試論違法性認識與犯罪故意的關系

毛嘉琪

摘 要：趙某某非法持槍案引起了學界對于違法性認識與犯罪故意的討論，本文通過討論兩者的關系，探討處理趙案的其他思路。

關鍵詞：違法性認識;犯罪故意;不可避免

一、案情回顧

2016年12月27日，51歲的天津婦女趙某某因擺設射擊攤位進行營利活動，被天津市河北區人民法院一審以非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月。趙某某提起上訴后，天津市第一中級人民法院經二審認為，趙某某用作擺攤經營的槍形物屬于2001年最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定的“以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支”，并達到2010年公安部《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》中規定的“所發射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米”的槍支認定標準。趙某某明知該槍支無法通過正常渠道購得而擅自持有，具有主觀故意，且其非法持有的槍支數量為6支，按照上述司法解釋屬情節嚴重，應判處三年以上七年以下有期徒刑。鑒于其所持槍支均剛剛達到槍支認定標準，且認罪態度良好，主觀惡意小，社會危害程度較低，決定對其酌情從寬處理，以非法持有槍支罪判處有期徒刑三年，緩刑三年。

二、違法性認識與犯罪故意

趙案的判決揭示了當前司法實務在違法性認識上的觀點。違法性認識是指對自己的行為違反刑法的認識[1]，包括現實的違法性認識，以及潛在的違法性認識或者違法性認識的可能性（行為人雖然沒有現實地認識到自己的行為的違法性，但是實際上卻應該能夠認識到自己行為與法秩序相悖[2]）。

我國的犯罪故意是一個實質的故意概念[3]，犯罪故意的成立，不僅需要認識到行為與結果的純粹事實，還必須認識到行為的社會意義與法益侵害（危險）結果，因此，犯罪故意的成立，要求行為人認識到行為的實質違法性。

（一）違法性認識與犯罪故意之關系的理論觀點

討論違法性認識與犯罪故意之關系的前提，需區分形式違法與實質違法的概念。我國刑法理論認為，形式的違法是指實施違反國家法規、法制或禁止性規定的行為，為法律所不允許。實質的違法，是指實施危害社會的行為 [4]，對法益造成侵害或威脅，即行為具有社會危害性[5]。學界主要有違法性認識不要說、違法性認識必要說兩種觀點。前者是我國刑法學界的通說，少數學者最近主張后者，強調違法性認識是故意的內容，是故意的規范要素[6]。

1.違法性認識不要說

我國刑法學界通說認為，故意不包括對違法性的認識，因為按照刑法的規定，犯罪故意根據行為人是否明知其行為會發生危害社會的結果來認定[7] 。換言之，成立故意犯罪，要求行為人認識犯罪事實，但不要求具有違法性認識或違法性認識的可能性。行為人只要具有社會危害性意識，即使沒有形式違法性認識，也能成立故意犯罪[8]。

例外的情形就是某種行為一向不為刑法所禁止，若行為人確實不知法律已經禁止仍實施該行為，其對于行為及其危害結果的社會危害性認識往往有所欠缺，這種情況下難以認定行為人具有犯罪的故意。

2.違法性認識必要說

成立犯罪的故意，行為人不僅應認識到行為的實質違法性，而且也應認識到行為的形式違法性。因為社會危害性認識與形式違法性認識是互為表里的，實質違法性是形式違法性的實質內容，形式違法性是實質違法性的法律形式。[9]但持該觀點的學者也承認，形式違法性認識不是犯罪故意所必須的，在現實生活中只有少數人對刑法條文掌握得非常嫻熟，即使司法工作人員或刑法專家，對于某些刑法條文的理解也有爭議，如果要求每個犯罪人對自己行為的法律性質都認識得一清二楚，這樣勢必放縱犯罪，不利于保護社會法益[10]。必要說分為嚴格故意說和可能性說兩種觀點：

（1）嚴格故意說。行為人單純認識犯罪事實，尚不足以認定其構成犯罪故意，行為人必須明知自己所為被法律所不允許而仍然實施，才能認定其具有犯罪故意。行為人可以基于對違法性的認識而形成抑制犯罪的動機，但其超越這種動機實施違法行為就是故意犯罪的本質。

（2）可能性說（限制故意說、責任說）。故意犯的成立，要求行為人有違法性認識的可能性即足夠，行為人雖然缺乏違法性認識，根據行為人對犯罪事實的認識程度、經歷、一貫表現、受教育程度、性格、人格等情況綜合判斷，認定其是否具備違法性認識的可能性[11]。

3.違法性認識與犯罪故意關系無用說

形式違法性認識與故意的成立與否毫無關系，只有犯罪構成事實才是故意唯一的明知內容。[12]判斷故意的成立，應站在國家的、宏觀的立場上，對結果進行客觀的、不以行為人的意志為轉移的評價，只要行為人對行為的事實情況有所認識，并且追求這種結果的發生，就構成故意犯罪。該觀點指出行為人的刑事責任基于何種因素而免除，而不是欠缺違法性認識阻卻的是罪責還是故意[13]。但行為人既然對事實情況有認識，就不可能認識不到其社會危害性。

筆者認為違法性認識不要說較為合理。理由有三個方面：第一方面，實質違法性是第一層次上的問題，它是體現最基本的是非善惡觀的內容，凡精神正常、心智健全的人，對某一行為是非對錯，一般都會有所認識。形式的違法性是第二層次上的問題，它需要在眾多具有社會危害性的行為中，判斷哪些行為能被刑法規制為犯罪，這需要進行價值衡量和規范判斷，需要具備專業法律知識的人才能完成。第二方面，從刑事政策上看，如果將形式違法性作為犯罪故意的內容，會使犯罪者以不知法為由逃避法律追究。第三方面，實踐中不存在沒有認識到自己行為社會危害性的犯罪故意。即使超過了必要限度情況下的防衛或者避險行為，比如將非法拘禁的實施者刺成重傷，固然行為人認為這是保護自己，同時也意識到這不是訴諸法律或者司法機關的公力救濟，而是以暴制暴，存在一定的危險性。

（二）在不同犯罪類型中的違法性認識與犯罪故意

（1）第一種類型，對于自然犯，其行為既違反法律也違反道德，一般人可認識行為的社會危害性，推定行為人具備犯罪故意的認識，所以，從其客觀行為可推導出違法性認識的存在[14]。

（2）第二種類型，對于少數法定犯，因行為人不知法或者對法誤解而不能認識其行為的社會危害性，不成立犯罪故意[15]，自然不可能有違法性認識。比如某地區一向不以捕獵某種鳥類為犯罪行為，當地人們歷來不認為該行為是危害行為，但后來國家頒布法律宣告禁止實施該行為（將該鳥類列入國家保護動物），如果當地居民確實不知道該法律規定，其捕獵行為不構成犯罪。

（3）第三種類型，對于一般法定犯，行為主體有義務獲知法律規定，如果其沒有主動獲知法律規定，可根據其沒有盡到合理注意義務，認定其具備違法性認識可能性。又因形式違法性是社會危害性的法律表現，行為人對于法定化的社會危害性同樣應有認識[16]，從而推定其具有犯罪故意。比如申請公司登記的個人或單位使用虛假證明文件虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的行為時，由于其使用了虛假證明文件等欺詐性手段，故可推定其具有違法性認識的可能性，其對于社會危害性也具備一定認識。

（4）第四種類型，行為人具有社會危害性的認識，但行為人因發生了不可避免的違法性認識，具備責任阻卻事由。比如，行為人遵循人民法院的判例而產生了違法性錯誤，或者信賴主管機關的解釋而產生違法性的錯誤時，阻卻責任的成立。在趙某某非法持槍案中，趙某某有理由根據行政管理部門所給予的許可[17]，相信自己的行為為行政管理部門所允許而合法，從此意義上說，趙某某具有不可避免的違法性認識而阻卻責任。

總之，違法性認識與犯罪故意是既相互獨立又內在聯系的責任要素。首先，對于大部分自然犯和少數法定犯，司法人員只需判斷犯罪故意是否成立，如果犯罪故意成立，可推定同時具有違法性認識。其次，對于一般的法定犯，可由行為人有違法性認識可能性，倒推其認識到社會危害性，進而具有犯罪故意。再次，對于少數特殊犯罪，在犯罪故意成立的前提下，還需考慮是否發生違法性認識錯誤的問題，即便行為人認識到社會危害性，具有犯罪故意，但根據行為時主客觀條件的限制，因發生了不可避免的違法性認識錯誤而免除刑事責任。

三、犯罪故意、違法性認識與趙某某非法持有槍支案

筆者認為，趙某某非法持有槍支案是違法性認識與犯罪故意關系問題的表現，筆者認為，此案可從以下兩個角度進行討論：

（1）相對于專業人員，普通人根據一般生活常識，很難把握何為刑法所禁止的槍支。非法持有槍支罪被規定在刑法第一百二十八條，其中對非法持有槍支是如此規定的：“違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支、彈藥的”。可見，對于槍支的認定，是按照刑法以外的“槍支管理規定”來進行的，但刑法并沒有明確規定適用哪一部規定。趙某某非法持有槍支案中，一審、二審法院以《中華人民共和國槍支管理法》第四十六條“以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”的規定“未包含可供執行的具體的量化標準”，而應適用公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（GA/T718-2007）（以下簡稱《鑒定判據》）來認定槍支。《鑒定判據》第3條第3.2款規定未造成人員傷亡的非制式槍支的判定標準為槍口比動能大于等于1.8焦耳每平方厘米，這需要專門機關、由專業人員進行科學鑒定才能確定，普通人難以通過肉眼鑒定，在這種槍支被用于游藝經營時，普通人不可能認識到持有該槍形物的社會危害性。

（2）趙某某案屬于上述第四種類型，趙是天津鬧市擺設氣槍射擊攤位中20多人的其中一人，該地點設氣槍射擊攤位已有十余年之久，市場管理部門收取攤位費、默許的行為表明行政管理部門允許擺設氣槍攤位，趙有理由根據行政管理部門的許可，認為其擺設氣槍射擊攤的行為是合法的。即使趙對行為的合法性產生疑問，具有對其行為進行考察的契機，也因周圍同樣行為獲得行政管理機關的長期默許而合理相信其行為合法。因此，可以認為趙某某產生違法性認識錯誤是不可避免的。

參考文獻：

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[3]張明楷.刑法學.法律出版社，2016年版，第258頁.

[4]【德】弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書.徐久生譯，法律出版社，2000年版，第201—202頁.

[5]張明楷.法益初論.中國政法大學出版社，2000年版，導言第4頁.

[6]陳興良.違法性認識研究.中國法學，2006年第4期.

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[12]勞東燕.刑法基礎的理論展開.北京大學出版社，2008年版，第91頁.

[13]陳興良.違法性認識研究.中國法學，2006年第4期.

[14]張明楷.刑法學，法律出版社，2016年版，第321頁.