套路貸的犯罪數額認定

何 鑫 /文

一、問題的提出

【江濤等敲詐勒索案】行為人出借資金時，要求被害人簽訂雙倍甚至更高的借款金額，并以保證金、材料費、上門費、手續費、中介費等名義扣減部分借款本金，并制定了苛刻的逾期、違約條件。在被害人沒有按要求還款后，由催收員上門按照借條的“條面金額”索取高額債權，并采取言語威脅、堵鎖眼、噴漆等脅迫、滋擾方式逼迫被害人及家屬籌款還錢。

本案的爭議焦點之一，是犯罪數額應否扣除合法利息。辯護人提出，犯罪數額應當扣除部分合法利息，而南京市秦淮區人民法院則認為，在“套路貸”案件中，除被害人實際收到的本金外，虛高債務以及以利息、違約金、保證金、中介費、服務費等各種名目扣除或收取的額外費用均應認定為犯罪數額。［1］

上述法院的意見，代表了當下司法機關的主流觀點，2017 年10 月上海市發布的《關于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》、2018 年3 月浙江省發布的《關于辦理“套路貸”刑事案件的指導意見》均作出了與上述法院意見相似的規定。2019年2月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《套路貸意見》，在犯罪數額的認定上于第6 條作出了與上述地方指導意見類似的規定。該條第1 款規定：在認定“套路貸”犯罪數額時，應當與民間借貸相區別，從整體上予以否定性評價，“虛高債務”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務費”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財物，均應計入犯罪數額。第2 款規定：犯罪嫌疑人、被告人實際給付被害人的本金數額，不計入犯罪數額。為貫徹落實《套路貸意見》，江蘇省和浙江省分別于2019 年6 月、7 月發布了《關于建立健全嚴厲打擊“套路貸”溝通協調機制的意見》（以下簡稱《江蘇省意見》）、《關于辦理“套路貸”相關刑事案件若干問題的紀要》（以下簡稱《浙江省紀要》），在犯罪數額認定問題上對上述內容進行了重申或細化。

根據上述中央和地方套路貸案件處理意見，司法實踐中法院在適用《套路貸意見》第6 條時往往不具體考察借貸雙方在簽訂、履行借貸合同過程中對所涉資金的主觀態度、履約情況，一概將本金以外的虛高債務、利息、違約金等均計入犯罪數額。然而，這可能并不符合司法解釋原意，可能存在以下三個方面的問題。

第一，忽視了非法民間借貸行為與套路貸刑事犯罪行為的區分。行為構成犯罪，是認定犯罪數額的前提。套路貸是一系列違法犯罪行為的總稱，既包括違反民事法律、行政法律的行為，也包括違反刑事法律的行為。因此，正確區分套路貸案件的罪與非罪是認定犯罪數額的首要問題。但是，由于有的司法機關未能準確把握《套路貸意見》第6 條所明確規定的套路貸刑事案件“應當與民間借貸相區別，從整體上予以否定性評價”的精神，“一律”“予以否定性評價”。套路貸由于具有民間借貸的表象，且行為人主觀上都以獲取相關資金為目的，手段上也具有一定的欺詐、脅迫等性質，這導致其在民事違法行為與刑事犯罪行為之間往往較難區分。但是，司法機關不能因為“難區分”便“不區分”，而是應當仔細甄別民事違法部分與刑事犯罪部分，從而決定能否“從整體上予以否定性評價”。

第二，混淆了合法之債、自然之債、無效之債與犯罪數額的界限。根據2015 年最高人民法院發布的 《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》），當事人約定的利息與違約金分為三種情形：一是合法之債（年利率≤24%），二是自然之債（24%〈年利率≤36%），三是無效之債（年利率〉36%）。貸款人為了獲取高額利息與違約金，往往通過“材料費”“上門費”“手續費”“中介費”“保證金”等變相提高利息與違約金，通過虛假訴訟的手段獲取自然之債與無效之債。但是，應當注意，即使行為人實施了虛假訴訟訴訟行為，也應當對合法利息予以扣除，因為該部分資金本來就是受法律所保護的。

第三，忽視了借款人意思自治與借貸目的實現與否的考察。在借貸雙方簽訂、履行合同過程中，如果不考察借貸合同是否基于“意思自治”、借貸需求是否基本得到滿足、借貸目的是否基本實現等情況，則有“套路貸”認定擴大化的傾向。盡管行為人在簽訂合同過程中存在不當的“套路”，例如虛增借貸金額、設置過高的利息與違約金，但是只要借貸合同是基于借貸雙方的意思自治，且沒有侵害到國家、社會和其他人的利益，便沒有法益受到侵害。這時，刑法就不應當強行介入民事領域。同時，如果借款人的借款需求得以滿足、借貸目的得以實現，司法機關仍然因為存在“套路”而否定民間借貸部分，這也不符合確實存在民間借貸關系的事實。

二、不規范民事套路與犯罪套路的區分

根據《套路貸意見》第1 條和第2 條，屬于刑事犯罪的套路貸具有兩個特征：一是具有非法占有目的；二是使用套路形成虛假債權債務關系。套路貸核心內涵可以概括為以非法占有目的通過各種方式形成虛假債權債務關系。在不規范的民間借貸中行為人往往也表現出一定的占有他人財物的目的，在主觀上具有與刑事犯罪的非法占有目的的相似性。因此，非法占有目的的認定與客觀上使用的套路具有較為密切的關聯性。不規范民間借貸雖然也存在一定的欺詐、脅迫等套路，但是該套路難以肯定行為人具有非法占有目的，其在性質上屬于民事欺詐或者可撤銷的合同等。但是，《套路貸意見》對非法占有目的及作為其表現的套路的范圍并未予以明確，其使用的“等方式”“包括但不限于”等詞語使司法機關難以準確把握套路的本質和范圍。因此，為實現準確定罪、恰當量刑，亟待厘清。

（一）套路的解構及類型化

根據《合同法》的相關規定，借貸合同大致可以劃分為三個階段：一是合同訂立階段，二是合同履行階段，三是違約責任階段。同時根據《合同法》，借貸合同中所涉資金包括本金、利息（逾期利息）和違約金三部分。因此，套路貸中的套路的設置圍繞三個階段針對本金、利息與違約金展開，通常從五處著手，如下圖。

據此，大致可以將套路分為以下幾種類型。

第一，針對合同簽訂的自愿性設置套路。貸款人往往以發布低息、無需抵押和征信等信息誘騙借款人前來借款，［2］當借款人前來借款時，貸款人采取暴力、脅迫或者乘人之危等手段，［3］在影響借款人意思表示的真實性的情形下與借款人簽訂借貸合同。

第二，針對借貸關系的真實性設置套路。此種情形下，貸款人的目的不在于賺取利息，而是憑借形成的虛假借貸關系向借款人索取虛假債務，或者占有抵押物。具體的手段表現為，在與借款人簽訂借貸合同后以各種名義不給付本金或給付極少的本金，［4］或者在簽訂合同時同時以擔保為名簽訂抵押物買賣合同和全權委托書，并非法占有、出賣抵押物。［5］

第三，針對合同內容設置套路。包括幾種情形。一是虛構或者隱瞞合同內容。例如，使借款人在不清楚合同條款的情形下簽訂合同。［6］二是，針對本金設置套路。在該類型套路中，貸款人的目的是非法占有已給付的本金。手段表現為，通過安裝費、家訪費、辛苦費、行規等各種名義扣除本金，［7］或者其本來就具有惡意制造或肆意認定違約的意圖，在與借款人簽訂虛高債權債務合同并制造已經給付虛高資金的銀行流水后，將虛高部分資金要回，并惡意制造或肆意認定違約讓借款人按照虛高合同部分還款。［8］三是變相提高借貸利率。該類型套路中，貸款人的目的是賺取高額利息。具體的手段是變相提高借貸利率，包括虛增借貸數額或者扣除各種名目的費用以減少本金給付。根據《民間借貸規定》第26 條，年利率超過24%不足36%的利息屬于自然之債；超過年利率36%的利息，屬于無效之債。為達到收取高額利息的目的，行為人通過各種方式使借貸合同在形式上滿足法律規定，繼而使之能夠得到民事法律保護。四是變相提高違約金。根據《民間借貸規定》第30 條，逾期利率、違約金以及其他費用總計不得超過年利率24%，超過24%不足36%的部分屬于自然之債，超過36%的部分屬于無效之債。貸款人未獲取高額違約金往往通過虛增借款金額等方式，使高額違約金能夠得到民事法律保護。五是設置不合理的合同條款。如設置嚴格的違約條件和極高的利息或者違約金。

（二）犯罪套路的本質及類型

在上述套路中，并非所有的套路都能夠表明行為人具有非法占有目的，也并非所有套路都具有構成要件符合性，繼而涉嫌套路貸犯罪，有些僅屬于不規范的民間借貸行為。為確保合同當事人權利義務的公平與公正，法律對當事人行使意思自治進行了多方面的限制，但是在實際的借貸過程中，貸款人往往仍存在不規范的行為。例如《合同法》第54 條規定的以欺詐、脅迫、乘人之危方式訂立的合同或者訂立顯失公平的合同，這些行為在客觀上與刑法規定的詐騙罪、強迫交易罪等犯罪的構成要件行為具有相似性。但是當欺詐、脅迫程度未達到刑法分則犯罪構成要件所要求的程度時，作為可撤銷合同處理即可，即使行為人意欲獲取一定的財物，也不能認定為刑事犯罪。

《套路貸意見》第2 條在第1 條有關套路貸定義的基礎上，對套路貸與民間借貸行為進行了區分。其主要從兩個方面進行認定：一是貸款人的主觀目的，是“為了到期按照協議約定的內容收回本金并獲取利息”，還是為了“非法占有他人財物”；二是是否使用套路。對于不具有非法占有目的，也未使用套路形成虛假債權債務的，不應視為套路貸。根據《套路貸意見》第1 條，除了形成虛假債權債務的套路，還存在“假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’‘抵押’‘擔保’等相關協議”。涉嫌犯罪的貸款人在主觀上必須具有非法占有目的，但是《套路貸意見》對非法占有目的的規定并不明確，民間借貸中涉及財產的部分包括本金、利息以及違約金三個部分，行為人意欲占有哪些范圍內的資金屬于非法占有，認定標準是什么？是否只要相關行為不符合法律法規就能被認定為套路？

筆者認為，民間借貸屬于市場經濟的組成部分，其遵循自由競爭的市場機制，在法律上表現為合同當事方的有限的意思自治以及自愿原則。套路貸應當從廣義上進行理解，只要貸款人的行為不符合相關法律規定，且妨礙了借款人意思自治的實現，都可認定為套路貸，與是否構成犯罪無關。因為，是否構成犯罪，還需要從刑法分則規定的犯罪構成上進行考察。但是，對于借款人同意等沒有違背意愿的行為或者雖然違背但僅屬于民事欺詐或者輕微脅迫的行為，不能認定為套路貸，［9］而僅應當作為不規范的民事借貸行為來處理。理由是，根據2000 年最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》，為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，定非法拘禁罪。這表明，我國司法實踐中是根據有無事實上的債權債務關系為依據認定非法占有目的。因此，套路貸包含了民事不法的套路貸和刑事不法的套路貸。套路貸對相關利益的獲取違背了市場的獲利機制，表現為兩種情形：一是借貸合同的簽訂違背了借款人的意志，二是相關債權債務關系是虛假的（事實上未曾發生的）。因此，對于《套路貸意見》第1 條有關“誘使或迫使被害人簽訂協議”與“形成虛假債權債務”應當是或然關系。可以分為以下三種類型：

第一，強迫交易型。對于迫使借款人簽訂協議的情形，即使相關協議符合法律規定，也違背了民事合同訂立的自愿原則，當脅迫行為足以使交易相對方產生恐懼心理且足以抑制其反抗而不得已進行交易時，應當認定為強迫交易罪。［10］尚未達到該程度的只能認定為可撤銷的合同，以民事手段來處理。

第二，借貸幌子型。以該借貸合同為幌子，誘使借款人簽訂房屋、汽車等抵押、買賣協議，并非法占有抵押、擔保物。此種情形，應當認定為詐騙罪。

第三，形成虛假債權債務型。針對本金、利息和違約金，借款人往往采取少支付本金、簽訂虛高借貸金額等變相提高利息、違約金以及肆意制造、認定違約等形式形成虛假債權債務。形成虛假債權債務的實質是設定債權，對于設定債權的行為，無論行為人采取的是欺騙還是脅迫手段，都不能單獨被評價為犯罪，因為其“與消滅債務最大的區別就是這種債權設定并不能直接導致占有財產的狀態的出現”。［11］因此，對于行為人性質，應當根據索債行為進行評價。例如，根據2014 年最高人民檢察院《關于強迫借貸行為適用法律問題的批復》，行為人以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物，應當認定為搶劫罪或者敲詐勒索罪。但是，如果行為人設定虛假債權的行為，是為了便于通過訴訟手段獲取非法利益，則認定為虛假訴訟罪。

三、犯罪數額的具體認定

在認定行為構成犯罪的基礎上，才能將犯罪行為意圖非法占有的相關資金計入犯罪數額。但是，應當注意，并非一旦行為構成犯罪，行為人意圖占有的資金便都應當計入犯罪數額。對于存在事實上的借貸關系的，屬于該民間借貸部分的合法的利息與違約金應當予以扣除。對此，應當準確把握套路貸“形成虛假債權債務”的本質，以及恰當理解《套路貸意見》第6 條第1 款的規定：在認定“套路貸”犯罪數額時，應當與民間借貸相區別，從整體上予以否定性評價，“虛高債務”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務費”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財物，均應計入犯罪數額。

（一）犯罪數額的范圍

總的來說，侵犯財產罪的構成要件結果是使被害人遭受財產損失，［12］財產損失及其多寡，反映了他人財產法益是否受到侵害以及侵害的程度。財產損失反映在行為人的非法占有目的中，表現為行為人意欲使他人遭受財產損失的數額。因此，套路貸案件總體上應當以行為人意欲使被害人遭受的財產損失作為認定數額的依據，實際給付給被害人的本金數額，應當予以扣除。《套路貸意見》第6 條第2 款，明確將本金數額予以扣除。這在其他司法解釋中也有所體現，如2001 年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定，“在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額。但應當將案發前已歸還的數額扣除。”

根據本文第二部分，套路貸分為三種類型。強迫交易型套路貸侵犯的是經濟活動中交易的自愿性，借貸幌子型套路貸是不以借貸為目的而是意圖非法占有抵押物等財產，其犯罪數額問題較為明確。值得討論的是形成虛假債權債務型套路貸的犯罪數額認定，在此種套路貸中，民間借貸與套路貸交錯，界限較難區分，所涉資金的性質較難界定。筆者認為，對于形成虛假債權債務型套路貸的犯罪數額，應當緊密結合行為人的侵財手段進行認定。形成虛假債權債務型套路貸的行為人非法獲取他人財物的手段，是形成虛假債權債務后的索取財物行為。由于形成虛假債權債務的本質是設定債權，不能單獨評價為犯罪，因此，只能根據后續作為索債手段的行為認定犯罪數額。主要分為以下幾種情形。

第一，對于違反借款人意志的或者不符合法律規定的虛假債權、利息、違約金、中介費等費用一般均應計入犯罪數額。形成虛假債權債務型套路貸的行為人意圖非法占有的即為其虛增的借貸金額，其形成虛假債權的手段為簽訂借貸協議后，違反被害人意志通過各種形式扣除的各種手續費、安裝費、行規費、中介費、辛苦費等，或者通過各種名義虛增借貸金額。其一，對于行為人借款人同意的虛增的自然之債和無效之債，一般不能認定為行為人具有非法占有目的，因為該協議并未違反借款人的意思自治，當其并未侵害到國家、公共或者他人利益時，刑事法律不宜過度介入市民領域。索債手段構成犯罪的，應當按照非法拘禁罪、故意傷害罪等犯罪處理。其二，行為人自始具有以虛假訴訟手段占有虛高債務的，對于借款人同意的虛增自然之債和無效之債，應當計入犯罪數額。因為，該部分資金按照民事法律不能得到國家的強制性保護，通過虛假的借貸合同通過民事訴訟行為獲取此部分資金，侵犯了司法秩序。其三，以各種名義扣除的手續費、安裝費等的本質是減少給付貸款本金，從而變相增加虛假債務數額，按照上述規則處理。

第二，在索取虛假債務過程中與被害人協商減少的資金，應當從犯罪數額中予以扣除。一般來說，行為人在索債階段意圖非法占有的金額可以認定為犯罪數額。但是，從作為被害人財產法益受到侵害表現的財產損失的角度來看，行為人在索債過程中與被害人協商減少的資金是行為人能夠實際獲取的數額，也是被害人財產損失的數額，因而應當予以扣除。

（二）“從整體上予以否定性評價”的理解與判斷

《套路貸意見》第6 條第1 款規定的“應當與民間借貸相區別，從整體上予以否定性評價”，并不是全盤否定套路貸中存在民間借貸部分，而是指司法機關應當在從整體上分析前階段行為與后階段行為之間的關系、借貸關系是否真實存在、貸款人是否基本實現借貸目的的基礎上，合理評價、區分民間借貸部分與套路貸部分。借款人進行民間借貸的目的是為了獲取資金以進行其他活動，借貸目的的考察在套路貸相關犯罪的犯罪數額認定中具有重要作用。因為，套路貸是假借民間借貸的名義侵犯他人的財產法益，而相關法益是否受到侵犯，則體現在借貸目的是否實現上。如果借款人實現了借貸目的，說明相關法益并未受到實質侵害，存在民間借貸的事實關系；如果借貸目的未能實現，則說明不存在事實上的民間借貸關系。因此，借貸目的的實現與否是判斷有無事實上借貸關系的重要依據，應當緊密結合借貸目的的實現與否來理解第6條第1 款。

第一，對于雖然具有非法占有目的，但是履行了合同主要部分、具有事實上的借貸關系的情形，應當從整體上肯定合同的民間借貸性質，但也應當與套路貸部分相區分。在此種情形下，借貸目的基本得到了滿足，所受到侵害的法益范圍較小。但是由于仍然存在形成虛假債權債務的部分存在，侵害到了借款人的相關法益，在該部分行為構成犯罪時，應當予以定罪處罰。因而，對于該部分不存在合法依據的資金應當計入犯罪數額。

第二，對于根本不具有借貸目的、基本未履行合同的行為，應當整體上否定存在民間借貸，因為，此種情形下的行為人簽訂借貸合同或者給付少量本金的目的是為了形成虛假債權債務進而非法獲取財物，且并未發生事實上的債權債務關系，借款人的借貸目的也未曾實現。對于未發生借貸事實關系的，當然應當從整體上否定借貸行為的合法性，相關的虛假債務、利息、違約金沒有存在的合法依據，因而應當計入犯罪數額。

第三，對于整體上予以否定性評價的套路貸，也應當對民間借貸部分與構成犯罪的套路貸部分進行區分。行為人為形成虛假債權或者非法占有虛假債權，扣除各種名義的費用或者僅給付較少的本金，以至于合同僅履行了較少的部分。但是，只要借款人的借貸目的得到了部分的實現，那么便說明目的得到實現的該部分借貸關系是真實發生的，借款人的借款需求得到了部分滿足，在獲取了貸款資金后也實現了部分借貸目的，該部分借貸關系并沒有得到侵犯借款人的相關法益。因此，對于民間借貸部分的合理限度內的利息、違約金等，應當在犯罪數額中予以扣除。

四、結語

套路貸犯罪數額的正確認定，需要以合理把握套路貸的罪與非罪為前提，對于僅屬于不規范的民事套路所涉及的資金不應計入犯罪數額。在理解《套路貸意見》第6 條第1 款時，應當嚴格把握住套路貸的本質，根據非法占有資金的手段以及相關法益是否受到侵犯認定犯罪數額。對于整體上予以否定評價的套路貸，也應當區分民事不法與刑事不法部分，不應將發生了事實上借貸關系的部分的合理的利息、違約金計入犯罪數額。

注釋：

［1］詳見（2018）蘇0104 刑初756 號刑事判決書。

［2］詳見（2018）豫0421 刑初264 號刑事判決書。

［3］詳見（2019）蘇0505 刑初92 號刑事判決書。

［4］詳見（2018）蘇0104 刑初443 號刑事判決書。

［5］詳見（2017）滬0115 刑初4550 號刑事判決書。

［6］詳見（2019）粵0703 刑初70 號刑事判決書。

［7］詳見（2018）蘇0991 刑初117 號刑事判決書

［8］詳見（2018）蘇0505 刑初633 號刑事判決書。

［9］參見陶建平：《高利貸行為刑事規制層次論析》，《法學》2018 年第5 期。

［10］參見劉憲權：《經濟活動中以停止供貨相威脅行為性質之司法認定》，《政治與法律》2016 年第8 期。

［11］劉憲權：《刑法學名師講演錄（分論）》，上海人民出版社2016 年版，第644 頁。

［12］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016 年版，第938 頁。