫療機構視為銷售者，但該條規定銷售者免責的條件是“無過錯”和“能指明生產者和供貨者”，而《侵權責任法》第五十九條規定醫療機構承擔血液損害侵權責任的條件是“不合格”，并不考慮過錯，因此也不能通過該條免責。

同樣適用無過錯責任原則，產品的生產者可以主張發展風險抗辯，但醫療機構、血液提供機構卻不能，因為在血液不合格的情況下，只要造成患者損害，血液提供者和醫療機構就應當承擔責任，而不能以發展風險(即依據現有科學技術不能發現和避免的缺陷)作為抗辯事由[8]。這將導致醫療機構、血液提供機構承擔比生產者更嚴厲的責任，此種結果應當不是一個合理的選擇。

《侵權責任法》第三章作出了關于“不承擔責任和減輕責任的情形”的一般規定，其中第二十九條規定了不可抗力免責事由。那么，不可抗力是否可以成為血液損害侵權責任的免責事由？同樣不可以。若可以成為免責事由，則含有艾滋病病毒但處于“窗口期”的血液應可主張“不可抗力”而免責，但含有艾滋病病毒的血液顯然不能稱之為“合格血液”，且第五十九條作為特殊條款應優先適用，因而不能免責。

綜上，根據現有法律，血液損害侵權責任面臨免責條款缺失的尷尬，行為人既不能依據《侵權責任法》第三章、第七章而免責，也不能依據《產品質量法》而免責。

1.4 關于追償權規定的缺憾

《侵權責任法》第五十九條關于追償權的規定有兩個缺憾：一是僅規定了醫療機構的追償權，沒有規定生產者、銷售者、血液提供機構的追償權；二是關于醫療機構追償權的規定不盡合理。如“負有責任”的表述涵義不明，是指過錯？不合格？還是公平責任？此處的涵義不明會導致在特定情況下醫療機構無法追償而由自己承擔侵權責任，如雖然被追償人有償債能力但因致損原因屬血液固有的風險，故而醫療機構無法證明被追償人“負有責任”。

《醫療解釋》第二十一條對第一個缺憾作了補充，但產生兩個新的缺憾：一是第二款關于醫療機構追償權的適用前提條件的規定不合理。該款表述為“向缺陷醫療產品的生產者、銷售者或者血液提供機構追償的，應予支持”，根據該款，生產者、銷售者行使追償權的適用前提是醫療產品具有“缺陷”，而依據《侵權責任法》第五十九條的規定，對血液提供機構追償權的適用前提顯然不能用“缺陷”，只能用“不合格”，但該款卻沒有關于“不合格”的條件規定，這不能不說是一個遺憾。且該解釋第二十五條明確將血液排除在“醫療產品”之外，故血液提供機構行使追償權的適用前提不能適用“缺陷”。二是第三款關于生產者、銷售者、血液提供機構的追償權規定相互矛盾。該款規定生產者、銷售者、血液提供機構行使追償權的適用前提是醫療機構有過錯，若不能證明醫療機構具有過錯，根據該款則無法行使追償權，這將導致行為人行使追償權的依據為被追償人有“過錯”，與《侵權責任法》第五十九條關于血液損害侵權責任適用無過錯責任原則的規定相互矛盾。

2 適用過錯推定規則

適用過錯推定規則是解決血液損害侵權責任的合適路徑，理由如下。

第一，維護醫療損害責任的歸責原則的統一性。世界各國大多對醫療損害責任適用過錯責任原則，不適用無過錯責任原則，主要是考慮醫療行為具有未知性、探索性、風險性，為維護醫療行業的正常發展，不宜對其施加過重的責任，以防無人從醫最終損害全體患者的利益，故我國法律亦對醫療損害責任采取過錯責任原則。對血液損害侵權責任適用不同于一般醫療損害責任的無過錯責任原則，與保護醫療行業健康發展的制度目的相矛盾。正如學者所言，《侵權責任法》第五十九條指向產品缺陷，將醫療服務提供者與產品生產者捆綁在一起，引入嚴格責任，破壞了醫療損害責任原有的單純[9]。

第二，適用過錯推定規則可以強化醫療機構、血液提供機構履行保障患者輸血安全的義務。與無過錯責任原則相比，適用過錯推定規則沒有明顯降低對醫療機構、血液提供機構履行義務的要求：一方面，若行為人不能證明沒有過錯，其將承擔侵權責任，同樣可以達到督促醫方、血液提供機構降低輸血風險的目的；另一方面，患者因信息不對稱而產生的舉證困境，轉由醫療機構、血液提供機構承擔，同樣可以保護患者利益。

第三，以過錯標準替代“不合格”標準，避免關于“不合格”、血液產品屬性等的爭議。判定過錯的標準具體包括：一是符合國家標準和行業標準；二是盡到合理的注意義務；三是盡到專家的高度注意義務，如嚴格管理、運用先進技術等。因不適用產品責任，這樣就避免了關于“不合格”、血液產品屬性以及醫療機構、血液提供機構的生產者、銷售者地位等的爭議。

第四，因血液固有的風險產生的損害應適用過錯責任原則。如前所述，血液固有的風險并非來源于行為人的行為，行為人也不可能絕對控制，將這種風險歸責于醫療機構、血液提供機構有失公平正義，難以使從業人員信服，故應允許醫療機構、血液提供機構通過證明其無過錯而免責。

第五，關于舉證責任?？裳赜谩夺t療解釋》關于舉證責任緩和的規定，適當降低受害患者的證明標準，由高度蓋然性標準降低為蓋然性或者較大可能性標準，在受害患者證明達到這個標準的時候，視為其舉證責任已經完成，實行舉證責任轉換，由醫療機構承擔舉證責任，證明自己沒有過錯或者不存在因果關系，如果不能證明，即可認定侵權責任[10]。

第六，避免因適用產品責任規范而產生的關于免責、追償規定的沖突與缺憾。適用過錯推定原則，本質上要求行為人有過錯，無過錯是當然的抗辯事由，可適用《侵權責任法》第六十條主張抗辯。這樣可以避免醫療機構、血液提供機構難以適用產品免責條款主張免責的困境以及血液損害侵權責任免責條款缺失的弊端。又因過錯是判定行為人是否承擔責任的標準，最終責任由有過錯的行為人承擔，從而《侵權責任法》總則中關于責任分擔的一般條款皆可適用，可以避免關于追償權規定的缺憾。

3 完善血液損害侵權責任制度

綜上所述，現行侵權法律制度關于血液損害侵權責任的制度安排不盡合理，包括“不合格”的判定標準過于模糊，無過錯責任原則適用于血液損害侵權責任缺乏理論基礎，現行法律關于醫療機構、血液提供機構免責規定的缺失，以及關于追償標準矛盾、無法追償的缺憾。同時，為防止令醫療機構、血液提供機構承擔比生產者更嚴厲的責任，提出以下建言。

第一，取消《侵權責任法》第五十九條的規定，將藥品、醫療器械、消毒藥劑之產品責任由《侵權責任法》第五章和《產品責任法》調整，因藥品、醫療器械、消毒藥劑的產品屬性沒有爭議，故不必單獨列出。

第二，將血液損害侵權責任規定為《侵權責任法》第五十八條第二款，表述為：“患者因輸血造成損害的，推定醫療機構、血液提供機構有過錯，患者可以向醫療機構請求賠償，也可以向血液提供機構請求賠償。醫療機構或血液提供機構賠償后，有權向有過錯的醫療機構、血液提供機構追償。”