網絡廣告中的不正當競爭行為的規制探討
——以“人人網訴瓜子網”一案為中心

□楊玉婷 白宇璇

近年來，隨著大數據時代的到來，我國網絡廣告發展迅速，成為我國廣告產業現今最大和增速最快的板塊，也成為商品生產經營者及服務提供者們的重要選擇。但隨著發展的推移，種種問題也暴露出來。如何讓新興網絡廣告市場正向發展，《反不正當競爭法》和《廣告法》起著至關重要的作用。因此，本文緊跟立法動向，關注時事熱點，將“人人網訴瓜子網廣告詞不當”一案植入作正面案例分析，試圖為我國網絡廣告中的不正當競爭行為規制提供一定的借鑒和幫助。

一、問題的提出

(一)“人人網訴瓜子網”案情簡介。“瓜子二手車直賣網，沒有中間商賺差價，車主多賣錢、買家少花錢！”、“買賣二手車，當然上瓜子。”以及“創立一年后銷量就已在同行業處于領先地位”等瓜子二手車的廣告標語無處不在，已家喻戶曉。但是，北京市海淀區人民法院審查后，最終裁定認為：瓜子網在廣告中所使用具有爭議的宣傳語，尚無充分、合理的事實依據予以支撐，其行為涉嫌構成引人誤解的虛假宣傳。據此裁定瓜子網停止使用相關用語。2018年7月瓜子網在《中國有嘻哈》的綜藝節目中采用歌曲的形式宣傳網站，被人人車起訴。北京市朝陽區人民法院最后裁定，瓜子網廣告詞與事實嚴重不符，構成不當廣告，要求瓜子二手車及愛奇藝立即停止投放、使用、植入和播出相關涉案廣告語。但這并沒有平息爭議，2018年行政機關再次就廣告詞不當對瓜子網處以千萬罰金。對于以上決定，瓜子網已申請復議。

(二)爭議焦點。與瓜子網廣告詞不當的類似案例包括“易廷國際文化有限公司、北京中視澤一國際文化藝術中心因在‘世界旅游小姐大賽’所適用的名稱被中廣金橋國際文化傳播有限公司、深圳市無限界影視傳媒有限公司訴爭認為構成虛假宣傳一案”和另一因虛假宣傳、商業詆毀引起的“慈溪市公牛電器有限公司訴上海市楊浦區君藍電腦經營部”一案。此類案件都是關于虛假宣傳廣告引發的爭議，其爭議焦點主要集中在以下幾方面。

1.虛假宣傳廣告用語識別。在廣告詞中使用“遙遙領先”和其他非絕對化條款是否屬于“虛假或者引人誤解的商業宣傳”這一不正當競爭行為？廣告執法中絕對和非絕對術語的識別是一個更具爭議性的話題。哪些屬于此類用語，在執法中需要依據廣告內容和具體語境等多因素進行綜合判定，要達成一致認識，比較困難。

2.《反不正當競爭法》和《廣告法》的法條競合問題。在虛假宣傳的認定及規范方面，《反不正當競爭法》與《廣告法》長期以來存在著競合問題，這也是司法實踐中的執行環節經常遇到且備受關注的熱點問題，新《反不正當競爭法》將第八條修改為“虛假或者引人誤解的商業宣傳”。虛假廣告即涵蓋于虛假宣傳之中，按照特別法優于一般法的規定，《廣告法》第五十五條對虛假廣告行為進行了規制。

3.廣告詞是否構成損害，賠償標準如何認定。第一，“瓜子網廣告詞不當一案”究竟對其同行企業以及消費者造成了什么樣的損害、損害如何造成，裁判書并沒有給出明確的答案；第二，關于瓜子網涉嫌虛假宣傳這一違法行為所導致的賠償數額，《廣告法》對標準進行了明確規定，可是我們通過司法實踐發現，廣告費的計量標準與現實脫節導致了賠償數額不定。對于瓜子網高達1,250萬的行政處罰的賠償是否過高需要進行探討研究。

二、問題分析

結合梳理的材料，本文對該案的處理結果從瓜子網抗辯理由、法院認定理由和處罰決定三方面進行了較全面的分析，總結得到以下內容。

(一)抗辯理由分析。在瓜子網二手車的抗辯理由中曾提到該公司用于APP及《中國新說唱》節目中使用的廣告用詞屬于文學創意范圍。廣告用詞和文學創意界限在何處，這將直接影響是否構成虛假廣告的判斷。依照瓜子網的說法，文學創作本就是一個充分發揮想象力和創造力的活動，在《著作法》領域，作品的概念是文學、藝術和科學領域的一種智慧成就，它是原創的，并以某種有形的形式復制。文學作為一種人文學科，作者經常刻意夸大說法，以表達主觀感受，渲染氣氛、深化思想。例如魯迅先生曾在《中國女人的腳》中寫道：“而女人的腳尤其是一個鐵證，不小則已，小則必求其三寸，寧可走不成路，擺擺搖搖。”此說法就顯得過激了，主要目的是為了引出后文對“中庸”一詞的看法。類比瓜子網所謂的歌曲創作詞，本文認為其抗辯理由并不成立：第一，作者在進行文學創作時更多的是為了滿足精神追求，是其情感思想的表達，不以特定的公眾為接收對象，甚至很多作品被作者私藏，但廣告文案是為推動經營者事業發展、經濟利益的產生。即使其越來越需要文學中的藝術感和感染力，究其根本任務仍是傳達商業信息。顯而易見，瓜子網在愛奇藝軟件上投放的“文學創意”就是其想傳遞的商業信息；第二，該歌詞是本著宣傳其商品以及服務，刺激說服顧客選擇消費目的，帶有明顯的商業性和功利性。是否為直接投入商業應用的“創作”正是廣告創作與文學創作的本質屬性區別。

(二)認定理由評析。海淀區人民法院的裁定中以“遙遙領先”屬最高級狀態的闡述，及對使用靜態性絕對化用語表述動態變化的交易量情況構成引人誤解虛假宣傳兩大理由，認定瓜子網構成虛假宣傳。對于此認定理由，本文認為存在不合理之處。

1.對模糊用語沒有相關法規限制。我國多部法律明確禁止了一部分廣告用語，但有一些例如“遙遙領先”、“處于行業優勢地位”這樣的表述在實踐中爭議較大，并沒有明確相關法規限制。雖然這種措辭是一種打擦邊球的做法，但在特定時空的市場占有率第一也確實是對事實的描述。

2.該案中也沒有絕對確切的事實表示瓜子網廣告詞的真實性。我國現有法律對非絕對化用語并沒有具體明確的認定，本文以參考外國比較廣告的商標法規制——欺騙和造成消費者混淆應該是所有對任何產品進行虛假陳述的結果這一觀點為基礎，認為瓜子網的廣告詞單從其文字本身考量，并未構成虛假宣傳。“領先”本就是一個模糊概念，由于其參考比較對象不同，真偽性也存在不同，若與占相同或近似市場份額的企業相比“遙遙領先”肯定屬于失實陳述，但是與遠遠低于其市場份額占比的企業來說，“遙遙領先”就屬于事實陳述。在某些美國聯邦最高院的歷史案件中，曾提出了“藝術性夸張”這一概念。本文認為“遙遙領先”這種帶有比較寓意且較難界定失實性的用語與“藝術性夸張”這一概念非常近似。所以，瓜子網的廣告詞是否構成虛假宣傳仍有待考量。

3.審查行為后果。通過調查發現，愛奇藝平臺所播出的廣告宣傳，例如：“中國新說唱，電視新方向”、“有百度APP，一個就夠了”、“愛說唱智能小程序，秒變rapper”皆存在引人誤解成分。再比如最近熱火的“良品鋪子高端零食”、“便秘，認準香丹清”等廣告用語也都是在爭奪競爭優勢的行為。現存網絡廣告市場存在大量涉嫌構成虛假宣傳的廣告，不能依據廣告用詞本身存在輕微違法之處就認定其構成虛假宣傳，還應審查其行為是否造成消費者誤解與市場競爭力失衡的后果。

(三)處罰結果評析。《反不正當競爭法》明確對于構成虛假廣告的處罰，選擇適用《廣告法》的規定。根據其規定，沒收廣告費用的同時處以一至五倍的罰款，卻并未規定上限。針對此案，海淀區人民法院裁定瓜子網受罰款超過1,000萬元。針對瓜子網的高額賠償，卻存有爭議：第一，瓜子網的廣告詞確實存在夸大其詞的現象，然而，如果參比美國理論的理性消費者標準，為了促進自由競爭和改善消費者福利這一基本目的，這種略帶模糊的用語若不易誤解普通消費者，不應該受到嚴厲監管。本文認為，該案的處罰結果會導致同類現象保護門檻降低，很容易引起競爭對手濫用不正當競爭行為的規定，而且處罰超過千萬實則過重，接近懲罰性賠償。第二，根據不正當競爭行為的四個構成要件來看，瓜子網并未對同行業競爭者造成明顯損害后果，消費者也未因此做出“一邊倒”的選擇行為。第三，通過查閱可以得知“人人網”的廣告詞同樣使用了類似表達方式。若過分偏向“一方之詞”滋長其競爭目的，不僅無法調和市場競爭秩序，反而會使各平臺偏離其商業初心，將其發展重心從服務滿意于消費者轉至如何與“兄弟品牌”斗爭之中。所以，打擊此類行為還需行政機關宏觀調控，把握大局，多管齊下，才能根治問題。

三、結語

“人人車訴瓜子網二手車廣告詞不當一案”僅是同行業競爭秩序混亂所暴露出的問題之一，這樣的不全面、難以界定真實準確性的廣告用語究竟是否應認定為不正當競爭行為的糾紛不僅不是該行業的特例，更是大量存在于互聯網的各種行業之中。對此，本文通過梳理不正當廣告的界限和相關問題的解決思路，希望為基層廣告監管和反不正當競爭執法提供借鑒價值，通過法律手段、合理合法的方式解決近年來出現的大量同類行業糾紛，以此保證電商市場的良性競爭，更好地維護同業競爭者的商譽，保障消費者的合法權益。同時，也將密切關注此類案件的后續發展，進行深入研究。