“一帶一路”倡議創制國際法的路徑探究

□劉 爽

“一帶一路”國際合作是我國在新時代背景下，結合全球化趨勢和我國發展實際實行的重要戰略。而在國際合作中，國際法的創制是體現一個國家在國際上的戰略主動權的重要方面。一直以來我國在國際法的參與中處于劣勢地位，在新的國際形勢下，參與國際法的創制對我國的發展十分重要。對“一帶一路”倡議創制國際法的路徑進行研究有突出價值和意義。

一、一帶一路中的國際法創制倡議

在中央政治局第十九次學習會議中習近平總書記提出，在全球貿易體系重構的背景下,加快實施自由貿易區戰略，是我國積極參與國際經貿規則制定，爭取全球經濟治理制度性權力的重要平臺，我國不能當旁觀者、跟隨者，而是要做參與者、引領者，善于通過自由貿易區建設增強我國國際競爭力，在國際規則制定中發出更多中國聲音、注入更多中國元素，維護和拓展我國發展利益。”實際上“一帶一路”為我國創制區域性提供了良好的發展平臺，同時也為國際經濟全球化發展增加了新的動力，在國際上得到了非常良好的反應。中國在該背景影響下首先要做的就是嚴格把握規則制定權，從而進一步推動“一帶一路”的創制。例如：中國是國際爭端處理公約簽署的成員國之一，具備了國際投資爭端處理的權利，同時也進行了多項平等國際投資仲裁條款的簽訂，但是在實際落實中會受到眾多不良因素的影響。為了消除這些負面因素的影響，聯合國貿易與發展組織作出了一些行動，希望可以在短時間內結合實際情況對國際投資爭端解決機制進行改革創新，制定多項預選方案。歐盟為了應對國際投資爭端也對相關事務進行了調整，不僅進行了國際投資法院的建設，同時也在積極地對投資上訴機制進行有效性、全面性的改革，目前越南與加拿大自由貿易協定中也融入了投資法院機制，其目的也是為了對國際投資爭端問題進行改善。中國在國際上的地位逐漸提升，一定要注重“一帶一路”這一平臺，做好投資爭端機制改革的引領工作，使得我國海外投資者的合法權益得到保護。

二、國際法創制的兩種路徑

(一)立法路徑。從立法路徑來看，其主要是對締約國政府實體權利與義務進行設定，此種條件下的國際條約存在明顯特征，第一，在立法路徑下，國際法的創制具有較強的安定性，內容確定且程序相對正式，實際修改難度也比較大。也就是說它的穩定性較高，條約文本由締約國將國民義務和權力以白紙黑字的方式寫下來，具有確定性。就條約達成來看，這是一個漫長的過程，需要依據詳細程序來簽署并批準成員國，并且需要重新談判后方可來對條約進行修改，條約一旦生效就很難修改。第二，成員國對于國際法的內容的掌控權較大，在談判過程中，成員國的主體地位較高，可以發揮代表作用來對意見進行充分表達，以便于更好地權衡利益。如果成員國政府認為談判結果不具備有利性，該國家可以決定不對條約文本進行簽署或批準。第三，國家主權平等是現代國際法的基礎，從立法路徑角度來看，國際法創制具有較強的合法性，各參與國在形式上的參與權是平等的，這是由國家平等談判所賦予的權利。在排除國際強行法之后，可以確定國家同意是國際法的效力來源。

立法路徑具有一定優勢，但也不免存在一定不足，立法路徑對于經濟成本存在較高要求，主要體現在機會成本和實際成本這兩個方面。從實際成本來看，締約成本是其主要所指，在廣泛的立法范圍下，利益分配往往存在一定爭論，成員國在立法方法難于調和，勢必會消耗較多時間。與此同時，締約國代表在達成一致的權利義務分配后，實際分配方案往往會受到民主政治的影響，而導致分配受到制約，TPP文本就是一個典型案例。

(二)司法路徑。從國家法創制角度來看，司法路徑的界定方法眾多，本文中有關這一方面的界定，目的在于解決爭端，對國際法庭和程序活動進行構建。從本質上來看，國際法的司法創制活動具有一定特殊性和相對獨立性，主要是在國際法庭和程序構建之后，國際法庭為司法創制的主體，由司法創制活動所創造，在爭端解決進程中，通過國際法規的解釋活動來形成新的國際法規，是一個不斷自我完善的過程。這個特點決定了國際法創制中的司法路徑的缺陷更加明顯。司法路徑創制的國際法的穩定性相對較弱，雖然在其內容的確定性上劣勢不明顯，但在程序制定方面表現出明顯的正式性，實際修改難度較大，而這些與立法途徑下的國際法相比都處于弱勢地位，司法創制程序致力于程序爭端解決，在管轄規定下無限次激活程序。因此在司法創制的過程中，以法律主體可將之前規則推翻，有種古希臘時期僭主制的特點。ICSID廣為詬病，其在裁決方面缺乏一致性，并且司法創制成員的控制力不足，以中立地位國際法庭為主體，作為第三方機構，成員國并未掌握國際法控制權與解釋權。有學者指出，對于WTO爭端解決來說，成員國難以有效進行司法創造活動擴張管控，國際法庭存在相對獨立性，司法活動有可能并不在合理范圍內，這也是司法創制國際法中的隱患。

三、“一帶一路”背景下創制國際法的路徑選擇

“一帶一路”背景下，中國在國際舞臺上的話語權逐漸增加，相比兩個立法路徑，司法路徑更加適合當今的中國。國際法以系列不平等條約作為現實范例，這就令中國人存在心理陰影，無法相信國際法的公理以及其帶給中國的利益，這就導致中國人對于國際法的興趣不足。中國傳統文化對于法律的信任度不足，天朝大國心態下，很長一段時間內中國并未產生有意義的國際法，并且對于國際關系和國際法也毫無親和力。從長遠來看，我國不能放棄立法路徑的努力，在今后的創制國際法實踐中，立法路徑總要實現。如果不能做好“一帶一路”國際法創建工作，對中國海外投資者的投資信心會造成非常不良的影響。國家是海外投資者的主要依靠，是其堅實的后盾。國家只有參與國際法的建設，對國際法中各項條約進行深入分析，對法律建設進行引導這樣才能避免法律中存在不平等的條款，避免對我國海外投資者的經濟利益造成損壞。國家的主動參與與主導，提升創制國際法的重視程度，這樣也可以加強國人海外投資的信心，幫助中國進一步開辟國際市場，加強中國在國際上的影響力。

目前的中國“一帶一路”的實施，并不能夠與立法路徑實現條件相符合，要就合作的必要意義以及如何有效實現一致的利益分配進行深入探討，并進行相應意見的提出，但是立足具體合作現狀而言，其中涉及到的國家并不完全符合這個要求。“一帶一路”國際合作中的包容性較強，主要表現在，任何國家都能從不同的層面參與“一帶一路”合作。但它并不能夠形成較為普遍的共識，也很難形成利益共同體。它更加傾向于各取所需，而并不能夠統一利益點。因此相關國家更傾向于只參與對其有利的合作項目，并且已經達成的“一帶一路”多邊合作文件在內容上也都過于寬泛、靈活，大大增加了形成共識的難度。

當前需要實踐立法創制路徑，近代以來，我國在國際外交方面十分活躍，但是由此引起的打壓也非常多。國際法方面的屈辱經歷讓中國對于國際法產生了負面情緒，并且在創制國際法方面的活動產生了抵觸。例如南海仲裁案，我國對國際法和國際法機構的不信任十分明顯，并且發達資本主義國家對于國際法執行的壟斷思想昭然若揭，我國更應該打破這種不良局勢。其最終重要的實現方式就是成立新的國際司法機構和司法機制，與之相抗衡。對于現在的中國來說，司法路徑更加值得應用。第一，我國還處于社會主義初級階段，在許多方面的發展盡管已經十分迅速，但是還是不夠。司法路徑能夠給予中國更多時間來進行改革和發展，中國經濟增速放緩已經持續了許多年，需要強大的助推力推動中國未來市場經濟的穩步發展。黨的十九大報告指出：“我國經濟已由高速增長階段轉向高質量發展階段，正處在轉變發展方式、優化經濟結構、轉換增長動力的攻關期，建設現代化經濟體系是跨越關口的迫切要求和我國發展的戰略目標。”結合當前國內轉型發展的現狀，主導“一帶一路”立法途徑，保證其可行性，司法路徑的延后性能夠讓我國的發展有余地。不僅如此，要通過運用司法路徑來培養高端國際法人才，不斷積累國際法資源。第二，司法路徑是更加具有商議性的，能夠加強我國與他國之間的合作，構建利益共同體，能夠讓中國的國際影響力的施展提供更多空間。成立國際司法機構是司法路徑最重要的一個前期工作，中國應該充分立足自身在經濟發展層面的優勢出發，強化自身在在法官任免等程序性事項方面的優勢爭取。第三，立足“一帶一路”合作的現狀，基于司法的引入能夠有效實現違約風險的合理管控，充分保障中國企業投資者利益，便于合理利用政府投入。在發展過程中，我國通過多種方式將資金投入“一帶一路”沿線國家中，在現有投資協定與爭端解決機制下，無法有效救濟投資者與政府資金。

四、結語

“一帶一路”國際法創制的司法路徑有兩種，我國更適合于司法路徑。但是從長遠來看，我國對于立法路徑的了解也亟待提高，建立“一帶一路”國際合作，我國也應該實現相應態度的合理轉變，實現司法路徑的發起，進而為“一帶一路”過程中出現的爭端提供合理的解決方案，促使我國投資者的合法權益得以出色保障，同時也促使政府相應的基金能夠得到切實有效的利用。