公司法務的合同審查“七步法”

文 《法人》特約撰稿 陶光輝

合同是企業實現利益的載體。好的合同，幫助企業鎖定交易；差的合同，讓企業處于無形風險之中。對合同進行審查和修改，是法務的重要工作。合同審查不僅是合同的法律審查，更重要的是交易方式的梳理和交易風險的排查。

因此，以法律屬性為主導的合同審查，在競爭日益激烈的市場環境下，已不合時宜。法務必須走向以流程為主導的合同審查模式。由此，本文提出合同審查七步法。

了解合同的交易背景

合同審查的第一步便是要了解合同的交易背景。合同交易背景包括合同的簽約目的、合同一方在交易中的地位等重要信息。

簽約目的，是指要了解合同簽署的背后動機。大多數合同，從條款中就大概可以明白合同各方需要做什么，為什么這樣或那樣做。如買賣合同，買方是為了獲得貨物或服務，賣方是為了獲取金錢或對價。這個簽約目的，一般不會搞錯。但也有很多合同，表面是一種目的，實質上又是另一種目的。如股權轉讓合同，轉讓方出讓股權獲得現金，收購方支付現金獲得股權。這是大多數股權轉讓交易的目的。還有很多的股權轉讓交易，其商業目的并不是為了獲得股權，而是為了獲得土地使用權、經營牌照、營銷渠道等。這種內含的簽約目的，是無法直接看出來的。但這種目的會影響到合同的權利義務條款、合同的承諾與保證條款、合同的違約責任條款等。

合同一方在交易中的地位，是合同審查之前必須了解的。合同審查有時會陷入尷尬或僵局中，就是因為不了解合同方在合同中的地位，特別是弱勢的一方。處于弱勢一方的法務人員，看到合同中對方的條款表現很霸道、強勢，極力想扳回局面、針鋒相對。殊不知，交易的地位已決定了合同條款的走勢。一味追求公平、對等，只是一廂情愿。這個交易，要么不做，要么接受強勢方的條款。合同審查人員不能不顧這個事實。這種情況下，把精力放到那些可以保護弱勢方特定利益的條款上，也比去和強勢方空談對等要好。相反，如果是交易強勢那方，則合同審查人員盡量要將公司利益考慮到位，對于條款的保護力度、保護范圍要比一般的合同條款要深、要廣，否則枉占優勢地位。

調查合同主體的履約能力

簽合同的目的是為了履行合同，而履行又必須依賴于合同主體的履約能力和意愿。因此，在合同審查環節，就必須考慮合同未來的履約，否則即便合同表述得再好，也是一紙空文。故合同審查的第二步，是對合同主體的履約能力進行調查。

履約能力調查，先是對合同對方的主體資質情況以及過往交易記錄、過往不良記錄進行調查。主體資質情況就是對方公司的基本情況，包括公司名稱是否準確，公司地址是否真實、可查，公司授權代表是否真實等。過往交易記錄，指合同對方是否與本公司或本公司的關聯公司進行過合作和交易。過往不良記錄，是指合同對方是否屬于或上過“被執行人”黑名單，或是否總是官司纏身。這些記錄也可以通過一些官方的網站進行查詢。

履約能力調查，其次是對合同對方的履約能力進行評估。即合同對方是否有經濟實力、技術實力按照合同的約定完成合同義務以及當出現違約時，是否有實力承擔合同責任。市場經濟是陌生人之間的交易居多。對于對方實力的不了解，會大大增加合同的風險。這種擔心，很多時候是通過供應商資格、提交履約保函、一手交錢一手交貨等機制予以解決。這其實就是對合同對方履約能力的評估以及評估后的補救措施。但在沒有實行這些機制的時候，對合同審查人員來說，就得依靠自己來評估合同對方的履約能力了。

履約能力調查，最后還包括對自己公司的履約能力排查。這一點，往往是審查人員容易忽略的地方。己方公司的履約能力，除了考慮己方公司的履約實力，還要考慮己方公司履約意愿發生變化的可能性。如某公司，主營業務是收購一些目標公司，其基礎是依賴己方對市場的準確判斷，如不準確，則影響整個交易是否繼續進行。為了保證己方公司能夠履約，要設計一些條款來適應這種可能的變化。在其收購范本合同中，即有這么一條，約定投資方對于交易享有便利的解除權，且無相關的違約責任。

梳理合同模塊及補齊必備條款

在合同審查中，相同性質的條款構成合同的模塊。《合同法》第12條規定了合同的8個必備條款，即名稱（姓名）、標的、質量和數量、價款或酬金、履行的期限、履行地點和方式、違約責任、解決爭議的方法。這八個條款，構成了合同的8個必備模塊。除了這8個模塊以外，合同還可以有鑒于、承諾與保證、保密、不可抗力、通知與送達、適用法律、效力、附件、簽署、其他等10個模塊。

把合同進行模塊化，其實就是進行結構化。對于結構化的東西，可以幫助我們深入理解其內容，也可幫助審查人員直觀地看到那些“被遺漏”的部分。把合同從結構上劃出以上所述18個模塊，一是可以加深法務對合同的整體認識，二是幫助法務快速查漏補缺，將審查精放到那些反映合同交易目的的關鍵模塊上，以提高審查效率。如在標的、質量、數量、價款等可以確定的情況下，就重點關注履行方式、承諾與保證、違約責任等模塊。再如，假設本類合同交易之前發生過糾紛，那么就要重點關注通知與送達、爭議解決、保密等模塊。

因此，合同審查的第三步是對合同組成模塊進行梳理，對8個必備模塊進行檢測。如果有缺失，這種情況下一般大多數會影響到對合同的理解和履行，就必須補齊必備條款，否則合同的完整性就會受到影響，也會影響對合同條款的理解。

梳理合同流程及驗證交易邏輯

任何一份合同，都是某種交易。有交易，便有流程。如果說模塊反映的是合同“橫的部分”，那么流程則反映的是合同“縱的部分”。通過模塊，我們知道了合同交易中的權利義務的分布。通過流程，我們則知道合同交易中的權利義務的流動。

合同流程梳理是指站在己方立場，對合同交易的步驟進行排列，以看清交易的邏輯，為下一步的審查工作打下基礎。合同交易邏輯是合同各方權利義務的主線。基本的交易邏輯就那么十幾種，復雜的或新型的合同，其交易邏輯可由基本交易邏輯疊加而來。

實際中的合同，往往對合同交易的流程約定不明確、邏輯不清晰，甚至存在矛盾的地方。這需要在審查過程中，對合同交易的步驟進行整理，對其所包含的交易邏輯進行驗證。這個工作，可借助于一些可視化的工具來展現。把從簽約開始，合同的每一方分別要在什么樣的時限內，完成什么樣的動作，用一套流程圖來描繪。這可稱為可視化的合同流程梳理。其優勢在于可以直觀地看清雙方在流程中的位置，以便抓住重點，為下一步的審查做準備。同時，可以迅速觀察到交易的邏輯是否完整、明確，甚至是否對等。

合同流程梳理與合同模塊梳理，都是對合同進行“解構”，其目的都是為了更加了解合同的內容和邏輯，以建立對待審合同的整體認知。對于審查人員已非常熟悉的合同，這兩種梳理可能很快就能完成。如是初次遇到或關系復雜的合同，則這兩種梳理就非常有必要。

識別合同的關鍵風險

通過合同模塊梳理和流程梳理，我們對待審合同重新建立了認知架構。我們看到了合同模塊的組成、合同交易的流程，下一步便是找到那些關鍵風險條款了。

那么，哪些條款或行為，構成了合同一方在某一合同中的關鍵風險？其判斷原則是什么？首先，要“因人而異”。不同的企業，對同一性質的合同，其認為的關鍵風險肯定有所差異。甚至是不同的審查人員，其風險偏好也可能迥異。這樣說來，是否無法說清什么是合同的關鍵風險？因為它只是主觀的？其實不然。風險既是主觀的，也是客觀的。其次，關鍵風險的判斷，是有一定的共通性的。如前文所述，任何一個合同，都是一項交易。任何一項交易，都自有其交易邏輯。交易邏輯可以看作是合同的底層內容。合同各方在交易邏輯這個底層部分的“擔憂”其實是一樣的。這種“通用擔憂”就是合同的成本條款和風險條款。這兩種條款的內容構成合同的關鍵風險。

合同的成本條款是指以合同一方來說會增加其履行合同成本的條款。如對買賣合同中的買方來說，價格、支付方式等與其履行合同的成本相關，這些條款是成本條款。合同的風險條款是指容易引起合同雙方或一方的風險的條款。如語義表達不清等，可能造成額外風險。一般來說，成本條款必然也會引起某種風險，而風險最終可以用成本來消化。成本與風險是息息相關的，只是兩者描述角度不一樣。

典型的可能增加成本的條款包括價款是否包含稅收、付款時間限定、交貨時間限定、要求額外支付保證金、違約金的計算方式、造成損失的賠償范圍、兜底條款的適用范圍、管轄所在地，等等。典型的可能造成風險的條款包括語義有歧義、表達主觀無法明確、對相關情況未考慮到、語義前后矛盾、兩個合同的關系未界定、主體資質未核實、賦予單方特別的權利，等等。

進行合同文字的修改

合同審查七步法的前面五步，其實都是為了本步驟而準備的。到了這一步，我們才真正開始進行合同的修改了。文字修改是合同審查落到實處的核心一步，否則前面五步就屬于“紙上談兵”。

在了解合同背景，梳理合同模塊與流程，識別合同關鍵風險之后，我們便著手對合同進行具體的文字修改。基本動作有增、刪、改等。

增，就是補充合同文字表述。原因在于該合同存在漏項，可能是絕對必要條款，也可能是相對必要條款；可能是某風險條款，也可能是某成本條款。如某合同里有約定，乙方向甲方提供的產品A應當符合國家有關質量標準，否則應當承擔違約責任。這里的問題，就是質量標準不明確，容易產生爭議，從而引發風險。為避免對產品質量的標準理解不一致而產生的風險，建議改為：“乙方向甲方提供的產品A應當符合國家GB/T ×××××-2017質量標準，否則應當承按照本合同第×條承擔違約責任。”刪，就是刪除某些合同文字。原因在于該條違法、錯誤、重復、矛盾、不可操作，等等。如很多格式合同中會約定免責條款，合同法規定如給對方造成人身傷害而聲稱免責的條款無效。遇到這種條款表述，則最好建議刪除。合同中也經常會出現一些對己方不利，強勢方以一種不對等的條件要求己方的條款，審查人員也可以直接刪除，除非雙方對此有更好的、更折中的表述方式。改，就是修改合同的表述。這是最常見的合同審查動作。原因在于合同條款不是完全不可接受，或者該條款模塊本應當存在，只是要將合同文字的表述改為對己方更為有利的表述。

在進行合同審查時，還有一點必須提到的是，當法務對合同存在疑問需要進一步確認情況或認為合同存在基本的交易方式和流程都不清晰或矛盾的情況，一般會將待審合同退回業務部門，讓其核實、自行修改條件之后，重新送審。這也一種合同審查的處理方式。

評估合同的勝訴能力

審查人員提出了具體的文字修改，看似本輪合同審查已結束，但其實還有重要工作可做。而且，這個工作經常被忽視。這最后一步便是評估合同的勝訴能力。如此，才能形成一套完整的合同審查閉環。

合同工作不是出具了審查意見就結束了，還必須讓該合同能用于履行，能經受爭議的考驗。因此要評估已審合同的勝訴能力。它是指在合同審查完、履行前，對合同勝訴能力的檢查。檢查是假設合同進入履約階段，依據合同記載，如果發生爭議和糾紛，己方通過司法/仲裁途徑等，“贏”的可能性。

對合同勝訴能力進行評估，可以反映合同審查中的核心模塊，如承諾與保證、違約條款、爭議解決等是否正確地表達出來，是否全面地假設了各種情形，是否有足夠的措施威懾對方違約以及足夠的補償挽回因對方違約所造成的損失。如通過模擬合同訴訟，審查人員發現在違約金的設置上，即便勝訴了，但企業最初的商業利益也無法挽回，或者哪怕部分挽回，這就提示審查人員要重新修改違約金的計算方式，加大違約金的比例等。

通過勝訴能力的評估，合同審查人員再次返回合同文字的修改上，以終為始，法務可以不斷優化其審查意見，也借此完成合同審查七步法的最后一步。