上市公司高管披露邊界在哪里

文 《法人》記者 趙青

繼格力電器董事長董明珠被罰之后，美的集團(tuán)董事長方洪波也沒能逃過被監(jiān)管單位警告的命運(yùn)。

2月18日晚間，深交所對美的集團(tuán)下發(fā)關(guān)注函稱，公司董事長兼總裁方洪波于1月12日在中國制造論壇上發(fā)表了“2018年預(yù)計(jì)稅前利潤超過260億元”等業(yè)績的言論，早于公司于1月14日對外披露業(yè)績預(yù)告公告的時(shí)間，深交所對此表示關(guān)注。與此同時(shí)，廣東監(jiān)管局決定對方洪波采取出具警示函的措施。

方洪波遭到監(jiān)管批評，與格力電器獨(dú)董劉姝威的“舉報(bào)”不無關(guān)系。

在上市公司沒有披露業(yè)績預(yù)告的背景下，格力電器董事長董明珠在1月16日召開的股東大會(huì)上提前進(jìn)行了披露，收到了廣東證監(jiān)局的處罰。

但同樣，提前在公開場合披露公司核心運(yùn)營數(shù)據(jù)的美的集團(tuán)董事長方洪波，卻沒有遭罰。2月11日格力獨(dú)董劉姝威發(fā)長文炮轟監(jiān)管部門對待董明珠與方洪波的“厚此薄彼”，她認(rèn)為監(jiān)管部門存在選擇性執(zhí)法的嫌疑。

隨后，美的集團(tuán)被“拉下水”，收到了“姍姍來遲”的監(jiān)管函。

劉姝威

劉姝威嗆聲廣東證監(jiān)會(huì)

在1月16日格力2019年第一次臨時(shí)股東大會(huì)上，董明珠表示：“2018年，我們預(yù)計(jì)要實(shí)現(xiàn)2000億的營收。我擔(dān)任兩屆，實(shí)現(xiàn)銷售收入9209.8億元。此后有股東問到2018年實(shí)現(xiàn)多少凈利潤，董明珠表示：2018年格力電器稅后凈利潤260億以上。

正是這一提前半天泄露業(yè)績數(shù)據(jù)的行為，引來了業(yè)界和監(jiān)管部門的關(guān)注。

格力電器就是否涉嫌信息披露違規(guī)的質(zhì)疑做出迅速回應(yīng)，稱在董明珠透露公司2018年業(yè)績消息的時(shí)候，股市已經(jīng)休市，所以不構(gòu)成信披違規(guī)。格力電器亦在當(dāng)晚迅速披露業(yè)績預(yù)告，預(yù)計(jì)2018年公司實(shí)現(xiàn)營收2000億 2010億元，實(shí)現(xiàn)凈利潤 260億 270億元。

但很快，董明珠被廣東證監(jiān)局出具了警示函，認(rèn)為其違反了《上市公司信息披露管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。

緊接著，格力電器獨(dú)立董事劉姝威挺身而出，微博發(fā)文“舉報(bào)”美的集團(tuán)董事長方洪波也曾在公開場合提前披露2018年業(yè)績。

“但廣東證監(jiān)局卻未給警示函，那么廣東證監(jiān)局是否選擇性執(zhí)法？”劉姝威作出如此質(zhì)疑。

她認(rèn)為，關(guān)于警示函，有兩個(gè)原則問題必須有明確答案：第一，公司董事高管是否有義務(wù)向股東大會(huì)報(bào)告業(yè)績預(yù)期？第二，違反《上市公司信息披露管理辦法》第六條和第四十五條的是向股東大會(huì)上報(bào)告公司業(yè)績預(yù)期的董事高管，還是擅自向媒體發(fā)布股東大會(huì)內(nèi)容的股東？證監(jiān)局應(yīng)該處罰誰？

劉姝威說：“實(shí)施注冊制是我國證券市場發(fā)展的里程碑。注冊制順利實(shí)施的基礎(chǔ)是嚴(yán)格監(jiān)管證券市場，嚴(yán)格執(zhí)法。希望廣東證監(jiān)局發(fā)布［2019］6號(hào)《警示函》涉及兩個(gè)原則問題的正確答案能夠讓證券市場感受到監(jiān)管部門的監(jiān)管力度和震懾力。”

而深交所對美的集團(tuán)正式下發(fā)關(guān)注函，也算是對劉姝威的質(zhì)疑做了回應(yīng)。

股東大會(huì)的性質(zhì)爭議

股東大會(huì)究竟是公司內(nèi)部會(huì)議還是對外公開的會(huì)議？

北京威諾律師事務(wù)所律師主任、合伙人楊兆全在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，上市公司的股東大會(huì)是一個(gè)公開的場合。因?yàn)樯鲜泄臼枪姽荆蓶|人數(shù)成千上萬。每個(gè)股東都有權(quán)利參加股東會(huì)。

北京東衛(wèi)律師事務(wù)所執(zhí)行主任張世國亦發(fā)表觀點(diǎn)稱，《公司法》第九十八條明確規(guī)定，股份有限公司股東大會(huì)由全體股東組成。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。

對于非上市公司而言，股東大會(huì)系公司股東的內(nèi)部會(huì)議，對公司的重大事項(xiàng)做出決議；對于上市公司而言，由于上市公司屬于公眾公司，證監(jiān)會(huì)針對股東大會(huì)的召集、召開、決議等事項(xiàng)制定了專門的《上市公司股東大會(huì)規(guī)則（2016年修訂）》，用以專項(xiàng)規(guī)制上市公司的股東大會(huì)。從這個(gè)意義上講，雖然股東大會(huì)屬于上市公司的股東內(nèi)部的會(huì)議，但由于具有的公眾性，致使其不同于非上市公司的股東大會(huì)。

而在著名財(cái)經(jīng)金融評論家余豐慧看來，董明珠在股東大會(huì)上給股東講公司發(fā)展與業(yè)績，這類會(huì)議離不開數(shù)據(jù)。按理說，股東與與會(huì)人員應(yīng)該保密。但如果是公開面對社會(huì)與媒體，那就是明知故犯了。

余豐慧具體解釋說，首先，股東大會(huì)是公司真正的所有權(quán)人（包括法人）參加的，公司的董、高是要向其定期或通過股東大會(huì)匯報(bào)公司經(jīng)營情況的，特別是公司營業(yè)收入、凈利潤等這些指標(biāo)數(shù)據(jù)。

“股東們把錢投資給你，你連個(gè)公司經(jīng)營情況都不告訴，都不敢預(yù)估一下，讓投資人心里有個(gè)數(shù)，真正的老板會(huì)愿意嗎？”余豐慧說。

其次，股東大會(huì)是公司的內(nèi)部會(huì)議，所有股東應(yīng)該有保密義務(wù)。

再次，股東大會(huì)與新聞發(fā)布會(huì)、記者會(huì)、業(yè)績公開披露會(huì)議區(qū)別在哪里？這個(gè)必須界定清楚。《上市公司信息披露管理辦法》第六條第二款、第四十五條第二款的規(guī)定核心在于不得優(yōu)先于指定媒體對外發(fā)布上市公司未披露信息，關(guān)鍵在“對外發(fā)布”四個(gè)字上。那么“股東大會(huì)”是對內(nèi)還是對外呢？如果是對內(nèi)披露，而不是對外發(fā)布，那么顯然不能對號(hào)入座，顯然存在解釋空間與明顯質(zhì)疑。

高管能否向股東大會(huì)披露業(yè)績

在證券市場的非交易時(shí)段，上市公司高管能否提前向股東披露業(yè)績、公司董事高管是否有義務(wù)向股東大會(huì)報(bào)告業(yè)績預(yù)期以及上市公司高管向股東大會(huì)報(bào)告業(yè)績在什么條件下匯報(bào)等敏感信息，這在法律界也存在一定爭議。

年度營業(yè)收入和凈利潤是公司經(jīng)營狀況的最重要指標(biāo)，是股東大會(huì)必須披露的內(nèi)容。《上市公司信息披露管理辦法》第六條第二款的規(guī)定要求先在指定媒體上報(bào)告，根據(jù)第四十五條規(guī)定，且必須以公司董事會(huì)名義公告。

楊兆全指出，上市公司信息披露必須按照嚴(yán)格的程序披露，以保證全體投資者可以平等接受到信息的權(quán)利。披露也必須在指定的媒體上披露。提前披露信息或者在其他場合披露信息，都是違規(guī)和違法行為，嚴(yán)重的會(huì)構(gòu)成內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息罪。

張世國表示，公司的業(yè)績預(yù)期信息屬于上市公司的重要信息，必須依據(jù)信息披露法律法規(guī)及部門規(guī)章進(jìn)行合法合規(guī)的披露；股東大會(huì)的召開均有明確的召集程序和表決議題，且需要提前公開和公告，涉及業(yè)績預(yù)期的更需要提前依法依規(guī)公告；從公司法規(guī)制的角度講，股份公司的董、監(jiān)、高等高管沒有向上市公司股東大會(huì)報(bào)告業(yè)績預(yù)期的義務(wù)，否則屬于信息披露違規(guī)。

從信息披露的時(shí)間上看，上市公司可以在交易時(shí)段進(jìn)行信息披露，也可以在經(jīng)交易所允許的非交易時(shí)段進(jìn)行信息披露。如上海證券交易所曾在2015年決定在現(xiàn)有的交易日盤后信息披露時(shí)段的基礎(chǔ)上，增加新的信息披露時(shí)段，此舉極大地便利了上市公司及時(shí)履行信息披露義務(wù)，提高了信息披露效率。

但對于信息披露的實(shí)施主體是否構(gòu)成違法，《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》均有明確的規(guī)定，并強(qiáng)調(diào)信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)信息披露法律、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，以及證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則等規(guī)定，真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平地披露信息。發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)為公司和全體股東的利益服務(wù)，誠實(shí)守信，忠實(shí)、勤勉地履行職責(zé)，獨(dú)立做出適當(dāng)判斷，保護(hù)投資者的合法權(quán)益。從上述角度考慮，上市公司高管不能提前向股東披露敏感信息。

值得注意的是，“上市公司的高管必須嚴(yán)格按照信息披露法律法規(guī)的規(guī)定履行信息披露義務(wù)，否則均構(gòu)成違法披露。但在上市公司已就業(yè)績進(jìn)行了合法合規(guī)披露的情況下，上市公司的高管可以向股東大會(huì)陳述并匯報(bào)相關(guān)的已公告的業(yè)績事實(shí)。”張世國強(qiáng)調(diào)。

據(jù)劉姝威在公開信中表示，深交所下發(fā)關(guān)注函的依據(jù)是《深交所股票上市規(guī)則》規(guī)定“公司董事高管在通過指定媒體公開信息披露前，無權(quán)在股東大會(huì)上報(bào)告公司業(yè)績預(yù)期”。劉姝威指出，這一規(guī)定違反了《公司法》第九十八條：“股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。”

不過在張世國看來，《公司法》作為上位法，應(yīng)予以嚴(yán)格遵守；證監(jiān)會(huì)的條例，系證監(jiān)會(huì)根據(jù)《公司法》《證券法》等上位法制定的，具有其制定的法律依據(jù)和合法授權(quán)，與上位法的立法精神和立法宗旨是一致的，所以證監(jiān)會(huì)條例的效力等同于其上位法的效力，均應(yīng)予以遵守。