中國傳統法律文化的特征及其對現代法治建設的意義

□蘇雪菁

一、傳統法律文化的理解和界定

(一)文化。文化概念的學術定義始于西方。1871年，美國人類學家愛德華·泰勒在《原始文化》一書中提出一個具有里程碑意義的經典定義：“文化或文明,就其廣泛的民族學意義來說,乃是包括知識、信仰、藝術、道德、法律、習俗和任何人作為一個社會成員而獲得的能力和習慣在內的復雜整體。”[1]此后，根據對內涵和外延的不同理解，人們將文化概念分為廣義、中義和狹義。廣義的文化概念指“人類社會歷史實踐過程中所創造的物質財富和精神財富的總和”。人類有意識地作用于自然界和人類社會的一切活動及其結果，都屬于文化范疇之內。中義的文化概念認為文化是指人類創造的精神財富的總和。具體包括“觀念形態以及與觀念形態密切聯系的制度和組織設施”，如泰勒列舉了與此相關的多個元素。而克魯克洪則將之抽象為“外顯或內隱的行為模式”。顯然，文化概念的外延被縮小了。而狹義的文化概念排除了與觀念意識相對應的制度、規則，僅僅關注社會意識形態或觀念形態。所謂“文化偏在內,屬于精神方面。”[2]或文化“指涉潛藏在一個民族的生活方式之下的共同的觀念系統,指涉概念性設計和共同的意義系統。”[3]這些解釋都屬于狹義文化范疇。盡管最終沒有形成一個準確的定義，不過，這恰恰體現了文化的多層次性，為不同領域的研究者提供了大量的思維空間和借鑒平臺。

(二)法律文化。與文化概念相似，法律文化概念由美國法學家勞倫斯·弗里德曼于1969年首次提出后也存在多種界定。在我國，武樹臣教授贊成法律文化是人類文化的組成部分之一，又繼承中國傳統文化將法律文化分為“法統”和“法體”兩部分，既強調傳統的法律思想、法律規范、法律技術和法律實施對法律實踐活動的意義，又重視支配法律實踐活動的價值內核及其運行過程的現實狀態，較有特色[4]。張文顯選擇法理學為參照物，認為法律文化是法律現象的精神部分，是有關法和法律社會的群體性認知、評價、形態和行為模式的總匯。梁治平教授則“把應用文化解釋方法的法律研究叫做法律文化”，法律文化首先是一種立場和方法，即“用法律去解釋文化，用文化去解釋法律”[5]。這種界定給學術界帶來另一種思路。受此影響，我國學者大多在方法論和對象化兩種意義上使用法律文化概念。其實，任何一個研究者在使用和界定一個概念時，都是和他的研究對象分不開的[6]。結合本課題的研究任務，可以在下述意義上使用法律文化概念：第一，法律文化是人類文化的一個子系統，它與其他文化元素共同構成人類文化大系統。這樣理解，有助于認識傳統法律文化在當代法治建設中的作用和價值。第二，法律文化是一個地區、民族或國家共同法律實踐中經過歷史沉淀包括吸收他文化而形成的，具有傳承性和變異性、民族性和共通性。第三，法律文化既是一個過程又是一種結晶，它由觀念形態以及與之對應的制度、組織實施和行為模式構成，它在過程中形成、認同、傳承、實踐，其中的觀念形態又對法律實踐具有指導意義，具有時代性和超越性。簡言之，法律文化是指一個國家、地區或民族在共同生活實踐過程中所形成并傳承、發展的關于法律現象的相對穩定的觀念意識、規范制度、組織實施、行為實踐的總體，其中觀念意識形態是法律文化的核心內容。

(三)傳統法律文化。傳統法律文化概念的界定需要解決兩個問題：一是時間范圍即起止時間，二是內容范圍。法律文化隨著法律現象的產生而產生并隨著社會政治法律生活的發展而發展。如果按照時間順序，可以將法律文化分為傳統法律文化和近現代法律文化。我國傳統法律文化的起點，無論是“上古”、“華夏大地有文字記錄人類文明以來”還是“上古傳說時代”等表達，雖然有文字的不同，其實都認為是在上古時期，并無爭議；但究竟截止于何時卻發生分歧。其中比較有代表性的有三種觀點，即武樹臣教授認為止于新中國成立,劉作翔教授認為止于辛亥革命,梁治平先生認為止于清末沈家本修律。

判斷中國傳統法律文化止于何時，應當以自唐以來的中華法系是否終結為標準。自鴉片戰爭以后，我國傳統法律文化受到西方等外來文化的嚴重沖擊。這一時期，出現了一些新的思想和實踐。洋務派開始學習西方的先進技術，康有為等則發動了涉及政治、經濟、教育等制度改良的維新變法，意欲改變在保護清政府的前提下，發展資本主義，擺脫民族危機，此外還有早期資產階級維新思想的萌芽。盡管如此，這一切并未有從根本上改變中國傳統法律文化。直到1904年，修訂法律館開館，一方面沈家本和同僚們翻譯和研究了東西各國法律受命修律，另一方面，他受命對舊律《大清律例》進行了全面改造，并重新制定了一系列專門法典，至此，舊的法律制度首先被終結，而西方法律文化也陸續傳入中國，封建法律文化走到了終點。據此，贊成梁治平先生的觀點，以清末沈家本修律作為傳統法律文化與現代法律文化的分界線。

每個歷史時期都有自己的法律實踐成果，只有經過漫長歷史沉淀下來的才是法律文化，也只有那些一以貫之并流傳至今的法律文化才對當代中國法治建設產生影響，因此，必須對傳統法律文化的內容進行限制，以免研究中的邏輯起點的混亂。綜上，所謂傳統法律文化，是指上古時期至清末修律為止，數千年間中華民族在法律實踐過程中逐漸形成并廣泛流傳于中華大地的，具有高度穩定性和持續性的法律意識形態以及與之相對應的法律制度、法律組織、法律機構等與法律有關的其他實踐活動等的總稱，其中法律意識形態是傳統法律文化的核心內容。

二、傳統法律文化的特征

中國傳統法律文化中的法律觀念意識，由于文化的連貫性和穩定性深植于民眾的心里，隱身于當代與法律有關的各項實踐中。而法律制度規范則由于不適用近現代的社會現實或人為因素的直接介入已在近現代的法制變革中基本消亡。

(一)法律思想上濃厚的倫理特色。

1.中國傳統法律文化的倫理特色體現為禮法結合，引禮入法，以禮控法。西周時期的禮治，已將宗法思想滲透極深，其核心精神“親親”、“尊尊”不僅極力維護家長制和君主制，而且將家國納入了禮治的范圍，從對家長制中家長、族長的敬畏，演繹到對君主制中君主的忠誠。春秋戰國，儒家孔子將仁義作為禮的基礎，開啟了禮與德結合的先例，并把“親親”改為“尊賢使能”，使禮治的內涵更加豐富。秦的“焚書坑儒”和漢的“獨尊儒術”的根本改變，標志著儒家禮治的精神價值在幾經風雨之后獨占鰲頭，從此深受統治者的青睞。漢朝主張“德主刑輔”，注重仁義禮儀的道德教化，輕視法律，刑法上廢除肉刑，減少笞刑的嚴厲性，以維護皇帝“民之父母”的形象；魏晉時大規模納禮入法、以禮注律，規定“八議”、“準五服以制罪”等，既將禮作為法的價值，又確定了中國封建法典的體例，也促進了禮法結合。至唐朝，《唐律疏議》首篇《名例》中“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”所蘊含的“本、用”論成為立法思想，社會規范“一準乎禮”，封建法律文化的倫理主義精神得以確定。具體體現為：“十惡”、“別籍異財”、“七出”、“義絕”等法制體現了“三綱”法律化；“八議”、“請”、“減”、“贖”、“官當”等制度則是儒家“禮不下庶人，刑不至大夫”的具體化。從此，這一思想就成為中國封建法律文化的正統，被歷代統治者青睞，延續至清末。

2.中國傳統法律文化的倫理特色還體現為義務本位。中國古人最初對神靈的敬畏產生了宗教義務。禮治的建立使等級制具有合法性，“仁義禮智信”不僅是具有強制力的行為規則，更是強化服從的義務性規則，“失禮”則會“入刑”。在這種倫理框架下的等級制、孝忠觀，滲透到民眾的精神之中，個體在家族服從家長、族長的權威，在社會則受統治者、各級官員的奴役，義務成為一種生活方式。幾千年的封建社會中，平民百姓只有遵守禮樂刑律的義務，嚴重缺失“個人”概念，更無“個人”地位可言，因而必然缺失權利意識。具體體現為：一是受“孝”、“忠”道義制約，絕大多數人對個人家庭地位、社會獨立資格的缺失，對再昏庸的家長和君主都只會恭敬不會反抗；二是倫理上個體為私人權利進行訴訟是“禮崩樂壞”和“教化不夠”的結果，加之地方官員也把息訟、無訟作為他們應盡的職責和良好政績的表現，因此，民眾對自己私人權利的被侵犯習慣于隱忍，即使走上法庭，也習慣寄希望于“清官”的明斷并因此感恩戴德。三是權利缺失加之禮治等級觀使民眾難以生發平等的意圖，權力是皇帝的，法律是管百姓的，平等觀念無從產生。總之，義務本位導致的權利缺失是傳統法律文化之道德倫理強化的必然。

(二)法律運行制度上的倫理外化。以上簡略分析了中國傳統法律文化觀念形態的特點,與此相統一的是當它們外化為法律制度，在其運行過程中同樣體現著中國傳統法律文化獨有的特色。

1.從立法方面看。第一，歷代的法律有兩種立法方式，一是編纂法典和單行條例，如漢高祖命蕭何制《九章律》、唐太宗命長孫無忌等修《貞觀律》。當然，編纂法典須是皇帝的命令，編纂好的法典也必須經皇帝同意并頒發。二是編纂皇帝的詔赦及案例，作為追加法。漢時凡“天子詔所增損，不在律上者為令”，令越積越多便編纂成冊。第二，立法的內容以刑律為主，歷代統治者注重刑法的制定和完善，刑法的名稱經歷了最初的“刑”、“法”、“律”的演變過程，但實質上還是確定罪名和刑法。雖然有多重原因導致注重刑法，但最重要的還是統治者將法律當成維護統治秩序的有力工具。至于民法，先秦時期，財產一律屬于君主和士族，不存在民眾私有財產的概念，因此，法律一開始就缺失對民法的關注；盡管封建社會里逐漸增加了一些民事法律，但立法內容仍存在重刑輕民的特點。此外，典、格、式，特別是《唐六典》的制定，也標志著我國行政法律方面的重大進步。當然，上述律、詔、令、典、格、式以及“比”、“例”等法律形式，說明我國傳統法律淵源形式多樣，由各種制定法和判例法構成。

2.從司法方面看。一是司法機關的設置、訴訟原則的確立、訴訟制度和監獄制度的完善等,都以保證刑法的實施為中心。相應的刑事訴訟制度發展較為完善，對案件的管轄、訴訟的提起、堂審的技術、刑訊的限制、證據的效力、上訴的程序以及重大案件的復核等,都有明晰的規定。二是由于對刑法的重視，從漢代起，各朝統治者都非常重視修律、注律。我國封建律學十分發達，對刑律的解釋、注釋與律一體形成獨具特色的律疏、律例體制，且方便了對刑律的理解和適用。三是實體法“刑重民輕”直接影響到程序法上,我國古代民事訴訟制度始終沒有得到充分發展。一些民事案件并不進入司法程序,而由鄉鄰、親族“調處息爭”；即使交由基層審理并做出判決,無須逐級審轉。

三、傳統法律文化對法治建設的意義

我國實行依法治國,建設社會主義法治國家,必須注重學習、借鑒和移植國外先進的法治理論、法律制度和法治經驗,這已是共識。與此相關的法治理論研究成果也很豐富。在對法律文化的研究對象上，我國學者偏重于傳統法律文化的研究。對于傳統法律文化與法治建設的關系，主要有兩種觀點，一種認為中國本土的傳統法律文化是落后的，阻礙了當代法治建設，應當予以摒棄或者亟需改變。另一種觀點則指出傳統法律文化是我國法治建設必須重視的本土資源，應注重法律文化的傳統與實際，充分發揮傳統法律文化的積極作用。

本文認為第一種觀點失之偏頗，弱化了傳統法律文化的優點。在對待傳統法律文化問題上，既不能妄自尊大，也無須妄自菲薄。深入思考傳統法律文化與法治建設的關系理論，有助于發揮傳統法律文化的積極作用，促進法治建設。

(一)傳統法律文化影響著法治建設的文化土壤。在人類文明之初，法律從一開始就在一定的政治、經濟和文化基礎上產生并存在；之后，法律作為一種文化和與之相伴的文化條件如當時的道德、觀念形態及其外化的制度和機構、習俗、人的地位和行為習慣一起開始了漫長的演變歷程。在這個歷程中，中華民族的法律文化保持了一種鮮明的特征不斷發展、傳承幾千年直到清末，構成了我國厚大的傳統法律文化并延綿至今，深刻地存在于普通中國人的法律心理、法律意識、法律行為習慣之中，這種傳統法律文化與其他文化一起，成為當代法治建設的文化土壤。法治建設必須重視這塊土壤的“營養”，必須重視當代法律文化與傳統法律文化的文化“血緣”，因為它的積極與消極，影響著當代我國法治文化的內化和法治建設成效及深淺程度。忽視這一點，法治建設就可能成為美麗的空中樓閣。

(二)傳統法律文化中的先進元素有助于增強我國法治建設的“軟實力”。在法治建設中，所謂“軟實力”，是指一個地區或國家依靠法律文化、生活方式發揮出來的無形的影響力。法治實踐中，我國常常處于他國“話語權”的影響中，缺乏自己的法治理論，常常陷入困境之中。增強“軟實力”有助于我國法治建設的自立自強，重新客觀審視和借鑒西方法律文化。這是一種能力，要具備這種能力需要立足于傳統法律文化的先進性，吸取法治建設的經驗和教訓，根據我國社會法律發展的需要，創建具有中國特色的先進法律文化，激發自身的發展潛力，增強社會主體參與法治建設的凝聚力。

(三)傳統法律文化蘊含著我國法治建設寶貴的本土資源。朱蘇力教授認為“當代人的社會實踐中已經形成或正在萌芽發展的各種非正式的制度是最重要的本土資源”，但他又指出：“傳統并不是形成文字的歷史文獻，也不是當代學者的重新闡釋，而是活生生地流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們的行為的一些觀念；或者從行為主義角度來說，是他們的行為中體現出來的模式。”[7]的確，文化作為一種實踐活動和實踐的成果，具有傳承性。幾千年的傳統法律文化代代相傳、生生不息，其意識、觀念和行為模式已經深深鐫刻在中國人的性格中。盡管在近代，內憂外患使我國遭遇前所未有的文化沖擊，在西方“科學”和“民主”精神的影響下，建立法制國家成為變革者的希望。學者們帶著對西方法治理論描繪的法治美景的憧憬，對中國傳統文化包括傳統法律文化大肆批判并徹底拋棄，傳統法律文化一度沉寂。但是，在民間，傳統法律文化仍然孜孜不倦地生長著、傳承著，傳統法律文化的血液汩汩流淌在當下民眾的現實生活之中，其中一部分已逐漸演變為當代法治的本土資源。這是不可斷裂的“血緣”，也是無法否認的現實。當然，本土資源仍然需要辯證，對于傳統演變而來的本土資源中的“消極”影響是無法用當代的法制教育或法制宣傳來消除的，但可以借助其中的“積極”影響，逐漸形成適合我國法治建設的法律制度。這不失為一條既有效率又可行的法治途徑。

總之，正確認識和利用傳統法律文化和法治建設的內在聯系，重視二者的文化“血緣”，將有利于豐富和發展我國當代法律文化，有利于促進法治建設。