專利平行進口適用規(guī)則初探

摘 要：自2008年修改《專利法》承認平行進口以來，專利產品的平行進口案件日益增多。但在實際處理案件過程中，短短的法條卻給平行進口的適用留下了諸多空間，以藥品專利為例的專利產品平行進口至今飽受爭議。本文通過對藥品專利平行進口案件揭示平行進口在現(xiàn)實中的應對難題，反思我國現(xiàn)行《專利法》的相關規(guī)定，思考專利平行進口的適用主體范圍，并提出平行進口相關規(guī)則的設想。

關鍵詞：專利;平行進口;藥品專利;規(guī)則

醫(yī)藥行業(yè)是每個國家國民經濟的重要組成部分，關系著國民的健康和安全。SARS、禽流感的爆發(fā)和艾滋病等疾病的流行在引發(fā)全球性危機的同時，也加劇了對特效藥的需求。然而，多數(shù)發(fā)展中國家自身制藥水平有限，甚至根本無法研制某些專利藥品，面對一些流行性疾病的肆虐，從外國進口專利藥品成為其最主要的獲取治療藥物的方法。在發(fā)展中國家，只有印度1970年《專利法》規(guī)定：“跨國制藥公司只能為藥品的生產工藝申請專利保護，對藥品本身不受專利保護。”即便是2005年按照入世承諾，印度不得不實施藥品專利，在當年修改的《專利法》中依然保留了對自身有利的專利保護規(guī)定。國外藥品的高昂費用和國內寬松的專利政策，促使了冉巴希公司、西普拉公司、阮氏實驗室為主的三家主要生產仿制藥的公司的探索研發(fā)，以最低的成本生產出同樣的藥品。巨大的藥品價格差額帶來的高額利潤，催生了平行進口貿易。

一、《專利法》關于平行進口規(guī)定的由來

所謂“平行進口”，是指專利權人只允許在某一國家或地區(qū)的市場上銷售專利產品，而有人將該專利產品進口至另一國家或地區(qū)進行銷售，簡言之，是指未經擁有進口權的知識產權人的許可，其他進口商進口同種知識產品的行為。

國家知識產權局在2006年發(fā)布的《關于〈中華人民共和國專利法修訂草案〉（征求意見稿）的說明》中做了具體說明，指出舊《專利法》規(guī)定中存在沒有明確的問題，即所謂“平行進口”問題，也就是由專利權人制造或者專利權人許可而制造的專利產品或者直接根據專利方法獲得的產品在國外售出時（不論專利權人在該國或者該地區(qū)是否享有專利權），是否允許其購買者將其進口到中國，修訂后的《專利法》回答了這個問題。2008年專利法的修訂是在專利法完全符合TRIPS協(xié)議的情況下啟動的，在平行進口問題上的修正主要體現(xiàn)在《專利法》第69條的規(guī)定。與舊法相比，其中第（1）項規(guī)定在原有規(guī)定基礎上明確了第三方進口專利產品不構成侵權，這可以看作是我國《專利法》第一次承認了平行進口問題在侵權例外中的合法性意義。

二、有關專利藥品平行進口的爭議

專利平行進口問題無論是在具體案件的實踐運用中還是知識產權的理論探討中一直都是個備受爭議的話題，我國在2008年頒布的《專利法》中體現(xiàn)了專利平行進口問題原則上的轉變，但在整篇《專利法》中，該問題的規(guī)定依舊十分模糊，從而導致在實踐運用時，對法條的不同理解往往會造成不同的判決結果。

以我國專利藥品平行進口案件的處理為例：自2009年起，深圳市檢察機關辦理了多起平行進口銷售抗癌藥案件，到2012年6月，又處理了11起同樣案件，檢察機關在處理類似案件的過程中，常常以那些從印度平行進口的抗癌藥未經中國國家食品藥品監(jiān)督管理局批準，不符合我國《藥品管理法》的進口規(guī)定為由，以出售假藥罪提起公訴，即便這些印度版抗癌藥是印度國內的合法專利藥品。這是很明顯的專利產品（抗癌藥）的平行進口，且不論其中涉及的道德倫理問題，僅從法律本身出發(fā)，檢察機關按照銷售假藥處理案件的做法顯然有失妥當。首先，平行進口在我國是合法的;其次，這些藥品并非假藥，并不觸犯刑法相關規(guī)定。可以看出，在實際情況下，在法條承認“平行進口”合法方面的同時還存在規(guī)定的模糊之處，比如缺乏具體的實施標準和法律解釋，使得“平行進口”產品在實踐中仍處于灰色地帶。事實上，專利平行進口規(guī)定過于粗略所帶來的現(xiàn)實應用中的難題遠不止以上處理案件的爭議。對于專利產品平行進口的適用問題、平行進口產品所引發(fā)的糾紛解決問題等，《專利法》尚未給出明確的答案。

三、關于明確專利平行進口規(guī)則的設想

（一）專利產品平行進口的一般規(guī)則

要解決平行進口的實際應用問題，需要明確實施標準和具體規(guī)則。我國《專利法》應根據TRIPS協(xié)定的基本規(guī)定，充分參考國外立法和司法經驗，設置專利平行進口一般規(guī)則，在普遍的適用規(guī)定基礎上，規(guī)定或列舉專利平行進口的特殊情形。專利平行進口毋庸置疑的一種情況是，如果某專利（包括專利產品和依照專利方法直接獲得的產品）在一國經專利權人或其授權的人合法售出后，進口者將該專利進口到專利權人取得專利權的其他國家時，無需經過專利權人同意。在這種情況下，專利產品在國家間流動是在專利權人的專利權之下的，并不會減損專利權人或是其授權的人的利益。

因此，在普遍情況下，專利平行進口適用“如果某專利（包括專利產品和依照專利方法直接獲得的產品）在一國經專利權人或其授權的人合法售出后，當進口商將該專利產品進口到專利權人取得專利權的其他國家時，無需經過專利權人同意”這條規(guī)則，但在這種情況以外，還需明確專利平行進口的不適用情形，作為專利平行進口的例外。

（二）專利產品平行進口的例外

（1）先用權人制造并售出的產品，不適用平行進口。我國《專利法》第69條第2款明確規(guī)定了先用權人的權利范圍，若超出該權利范圍，則構成專利侵權，如果先用權人實施了“制造、使用”以外的“進口”權利，就屬于濫用先用權，顯然是侵權的，那么由此產生的專利產品也就理應不能用于進出口，平行進口更是無從談起。

（2）進口國專利的實際所有者并非專利權人本人，而是通過獨占實施許可合同獲得專利獨占權的被許可人。在這種情況下，在出口國經專利權人或其被許可人制造的產品，不適用平行進口。在這種情況下，專利權人以獨占許可的方式將其在進口國所具有的獨占權授予被許可人行使，那么，在許可合同規(guī)定的時間和地域范圍內，專利權人就喪失了他所具有的獨占實施權，包括“進口權”在內的各項專有權利由獨占被許可人行使，專利權人只有“名”而未有“實”。

法律是一種平衡利益的工具，在平行進口問題上，它要平衡的是知識產權人和社會公眾的利益。隨著全球一體化進程的加快，專利產品平行進口的實際問題也是層出不窮，如何正確處理專利平行進口帶來的糾紛，正確運用法律并結合國情作出恰當?shù)呐袛啵皇蛊叫羞M口案件定性模糊、邊緣化，是至關重要的，這就要求有一系列明確清晰的實施標準和具體規(guī)則，才能保障平行進口的合法運行，從而避免平行進口帶來的消極影響。

參考文獻：

[1]王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版，2016.

[2]張冬，范桂榮.對專利藥品平行進口發(fā)展問題的思考[J].北方法學，2011（2）.

作者簡介：

陸瑩婷（1998～ ），女，漢族，江蘇常熟人，現(xiàn)為西北政法大學經濟法學院2016級學生。