建設工程違法轉包、分包中勞動關系認定的問題

王金梅

摘 要：目前，在建設工程領域中存在施工企業違反法律法規的規定，將自己承包的工程分包給一個或多個不具有用工主體資格的個人或者組織，從而引發勞動關系問題，即：該勞動者與施工企業之間能否直接認定為具有勞動關系？本文主要針對工程違法轉包分包過程中勞動關系的認定進行分析，同時，針對其中所存在的問題提出了相應的解決措施，旨在為勞動者的維權及之后出臺相關司法解釋提供建議。

關鍵詞：建設工程;違法轉包;分包;勞動關系

何為勞動關系？簡單來說，勞動關系就是用人單位聘用員工，員工為用人單位工作，并從用人單位領取工資，雙方之間具有人身屬性的一種關系。其要符合幾個基本要素：第一，用人單位必須是經工商部門核準登記的具備用工主體資格的。第二，勞動者所從事的用人單位安排的工作內容是用人單位所經營業務的一部分。第三，勞動者要遵守用人單位制定的合法有效的規章制度，受用人單位規章的約束，受用人單位的管理。第四，勞動者從事的工作是有償的，用人單位向勞動者發放工資。

一、建設工程違法轉包、分包中勞動關系的認定

在建設工程分包中，勞動者是由不具備用工主體資格的個人或組織雇傭的，事實上，該勞動者不受施工企業的直接管理，工資也不是施工企業直接發放的，甚至施工企業根本不知道有這么一個勞動者的存在。因此，從常規的勞動關系的構成要素上來進行分析的話，其并不符合勞動關系的特點。但是，施工企業分包、轉包是明顯違反《建筑法》《合同法》的規定。因此，在理論與實踐中，對于施工企業與勞動者之間能否構成事實勞動關系一直存在爭議。

對此，我比較認可的是勞動關系否定說。首先，勞動合同其實也是合同的一種，也應遵守合同的基本原則，而且《勞動合同法》第3條中對勞動合同的基本原則也做了明確的規定，包括平等自愿、協商一致等。但是在工程違法轉包、分包中，在該工程中工作的勞動者不是其直接招用的，而是由不具備用工主體資格的自然人或者組織所雇傭的，工資待遇，工資發放，工作內容，工作時間等等均是勞動者與不具備用工主體自然的組織或者個人協商一致的結果。該組織或者個人不代表施工企業的意思表示。勞動者也明確自己是為該組織或者個人工作的。因此，不存在勞動者與施工企業之間就是否建立勞動關系經過平等協商，并達成合意，如果一定要認定勞動關系，就違反了《勞動合同法》第3條中關于勞動合同基本原則的規定的。其次，勞動關系的主要特性之一為——管理與被管理，勞動者要遵守用人單位制定的合法有效的規章制度，受用人單位的管理。然而在違法轉包、分包過程中，建筑施工企業可能根本不知道這個勞動者，無從對其進行考核、管理。勞動者只是按招用其的組織或者個人的要求進行工作，不用遵守施工企業相關規章制度的制約，甚至很多勞動者在發生糾紛之前根本就不知道該工程的施工企業是誰。據此，我認為不應當直接認定不具有用工主體資格的個人或組織招用的勞動者與違法轉包、分包的施工企業存在勞動關系。

二、建設工程違法轉包、分包中勞動關系認定所存在的問題

不管是勞動關系肯定說還是勞動關系否定說，在實際操作中均存在一定的問題?？隙ㄕf存在的問題：

首先，既然認定勞動關系，那勞動者根據《勞動合同法》還可以要求施工企業支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，支付拖欠的工資，補繳社會保險，因未繳納社保而要求支付經濟補償金等等。

其次，實際招用的組織或者個人卻無需再承擔任何用工責任。這對施工企業來說是極其不公平的，也不是立法的本意。同樣的，否定說也存在一定的問題：首先，個人的履行能力不如施工企業，容易導致法院的判決書如同一張廢紙。即即使法院判決招用勞動者的個人承擔賠償責任，但是如果該個人沒有財產，勞動者即使打贏了官司，但是最終還是沒有辦法獲得賠償。

再次，施工企業分包、轉包是明顯違反《建筑法》《合同法》的規定，擾亂建筑行業的市場秩序。

最后，勞動者受傷后要求參照工傷賠償的維權之路困難。雖然《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條，《關于執行工傷保險條例若干問題的意見》的第7條均規定“用人單位違法將工程分包、轉包給不具備用人主體資格的自然人或者組織的，即使勞動者是被該組織或者自然人雇傭的，勞動者在工作過程中受傷的，具有用人主體資格的單位需承擔工傷保險責任”。但是，在實際操作中，認定工傷是社會保障部門認定的，認定工傷往往要求勞動者提供勞動合同，不能提供勞動合同的不予認定，就算工傷認定后還要申請傷殘等級鑒定，然后才能申請賠償。勞動者的維權之路快者可能也要一兩年的時間，這對本身經濟條件不好，急需獲得賠償的勞動者來說，無疑是雪上加霜。

三、筆者的建議

在建設工程違法轉包、分包的情況，筆者認為應由施工企業與不具備用工主體資格的個人或組織承擔連帶責任。因為，施工企業將工程進行分包或轉包違反了《建筑法》《合同法》，勞動者是由該不具備用工主體資格的組織或個人招用的，其理應承擔責任。而且筆者的這個建議是有一定的法律依據的?！秳趧雍贤ā返?4條規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任?！薄蛾P于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）第9條也規定：“建立健全工傷賠償連帶責任追究機制。建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業務）發包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發生工傷的，發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任?！?/p>

四、結語

綜上，我認為，在建設工程存在違法轉包、分包的情形下，為了避免出現各地法院或者同一法院不同法官之間不同的理解，也為了勞動者的利益能夠得到合法的保障，對該領域應盡快出臺相關的司法解釋，明確責任的承擔主體，并在涉及到相關制度上進行細化，如工傷認定環節。

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