論行為人對近親屬實施窩藏、包庇的刑事責任

【摘 要】 近親屬之間互相維護，是人性使然。但是，我國刑法中關于窩藏、包庇罪，并無任何特別規定。這確實使得司法機關在處理此類案件之時陷入法理與人性的兩難之中。對此，本文剖析我國現行刑法中窩藏、包庇罪的理論與實踐中出現的問題，結合我國的具體情況，并且借鑒德日的刑法立法及司法實踐，提出應該合理的將期待可能性理論融入至刑法規定及個案處理之中，從而恰當的解決對近親屬實施窩藏、包庇的行為人的刑事責任認定的理論及實踐難題。

【關鍵詞】 窩藏、包庇罪 近親屬 期待可能性 刑事責任

現行刑法第三百一十條第一款規定了窩藏、包庇罪。這類犯罪是極為常見的以司法活動作為法益侵害的犯罪。

但是，從我國現行刑法對窩藏、包庇罪的條文規定中，并沒有對近親屬之間窩藏、包庇這一情形進行特殊對待，首先從犯罪構成上看，窩藏、包庇罪的犯罪主體是一般主體，即任何人都可以觸犯該罪;其次，對于近親屬之間的窩藏、包庇，也沒有任何法定的從輕或者減輕處罰規定。[1]在立法沒有明確規定的情況下，司法機關在處理窩藏、包庇自己近親屬的案件時，往往會陷入一種“合情合理，卻苦于無法可依”的情況。這不可謂不是一個亟待解決的問題。

一、刑法對近親屬窩藏、包庇行為的規定所存在的問題

（一）對犯罪主體的規定違背倫理

刑法重視保障公民權利。刑法所要求的一切，均以達到保障人權為最終目的。當刑法規范有悖于人性的時候，就可以認為刑法違背了其基本原則。 這就是說，刑法應該具有人道性。

人道性要求刑法應當尊重人性，當任何一個人都難以放棄某些被法律禁止的行為之時，法律就該適當的反思和妥協。相反的，上述提到的現行窩藏、包庇罪的立法有忽視一般人的人性之嫌。

“大義滅親”之舉，對于維護法律秩序可能會起到積極作用，但是，依靠倫理的維系來保持社會穩定往往更為重要。親屬間的“大義滅親”行為對倫理的沖擊是巨大的，同時也會對以此來維系的社會秩序造成巨大沖擊。一方面，舉報者會被冠以“告密者”的“帽子”，其社會風評會受到很大不良影響;另一方面，如果當自己的親人都不可相信之時，可以想見犯罪人對這個社會的失望程度。此時往往會使這個犯罪人的社會危害性大大增加。

（二）不符合寬嚴相濟的刑事政策

我國現階段的基本刑事政策是寬嚴相濟的刑事政策。貫徹這一政策就是要通過打擊犯罪，和盡可能減少社會對抗，實現法律效果和社會效果的有機統一。

必須承認，良好的社會關系是人的生存之基。維護好每個人的緊密社會關系，也就能保證整個社會基礎的和諧穩定，才能更有利于維護社會秩序?，F行窩藏、包庇罪法律規定明顯將這種行為的打擊力度擴大化，乃至突破了從古至今普通民眾的心理底線。有時將難以服民眾之心，甚至是滋生不和諧因素，破壞社會穩定。刑法的規定過于嚴格，極易造成社會效果的缺失，使刑法的真正意義落空。正如德國法學家李斯特說，最好的社會政策就是最好的刑事政策。立法時必須將社會效果放在比較核心的位置，否則將會失去法律的本來意義。

（三）導致司法實踐中面臨“情法矛盾”的困境

以一起由黑龍江省慶安縣人民法院一審判決的窩藏案件為例，該案中，被告人苗某明知其子實施故意傷害行為，但是予以窩藏。之后該被告人被法院認定為窩藏、包庇罪，但由于被告人自愿認罪，態度良好，被害人家屬諒解，最終從輕判罰有期徒刑一年，緩刑兩年。①該案件比較典型的反映了司法機關在針對具有親密關系的人實行窩藏包庇行為時的判罰思路。事實上，法院往往會看出犯罪主體具有特殊性，依情理可以減輕刑責，但是由于于法無據，只能從其他方面如犯罪情節、犯罪動機等方面“做文章”，借此減輕被告人刑罰，從而大致達到罪刑相適應。

表面看來，此種判罰同樣減輕了被告人的刑責，且量刑還算相對合理，但是，刑事判罰必須慎之又慎，不僅僅應該滿足于量刑結果的合理，得出最終結論的分析過程和量刑依據也一定要合理。舉個例子，甲實施了犯罪行為，乙和甲僅僅見過一面，丙是甲的父親。兩個人在無意思聯絡的情況下同時窩藏、包庇甲。從社會一般人的角度來看，乙與丙的行為均遠不相同，人們顯然更能理解丙的行為，但是從法律明文規定來看，兩者是相同的。

綜上，可以看出，我國《刑法》有關窩藏、包庇罪的規定事實上有違人之本性，也難以起到維護社會秩序和穩定的作用。而且，通過理論上的問題反映到司法實踐當中，就不可避免的出現司法人員在處理之時難以抉擇的情況。

二、分析方向--期待可能性理論

為了更好的面對上述對近親屬之間進行窩藏、包庇進行罪責認定所面臨的困境，如何通過適當引入期待可能性這一刑法理論來解決這一問題可以成為我們思考和分析的方向。

（一）期待可能性理論的起源

期待可能性，是指在特定情況下可以期待行為人進行合法行為。如果行為人在行為時只能實施違法行為，而不能期待其實施合法行為，這就是阻卻責任的事由，即為在此種情形下，可以減輕甚至免除行為人的刑事責任。

期待可能性理論是法學學者提出的關于行為責任的理論。霍布斯最早提出了相關思想?；舨妓拐J為“任何法律都不能約束一個人放棄自我保全”。[2]這種思想中就已經存在了相關理論的旨趣。

著名德國法學家弗蘭克在其《論責任概念的構造》提出了一種觀點，即責任不只是“故意、過失等單純的主觀心理狀態，而是在此基礎上的客觀附隨情況可否期待行為人實施合法行為的一種規范判斷”。隨后，大量學者如戈登、施密特等人對該理論進行發展，最終實現了從以故意、過失為核心內容的心理責任論向以期待可能性為核心內容的規范責任論的轉變。即，期待可能性理論的出現“是心理責任論向規范責任論嬗變的重要標志?！盵3]有學者甚至認為，在我國就完全可以借助期待可能性理論來判斷行為人是否存在主觀罪過。[4]

（二）適用期待可能性理論的合理之處

日本學者大冢仁教授認為，期待可能性“正是想對在強有力的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”[5]期待可能性的合理性主要體現在符合人道主義理念、符合刑事責任目的等方面。而這恰恰是現行窩藏、包庇罪立法中所缺乏的。

首先，期待可能性的合理之處在于其符合人性的要求。刑法不能僅僅作為冷冰冰的“刑具”，去一味的對人進行打壓和懲罰。相反，維護人性才是刑法的真正價值所在。遵從人性是刑法的基本要求。在制定刑法和適用刑法的每一個環節都應該體現出對人性的關懷。法律應尊重人性，不應強人所難。由此而論，期待可能性正是想通過保護相對弱勢的普通民眾的人性來表達刑法維護人民利益的價值追求。

其次，期待可能性理論的引入契合我國的刑事責任目的。我國刑法以預防犯罪為根本目的，強調特殊預防和一般預防的統一。[6]在存有期待可能性的前提下，追究其刑事責任、處以刑罰才能使犯罪人在刑罰作用下認識到自己行為的反社會性， 也可以能使普通人感到刑罰的正義性，從而起到刑法的教育作用。相反，不包含期待可能性思想的判決，即使是嚴格依法判決，也不能使人們真正信服，不能實現刑罰的預防和教育目的。

此外，從法的歷史繼承的角度出發，期待可能性理論的精神內核在我國古代的法律思想中已經有所體現。在中國古代法制史中，存在著一種“親屬容隱制度”。該制度是指一定范圍內的親屬可以相互隱匿犯罪，享有除重罪外可以不舉報、不告發、不主動證明親人有罪的權利。 [7]不可否認的是，這兩者在針對親屬間窩藏、包庇行為時，在思想基礎上是非常相似的。

責任是對自由意志的評價，責難建立在個人的“他行為可能性”基礎上。[8]而目前，我們所表達的意志均為“有限的自由意志”。作為一名普通人，在表達意志之時，均必然要受到各種強制而難以表達出絕對發自本心的意思表示。這其中既包括物理的強制，也包括精神的強制。[9]具體到窩藏、包庇罪中，大量的案例表明，大多數人在此情況下會對犯罪人施以援手。期待可能性理論認為在這種情況下應當減輕或免除行為人的責任，原因就是，該種窩藏、包庇的行為因被認為是當時狀態下的行為人所做出的別無選擇的行為。在如不施以援助就將導致親人遭受懲罰的緊急情況下，即使行為人本意并不想讓自己也牽扯其中，但保護親人這一人類最樸素最真實的人性往往顯得更具力量。相反，“大義滅親”的做法才更可能被人們所摒棄。在遵從人性和被迫擾亂司法秩序的兩難中，選擇保護親人也屬無奈之舉。

三、引入期待可能性面臨的困境

（一）傳統犯罪構成理論體系難以容納期待可能性的出罪功能

期待可能性理論現在被很多學者進行運用，用來解決很多目前難以解決的刑法問題。如陳興良教授提出：“期待可能性是我國刑法理論中的一個重要問題，它對于正確地對行為人進行刑事歸責具有重要意義?！盵10]但是作為與傳統刑法思維不同的期待可能性理論，想要為我國刑法主流理論體系完全接納并不十分容易。

雖然很多學者通過各種觀點闡述期待可能性與傳統的刑法理論可以做到兼容，比如有些學者認為我國傳統犯罪構成體系中規定的罪過心理體現著期待可能性思想，或者將期待可能性理論直接與傳統犯罪構成中的故意、過失并列作為主觀方面，抑或將注意力放在對于正當防衛、緊急避險的理論解釋上面。[7]不過這些觀點均有其克服不掉的弊端，難以解決傳統犯罪構成理論同期待可能性理論的符合問題。其原因是無論從刑事責任思想和犯罪構成等層面，兩種刑法理論存在很大的不同。

實際上，中國四要件的犯罪構成理論成為引進德國刑法教義學中期待可能性的最大障礙。[11]犯罪四要件構成理論遵從主客觀相統一的原理，并沒有將犯罪和責任分開討論，這樣往往不能區分行為和行為人的相互關系。期待可能性理論針對的是行為人刑事責任而非整個犯罪。這導致極難在在犯罪的四個要件中直接加入期待可能性理論。而且更重要的是，四要件的犯罪構成從建立的一開始就比較排斥由于“人”的原因而影響法定定罪量刑規則的理論。所以在目前的主流犯罪構成體系中，期待可能性理論難以進入犯罪構成之內。

（二）法律條文中缺乏期待可能性理論元素

我國 1979 年頒布的《刑法》與《蘇俄刑法典》極為相似。[12]首先，與理論相對應，在我國現行刑法立法之中，“犯罪”的概念與“刑事責任”的概念并沒有分開。比如我國的刑法立法將犯罪同刑事責任并列于犯罪一章之下 。這并不是“犯罪--刑事責任--刑罰”體系，而成為了“犯罪--刑罰”立法模式。在“犯罪--刑罰”的模式下，簡單說來，刑事責任就是犯罪。這之間缺乏了刑事責任論，導致期待可能性理論難以真正的融入我國窩藏、包庇罪相關的的刑事立法之中。

此外，在我國《刑法》中，包括總則及分則中具體罪名的規定中，并無關于期待可能性理論的直接滲透。雖然存在著不可抗力免責規定、關于防衛、避險過當減輕或者免除處罰的規定等。[13]但是，我國《刑法》并未將期待可能性事由作為法定的減責或免責事由。而且目前來看，在我國直接適用超法規的期待可能性作為減免刑事責任的理由于法無據，這也是我國尚未有運用期待可能性處理窩藏、包庇案件的法律根源。

四、德日刑法中的期待可能性理論、立法及啟示

在我國的法學理論不斷向前發展，法學理論越來越走向國際化的背景之下，我們應該對期待可能性這種外來的具有一定合理性的理論予以吸收和借鑒。探究德日刑法相關理論及中關于期待可能性在窩藏、包庇罪中的運用，對于本文的探討是必要的。

（一）德日刑法中的期待可能性理論概述

期待可能性理論一直以來都是德日刑法理論中一個重要的組成部分。倘若采取作為通說的規范責任論而非功能責任論，期待可能性理論就仍有重要地位。事實上，在德國，大量學者肯定了期待可能性的重要地位與作用。另一方面，功能責任論在日本沒有得到普遍認同，所以，期待可能性理論在日本仍然處于極為重要的地位。[14]

（二）德日刑法的相關立法

目前德日刑法中對于期待可能性的適用更多的是將其規范化，法條化，而不是將其作為超法規的責任阻卻事由來對待。

1、德國刑法典的相關規定

德國刑法典越來越多的在立法中依據期待可能性理論來明確限制在具體犯罪中犯罪人的刑事責任。不再把期待可能性作為超法規的免責事由運用，而是將其作為法定的責任阻卻事由的理論根據。[15]這使該理論更加明確可操作。

關于窩藏、包庇相關犯罪，德國刑法典第139條第3款規定，如果為防止親屬犯罪做出了努力，即使事后不告發的，也不予處罰。再如，德國刑法第258條規定，為了自己或者為了自己的親屬所實施的妨害刑事司法的行為，不受處罰。[16]這些規定都是基于行為人期待可能性缺乏，因而在立法中明確規定這一點。

2、日本刑法典的相關規定

在日本，通說認為無期待可能性是超法規的阻卻責任事由。[17]然而，在日本最高裁判所的判例中，尚未有直接適用期待可能性理論而宣告被告人無罪的判例。所以說，在刑法將期待可能性理論盡可能的法定化后，上述兩種觀點在結論上是趨近于相同的。

關于窩藏、包庇罪，日本刑法典將親屬間的窩藏包庇行為作為例外，規定對近親屬實施了窩藏、包庇行為人可以免除處罰。即，日本刑法典第105條規定，為了親屬利益而隱藏匿犯人、毀滅證據的，可以免除刑罰。[18]這就是將窩藏。包庇罪中包含的可能適用期待可能性的情況類型化于刑法典之中。

通過對德日相關理論及立法的了解，可以看出，德日刑法中對窩藏、包庇罪均有例外規定。但是，也應該看到，德日刑法主要將該理論法定于具體法條當中，而減少超法規的適用情況。

五、可能的解決路徑

當前，值得探討的是以何種方式來合理引入這一理論來指導立法及司法實踐的問題。因為期待可能性不能作為“免死金牌”、“萬能神藥”，而無限制地濫用，而是應當非常審慎，否則將有濫用司法裁量之嫌。所以，找到這種“限度”，并反映到立法及司法實踐中，才可以真正將這一理論真正的實用化。

（一）對刑法理論體系進行適當改革

在現有刑法理論體系下，我國也并不是完全無法引入期待可能性理論，但是其途徑應該著眼于對傳統的犯罪構成體系進行一定修改。

從我國刑法學理論的發展來看，例如，張明楷教授主張的區分違法要件和責任要件的結果無價值犯罪構成體系，期待可能性也包含其中。[19]這不失為是對我國犯罪構成理論的一種積極的變化。

對我國目前的犯罪構成理論進行改革，是可以進行嘗試的。大致思路可以是：對四要件犯罪構成體系的各個要件分別根據違法要件范圍和責任要件范圍進行分類。比如，犯罪客觀要件對應違法性;犯罪主體要件中的責任年齡、責任能力和罪過等，屬責任范疇。對犯罪的評價就可以貫徹階層性理論，并將期待可能性相關問題置于有責性中加以討論。由此，才能將期待可能性理論的引入創造空間。（二）在相關立法中有限度的引入期待可能性元素

在通過對刑法的解釋論難以對此有一個合理解決的情況下，通過立法的修改是填補漏洞最為有效的方式，并可以直接的指導相關的司法實踐。

如果要是通過立法的話，應著重從“窩藏、包庇罪”這個罪名的法條下手。具體來說，可以在窩藏、包庇罪的犯罪主體中增加對與被窩藏、包庇者有一定親屬關系的人的從寬規定，作為刑法第310條第二款。例如，可以嘗試增加關于近親屬為使犯罪的人免受刑罰處罰而為窩藏、包庇行為，可以從輕或者減輕處罰的規定。但是這樣一來，必須要對“近親屬”的含義進行一定的限定。

但是，值得注意的是，實際生活中，雖然近親屬之間確實絕大多數都有極為緊密、無法割舍的關系，但是仍然存在著近親屬間情感淡漠的情況。如何在立法中體現這一點，會給相關法條的修改帶來了極大的困難。

（三）將期待可能性理論運用到具體案件量刑的自由裁量中

目前，如酌定量刑情節中的犯罪動機，實際上就為法官運用期待可能性進行說理提供了窗口。不過，犯罪動機是實施犯罪行為的內心動因，是完全屬于主觀心理事實的范疇，而期待可能性才是對心理成因和意志建構的規范評價。兩者并不能完全混為一談。[20]故不應通過犯罪動機的評價完全取代期待可能性的作用。

隨著我國的法治進程不斷前行，案件判決的釋理合理性越來越受重視。雖然對案件的判決應該嚴格按照法律規定，但在對案件分析的過程中及量刑中，由于我國對于犯罪采取了相對確定的法定刑，法官擁有一定自由裁量的空間。司法工作人員可以在自由裁量中考慮期待可能性大小，追求最合理的結果。超法規的期待可能性的運用是存在一定空間的，期待可能性理論運用于相關的司法實務也是具有可行性的。最高法院應該發布若干相關的指導性案例，而律師、法官也應對該理論進行學習和掌握。從長遠上看，該理論的運用必然會使相關個案得到更合理的判決，使法院的判決更具有權威性和公信力。當然，理論和立法的變化才是推動期待可能性理論在關于窩藏、包庇罪的司法實踐中運用的最根本和最主要的動力。

【注 釋】

① （2016）黑1224刑初字第13號判決

② （2014）粵高法刑四終字第275號刑事判決

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作者簡介：王宇航（1995—），男，滿族，遼寧開原人，中央財經大學法學院 碩士研究生，研究方向：競爭法方向。