淺析物權法定原則

摘 要：目前我國《物權法》堅持了嚴格物權法定原則，嚴重阻礙了社會經濟發展。我們仍應注意到物權法定原則因物權特殊性質和保護交易安全與便捷的作用應當予以堅持，同時以物權法定緩和為視角調整其寬窄程度，在此提供路徑解決這一問題，應當將習慣法納入物權法定之法的范疇。這一做法適應了我國人多地廣、風俗各異的特殊國情，有利于解決現行房屋使用單一問題，符合國際立法潮流，達到與國際接軌的目的。

關鍵詞：物權法定 物權法定緩和 習慣法

一、物權法定原則的立法實踐現狀

（一）物權法定原則的立法規定

2007年《物權法》確立了物權法定原則，[1]關于物權法定原則的確立引起學界的巨大討論，很多學者對采取物權法定原則提出異議。在2006年10月《物權法（草案）》第六次審議稿第5條規定：“物權的種類和法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權。”這是對物權法定原則的突破，但這一條規定命途多舛，幾經廢改，立法最終還是選擇了最為嚴格的物權法定原則。雖然確立了此原則，但近十年來這一問題仍然被反復討論。在理論層面上，關于物權法定原則的定義也存在不同的看法。有學者認為物權法定原則是指除法律直接規定外，物權不得由當事人自由創設，即物權的類型、內容均以民法和其他法律所規定者為限，禁止以當事人以任意約定創設。[2]也有學者認為《物權法》第5條規定是指種類和內容兩個方面只能由法律規定，只是排除當事人自己的意思進行約定；[3]還有學者認為物權法定包括物權的類型、內容、效力、公示方法都應由法律規定。

（二）司法實踐中面臨的困境

隨著社會經濟的快速發展，交易繁榮，人們也不斷創新對物的利用以此來滿足自己的利益需求，但在嚴格物權法定原則下，權利人的利益無法保證。隨之帶來了很多司法實踐問題，其中最為典型的便是讓與擔保，法合實驗室根據中國裁判文書網截止至2017年1月26日公布的裁判文書統計，在全國人民法院公布的判決書、裁定書和調解書中，數量不斷增加。

根據法合實驗室的數據來看，讓與擔保案例在實踐中層出不窮，但關于讓與擔保各地司法處理也不盡相同。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條規定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。”

二、物權法定原則的批判與反思

嚴格物權法定原則僵化阻礙了實踐的發展已經是學界的共識。但物權法定原則的保留與否存在著不同意見。現在主要存在兩種觀點，一是物權法定原則否定說，二是物權法定堅持說。

“物權法定無視說”認為防止封建復辟的目標現已實現，無存在必要。這種說法的合理性有待質疑。防止封建復辟是物權法定原則在近代確立的原因之一，但物權本身性質屬于對世權、絕對權、支配權和排他權，其效力強于其他權利，為確保物權特性及其效力的實現就應以社會公認的方式予以創設并建立相應體系，而不能由當事人私自形成權利。另外，滿足交易安全和迅捷的需要是物權法定原則確立的重要原因。物權是交易關系的基礎權利，物權法定便于公示，便于當事人知曉其所應承擔的權利義務。而交易關系的安全和迅捷與物權關系的透明度成正比，物權關系越明確，交易就越安全，交易的效率則越高。

在物權法定緩和說的大背景下探尋物權法定原則的應有之義應當確定為物權的類型和內容由法律規定，當事人不得以自己的意思約定物權類型。物權法定之法也不能僅僅只限于法律。只要能確立有序物權體系和秩序的法律，就可以認為是符合法律規定的物權。物權法定之法不應局限于全國人大及其常委會制定的法律，但將物權法定之法擴展到行政法規甚至于部門規章，相當于否認了物權法定原則。本文就習慣法來談擴大物權法定之“法”的范疇。

三、辨析物權法定與習慣法的關系

（一）學說爭論

現今，將習慣法引入物權法定的內涵之中是學界研究的主流方向。對于物權法定之法是否包括習慣法，學界主要有四種認識：

（1）習慣法優先說

此說以我妻榮、末弘嚴太郎為代表，其認為應根本否定物權法定之規定，蓋物權法定主義整理舊物權制度，以防止封建時代舊物權復活的機能己經實現。習慣法乃應社會需要而生，不僅無法阻止，且即便阻止也有害無益，從保護土地利用人之立場言之，認為習慣法有廢止現行法之效力。該說從法社會學或方法論來看，固非無據，但如此解釋顯然逾越物權法定法條之文義。

（2）習慣法包含說

此說以川島武宜、劉志敭、張企泰為代表。該說認為，依日本或者我國民國時期民法之法例，民事法律所未規定者，無悖于公序良俗之習慣有法之效力。故而，習慣法亦包括在法律含義之內。

（3）習慣法包含之物權有限承認說

此說以鄭玉波、王澤鑒、謝在全為代表。該說認為，物權法定所指的法雖然不包括習慣法在內，但習慣法形成的物權如果類型固定，明確合理，不違反物權法定主義存在的旨趣，且有公示之可能，社會上確有其實益及需要，并且通過上述物權法定緩和的運用，又超過了解釋的界限，有利于習慣法的物權加以承認的余地。這一學說沒有認識到習慣法作為民法法源的地位，有些片面。

（4）排除習慣法包含之物權

王利明教授認為我國幅員遼闊，人口眾多，民族結構復雜，經濟社會發展正處于初級階段，沒有統一習慣法形成的良好客觀環境，習慣法物權公示在我國也存在嚴重障礙，在沒有直接的法律規范尤其是民法規范可以依據的情況下幾乎不可能為權利人辦理登記。即便是法律規定了習慣法可以創設物權，當事人必然要花費大量的人力、物力來向登記將證明該習慣法的客觀存在，這是一樁很有難度的舉證。用習慣來緩和物權法定不符合立法目的“當時之所以要采用物權法定，重要理由之一就是為了排除習慣的干擾”。總之，用習慣來緩和物權法定是不可取的。

（二）物權法定之法包括習慣法

首先，我國地域遼闊，民族眾多。各地有各地的風俗習慣，立法只能對整體國情出發對相關物權加以規定。而習慣法具有民族性、地域性、司法適用性的特點，能更好的應對民族的特殊情況對癥下藥。例如，內蒙古牧區有一種特殊的用益物權叫做“蘇魯克”，在當地這種情況應當作為物權加以保護。在廣西金秀六巷保留至今的物權習慣法打矛標，打矛標是指將當地隨處可見的茅草打打成結，插或者放在特定物上，作為財產所有、占有的標記或者標志。打矛標習慣法在廣西金秀六巷具有普遍效力，這些習慣是在一地域內得到廣泛承認的心理信服，具有長期性跟重復適用性。群體內部對習慣的認同與堅守，有利于和諧相處，相比制定法而言更能增強民眾對法律的認同感，促進法律實施的作用，彌補制定法的不足。

其次，我國《民法總則》確立了習慣法為民法的法源，意味著習慣法即具有了規范上的拘束力。《民法總則》第10條規定：處理民事糾紛，應當按照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗。我國確立習慣法的法源地位是為讓習慣法彌補成文法的局限性。我國物權法第85條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”

再次，從比較法的角度而言，德國、日本等已經允許法院發展習慣物權，如日本耕作的水流使用權及溫泉專用權、德國讓與擔保等制度等都屬于習慣法創設的物權，德國以學說或習慣法等作擴大解釋的依據。我國臺灣地區也承認了習慣法上的物權。臺灣地區“民法”第757條修訂為：“物權除依法律或習慣外，不得創設。”本條所稱“習慣”系指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言，并予指明。賦予習慣法創制物權的效力。

最后，回應我國實際社會的迫切需要。以典權為例，民眾對典權的認識更多地是基于傳統認識和民間習慣，因此，作為民間習慣存在的典權，同樣應當具有物權的效力，只是其效力來源并非法律規定，而是源于習慣做法和習慣認知。典權在物權法立法中也屢次提出加以規定，但有學者認為典權傳統功能已經喪失，典權制度本身也存在難以克服的缺陷，對現實生活來說已經毫無意義。另外，有學者指出典權是封建社會下的制度，是封建社會的糟粕，在建立社會主義法治國家中，不應當設立典權制度。這兩種說法在現實看來毫無意義，在中國大陸地區，承認以房屋作為典權標的物，典權是中國傳統的特有法律制度。現在房價的極速增長，大部分人沒有辦法買房而進行租房，雖然法律賦予了租賃權一定的優先效力，但對房屋承租人的保護仍是不夠的，居者有其屋的基本生存權無法保障，而擁有房產的人也無法更好的利用房屋得到最大的經濟利益（在房屋所有人不想出賣房屋而急需一大筆資金）。而典權制度可以解決此類問題，出典人將房屋典當給典權人人可以獲得一筆大的資金使用，而典權人對房屋享有占有、適用的權益，滿足典權人的房屋需求，獲得比租賃權更為優質的保護，解決現在房價問題也不失為一種好的辦法。

參考文獻

[1] 《物權法》第5條規定：物權的物權的種類和內容，由法律規定。

[2] 參見謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社2011年版，第34頁。

[3] 參見孫憲忠：《物權法總論》，法律出版社2018版，第263頁。

作者簡介：杜翠（1994—），女，上海海事大學，學位：碩士。