我國非物質文化遺產的保護與思考

李夢穎 吳禮奇

摘 要：本文從當前我國對非物質文化遺產的保護現狀出發，分析了現狀保護下的不足之處著重闡述了利用知識產權保護模式的沖突之處。立足于古徽州歙縣非物質文化遺產的保護模式，探尋法律、政府和社會對非物質文化遺產有效平衡的保護之路。

關鍵詞：非物質文化遺產;歙縣;保護

傳統文化是對國家歷史發展、文化變遷的最好的詮釋。中國具有5000多年的文化積淀，誕生了很多優秀的傳統文化和傳統技藝，很多西方發達國家很難比擬。這些傳統文化代表了我們的民族特色，蘊含著我國特殊的文化內涵，成為我們國家特有的文化名片。我國也越來越重視對非物質文化遺產的保護，目前我國的非物質文化遺產不同的地區保護方法不盡相同，總得看來對于非物質文化遺產的保護仍然存在一定的困境，需要建立行之有效的并且符合我國國情的保護制度。

一、我國非物質文化遺產保護情況

（一）2008年4月我國加入聯合國《非物質文化遺產公約》

首先，在聯合國《非物質遺產公約》中明確了非物質文化遺產的范圍包括：被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化空間。①這為我國的非物質文化遺產保護工作指明了范圍，明確了我國非物質文化遺產保護的范圍。

其次，在聯合國《非物質文化遺產公約》中展現了一種以人權價值為主的核心精神[1]。在公約中的保護保護已先建立名錄再提供保護的方式為主。之所以說公約展現的精神是一種以人權價值為主的精神就在于其體現了一種尊重原社區表達自由的原則。公約中提出，非物質文化遺產的世代相傳是在各社區和群體適應周圍環境以及自然和互動中被不斷的再創造，為這些社區和群體提供認同感和持續感，從而增強對文化多樣性和人類創造力的尊重。其中再創造一詞其實就體現了非物質文化遺產具有一定的變化性，他是隨著社會、自然環境的變化而變化的，如果我們忽略了非物質文化遺產的再創造性，其實就抹殺了保護非物質文化遺產的意義所在，因此，非物質文化遺產雖然有名錄，但是其表現內容并非是一塵不變的。

再次，公約中提出了文化空間這一非物質文化遺產保護的重要概念。“文化空間”也稱為“文化場所”（Culture Place），是聯合國教科文組織為保護非物質文化遺產使用的一個專有名詞，特指按照民間約定俗成的傳統習慣，在固定的時間內舉行各種民俗文化活動及儀式的特定場所，兼具時間性和空間性。[2]由于非物質文化遺產并非社區獨立形成的，而是在其生產生活中與社會、自然環境的互動之中形成，所以說在保護非物質文化遺產的同時也要考慮是否同時保護與其相適應的文化空間，以利于非物質文化遺產繼續發展，展現其價值。

最后，公約中展現了非物質文化遺產保護的方式，在公約中提出了建立非物質文化遺產清單，締約國采取適當的立法、財政措施，加強教育、宣傳等保護方式。這些方式都為我國所借鑒。可以說指明了我國非物質文化遺產保護的方式。

總的來看，《保護非物質文化遺產公約》對于我國非物質文化遺產的保護有啟示性的作用，我國后續的非物質文化遺產保護工作也一定程度的吸收了公約的精神、內容。

（二）2011年以行政保護為主的《非物質文化遺產法》

由于非物質文化遺產具有鮮明的地區性，結合我國非物質文化遺產保護的實際《中華人民共和國非物質文化遺產法》于2011年2月25日通過公布，自2011年6月1日起施行。非遺法制定的目的主要是為了繼承中華民族優秀傳統文化，促進社會主義精神文明建設，加強非物質文化遺產保護、保存工作而制定。

目前的非物質文化遺產保護法主要由總則、非物質文化遺產的調查、非物質文化遺產代表性項目名錄、非物質文化遺產的傳承與傳播、法律責任、附則六項組成。主要針對的是什么是非物質文化遺產也就是非物質文化遺產的界定、非物質文化遺產的管理主體以及破壞非物質文化遺產的行政處罰等方面。可以看出其對非物質文化遺產實行的主要是行政管理模式，保護方式也是行政保護為主。

（三）地方保護條例

由于地方文化的多元性，各地區為保護非物質文化遺產也要制定一定的法律法規以適應本地區保護的需要，我國最早制訂的地方性非物質文化遺產保護條例應當是《云南省民間傳統文化保護條例》，此后貴州、福建等地也制訂了相類似的文件，自《中華人民共和國非物質文化遺產法》頒布以來，安徽、山東等各地區也加速出臺保護條例，貴州等地也修改了原民間傳統文化保護條例，使之變更為非物質文化遺產保護條例，擴大了保護的范圍和內容。各地方的保護條例，基于自身的情況，對于非物質文化遺產的保護起到了一定作用。

二、我國現今非物質文化遺產保護不足之處

（一）行政保護為主，容易形式化

顯而易見的是《非物質文化遺產保護法》是以行政保護為主，主要體現于其保護的方式是依靠政府建立清單，并對非物質文化遺產提供幫助，導致地方的立法保護為了與之配套也是以行政保護為主，對于非物質文化遺產來說，其核心在于非物質文化遺產的自主性，而過度的行政保護，在一定程度上掩蓋了非物質文化遺產的自主性，反而不利于非物質文化遺產的保護。雖說保護了現有的非物質文化遺產，卻是不利于其繼續發展的。

另一個方面，這樣的保護方式由于不夠重視非物質文化遺產發展的自主性，極容易導致非物質文化遺產保護形式化，導致很多有悖于非物質文化遺產保護的利用行為往往很難被發現，或僅僅被認定為違法。同時即使被認定為違法，基于現行規定，由于處罰力度較低，該類行為層出不窮。

（二）利用保護效力高的知識產權模式保護沖突明顯

非物質文化遺產顯而易見的是“非物質性”和“知識性”，這兩種特征必然讓我們與知識產權相聯系。知識產權法是對智力成果的創造人以及工商業標記的所有人享有的權利依法進行保護的法律，通過知識產權法的模式是否可以更好對非物質文化遺產更好進行保護？但是我們仔細對比兩種關系，實際發現有很大的困境。

1.兩者的法律基礎難以契合

“權利的配置必然涉及到利益關系的改變，總會有一些人的利益要受損，因為沒有人受損，就不可能有人受益;或者，現在不受損，將來就不會受益。”[3]所有人都可能成為非物質文化遺產的使用者，但是卻只有少數人為非物質文化遺產的保護付出代價，“搭便車”的現象非常明顯，權利得不到切實有效的保護。所以，非物質文化遺產的私權化是其保護的重要方式，在不損害公共利益的前提下實現非物質文化遺產的私權化有利于對其充分的利用和保護。但是非物質文化遺產的私權化困境，也就是非物質文化遺產知識產權化的難題在保護模式中凸顯。兩者保護的法理基礎相距甚遠。非物質文化遺產與知識產權制度的本質沖突導致知識產權制度雖然可以成為保護非物質文化遺產的重要手段，卻無法擔負起全面保護非物質文化遺產的重任。

2.非物質文化遺產的創新性不足

就申請專利而言，非物質文化遺產的表現形式和以實用性、創造性、新穎性為標準的知識產權存在極大的分歧。非物質文化遺產多產生于特定區域內長期的歷史積淀，由一定的團體和個人共同創造，為該地區的人民廣泛知曉，其發展周期長，表現形式變化小，可能出現數百年甚至數千年間其形態、內涵依舊未發生變化的情況，這使其在當前也很難達到專利法所要求的實質性的特點和顯著的進步。

3.非物質文化遺產與著作權中的作品不完全等同

著作權法中的作品是指文學、藝術和科學領域具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果，而非物質文化遺產中的“作品”是一種綜合的概念，它不僅僅代表的是作品本身，更是創造人、地理環境、歷史文化傳統和制作材料的結合。以歙硯的制作為例，一方硯臺之所以被稱之為歙硯，是歙縣當地或者江西婺源的硯石、硯石的天然形狀、制硯人的手藝、審美和文化內涵、對硯石天然形狀的加工創造以及最后的硯臺成品的結合。正是如此，每一方歙硯可以說是獨一無二的（批量化生產的商品化形式歙硯除外），難以以某種有形的形式對其加以復制。著作權法中作品的外延并不包括非物質文化遺產的“作品”。

4.知識產權保護時間性的特征不利于非物質文化遺產的保護

知識產權具有法定保護期，超出該保護期之后，知識產權的表現形式即進入了公有領域，知識產權權利也隨之消滅。雖然商標權可以通過續展的方式來延長保護期，但是實踐中利用知識產權模式保護非物質文化遺產主要是著作權和專利權，商標權的適用有所限制且通過續展的方式延長保護期程序也略為繁瑣。著作權的保護期限為作者生前加上時候50年，專利權更短為10年、20年不等，若利用知識產權模式對非物質文化遺產進行保護就相當于將其置于一個突出保護期內，期限屆滿，非物質文化遺產進入公有領域，為任何人所用，較之以前保護力度更低或者說是完全拋棄了保護，未免不盡合理。

5.知識產權保護基礎不適用于中國非物質文化遺產

立足于知識產權制度本身，近代知識產權體系的基礎為西方近代工業革命。現實的因素讓知識產權保護體系并沒有過多注意對非物質文化遺產的保護，知識產權保護的基礎不適用于中國的非物質文化遺產豐富的特殊國情。知識產權的保護其出發點是為了推動社會的整體進步，其更加側重于對權利人私權的保護，因而對于知識產權的保護通常有一定的期限。但是保護非物質文化遺產的目的其背后應當是保護文化的多樣性，其與一個地區，一個民族的人民的生產生活狀況息息相關，其保護的期限難以確定。

（三）非物質文化遺產國際化接軌困境

非物質文化遺產是彌足珍貴的，是一個國家和民族歷史文化的重要標志，其中蘊含著具有重要文化價值的歷史資源，同時對于展現全世界的文化多樣性也具有重要的意義。“當我們意識到地球是整個人類的共同家園的時候，我們就不應該再狹隘地認為，保護自己的優秀文化傳統僅僅是單純地涉及我們自己民族命運的重要問題，而應該把它提升到一個高度，即建設全人類的文化，使人類文化具有多樣性的發展基礎和前景的高度。每個民族是否善待自己的傳統文化，是否繼承和弘揚自己優秀的民族文化傳統，也是關乎人類文化多樣性發展的大事。”[4]放在全球化的視野，非物質文化遺產的共享性特征明顯，任何一個國家均可以“為我所用”，非物質文化遺產是全世界的共同財富，需要各個國家的共同保護。然而對于歷史相對較短的國家而言，本國內非物質文化遺產本身匱乏，這種國際保護他們難以接受。因為放在短期來看，這種保護除了增加經濟負擔之外對其來說并無其他裨益。所以說以美國為代表的西方發達國家很難接受對非物質文化遺產的國際化保護。

（四）非物質文化遺產傳承困境

一個地區的非物質文化遺產傳承往往是通過家庭作坊中子承父業、師徒傳承的方式。學成往往需時長、難度大，回報低，并且對于手藝人的天賦以及自身的審美水平有一定的要求。而隨著現代化的進程，當地的年輕人很少會選擇傳承當地的非物質文化遺產手藝。這就造成了部分非物質文化遺產出現了傳承斷層的狀況。

三、歙縣地區徽墨歙硯的保護模式

（一）商業秘密上升為縣級秘密、市級秘密、國家級秘密

縣保密局和知識產權管理部門與徽墨歙硯制作企業簽訂關鍵技藝保密責任書、企業與職工簽訂核心技術保密合同，防止傳統知識泄密，以保護傳統知識技藝的知識產權。突破一般商業秘密保護的局限性，將商業秘密上升為縣級秘密、市級秘密、國家級秘密，保護力度更大。

（二）制定嚴格的標準

制定《徽墨歙硯行業發展規劃》和《徽墨歙硯省級地方標準》。對徽墨歙硯的產地、質量及雕刻工藝進行評估并實施自治管理，推動徽墨歙硯地方標準及徽墨歙硯省級標準的實施及規范使用。也就是說將徽墨歙硯置于一套嚴格的體系框架之中，只有達到標準才能稱之為徽墨歙硯。這種作法類似于知識產權保護模式中的標準里融入專利，同時也表明該商品固定來自于當地，商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素和人文因素所決定（地理標志）。一套嚴格的標準使得其他仿制品或者相同工藝品很難有假冒的可乘之機。使得徽墨歙硯的地域性、獨特性上升了另一個高度。

（三）中職教育模式傳承非物質文化遺產

歙縣當地政府注重于建立健全科學有效的傳統知識遺產傳承機制，尤其是將傳統知識遺產傳承與中職教育相結合。依托安徽省行知學校、歙硯協會等資源，組建了全國首家非遺教育集團——“安徽省非遺教育集團”，并且成立了全國首家徽雕藝術學校——歙縣徽雕藝術學校，截止目前通過中職教育的方式已經培養了徽雕特色人才158人，對于徽雕藝術的活態傳承起到了非常重要的作用。

徽墨歙硯一般的傳承模式為“師傅帶徒弟”，這種模式往往只注重于實訓，不同徒弟因接受程度和天資而異，這可能會造成不同的徒弟在技術、認知上差異巨大，也不利于非物質文化遺產的傳承。且往往徒弟只有一個師傅，其技術、流派只能傳承己師，久而久之容易造成各流派的封閉、對立。行知學校與之完全不同，徽雕實訓基地實踐教學與美學基礎知識、相關歷史背景知識教學等文化理論課相結合。引導學生學好文化經典、學好經典詩詞，便于拿到雕刻材料得心應手，可以根據自身想法創造獨一無二的徽雕作品，使徽雕的內容更加豐富，形式更加多樣。

（四）建設徽墨徽硯一條街，推進商業化的發展

歙縣的非物質文化遺產保護并不是簡單的依靠政府的扶持，其還注重推動非物質文化遺產與市場經濟的發展相接軌。建立徽墨徽硯一條街，推動產品走向市場，促進非物質文化遺產傳承人獨立自主尋求發展。也提高了非遺傳承人的收入水平，提高其繼續發展非物質文化遺產的積極性，有利于非物質文化遺產的傳承。

四、我國非物質文化遺產保護的出路

（一）加強立法工作，制定多元化非物質文化遺產保護的地方性法規、單行條例

非物質文化遺產的形成與一個地區的歷史文化因素以及各方面的因素息息相關，不同地區的非物質文化遺產、同一地區的不同種類的非物質文化遺產特點不盡相同。我們需要對各種非物質文化遺產進行解構、認識不同的具體對象的本質，每一種非物質文化遺產的保護我們需要對癥下藥。

立法保護是最為有效的方法之一，我們應該加強立法保護，對于不同種類的非物質文化遺產根據地區的特點應該制定多元化的地方性法規、單行條例。明確規定非物質文化遺產管理主體，健全管理措施加強對非物質文化遺產所有權與保護措施的建設。同時明確主體認定規則、判斷要素以及標準，從個人以及集體的角度對非物質文化遺產進行行之有效的保護。

（二）完善現行非物質遺產保護法，擴大保護范圍

目前的非物質文化遺產保護法主要針對的是什么是非物質文化遺產也就是非物質文化遺產的界定、非物質文化遺產的管理主體以及破壞非物質文化遺產的行政處罰等方面。

顯而易見的是現行的非遺法是以行政保護、宏觀保護為主，缺乏私權方面的保護，導致了地方立法也是以行政保護，政策性保護為主。這樣就直接影響到了非物質文化遺產的利用以及相關民事權利的保護，導致我們國家自身的文化成果被他國所用。“文化海盜”的現象層出不窮。

完善現行的非物質文化遺產保護法，強調人在非物質文化遺產保護中的積極作用。可以在非物質文化遺產保護法中擴大保護范圍。例如：

增加主體認定原則并明確非物質文化遺產主體所享有的民事權利以及相關權利轉讓、授權的具體內容。

非物質文化遺產的新工藝可引入強制性商業秘密保護模式，企業與職工簽訂保密合同、企業與當地保護政府簽訂保密合同。

增設地理標志保護，將非物質文化遺產的地域性、獨特性上升高度。

設立解決非物質文化遺產知識產權爭端的機制和機構。

明確一定范圍內的有利于非物質文化遺產傳承的合理使用和強制實施。

（三）完善知識產權法，引導其與中國目前的非物質文化遺產實際相接軌

中國應該更加立足于非物質文化遺產豐富這樣一個現實的情況。完善知識產權法以達到切實保護、保存非物質文化遺產工作。

所有的知識產權法中應該開放一個關于非物質文化遺產的“端口”，增設對非物質文化遺產的特殊規定，擴大保護范圍，例如：

商標法中對非物質文化遺產特別規定，對非物質文化遺產的注冊商標商品種類進行小范圍不同于一般化的獨特劃分。

專利法中增設非物質文化遺產方面的發明專利、實用新型的特殊規定。

著作權法開放有關于非物質文化遺產的合作作品，擴大為集體著作保護。

（四）引導各地根據當地的實際情況制定標準，建立非物質文化遺產保護信息系統

各非物質文化遺產所在地應該根據實際情況，以“保護產權、繁榮經濟”為原則，制定非物質文化遺產行業發展規劃以及非物質文化遺產地方標準。對非遺的產地、質量、制作工藝進行細致的評估并實施自治管理，只有達到標準才能規范發展以及商業化運行，避免非物質文化遺產被不正當商品化。很多地方打著非物質文化遺產的旗號為了旅游紀念品產業的發展，大量生產不合格甚至粗制濫造的非物質文化遺產商品。這種行為不但嚴重影響非物質文化遺產的傳承和發展也不利于保護各方面權利人的利益。

同時應該著手建立非物質文化遺產保護的全方位信息系統，將每一種類別的非物質文化遺產的具體信息錄入數字平臺，如名稱、代碼、實物圖片、制作視頻、傳承人、所屬地域、申報標準、保護方法、矛盾解決機制等。信息系統向公眾開放，形成國家級、省級、地市級多層次的非物質文化遺產保護信息系統。

（五）相關部門采用保密責任書

企業與職工簽訂保密合同，將非物質文化遺產的制作工藝利用商業秘密的模式進行保護是一般企業的通常的做法，但是這種做法存在一定的弊端，即使違約金存在的情況下，相同的競爭對手仍然有可能挖掘人才。同時非物質文化遺產產品經營者以個體經營戶為主體，在利用商業秘密進行保護方面無法與一定規模的企業保護相比擬。

引導保密局與知識產權管理部門與非物質文化遺產經營戶以及企業簽訂關鍵技藝保密書以及企業與職工簽訂核心技術保密合同，將一般的商業秘密上升為縣級秘密、市級秘密、國家秘密。這樣可以最大程度防止傳統知識泄密，為當地人民發揮出最大的價值。

（六）制度創新積極解決非物質文化遺產主體認定的問題

雖然非物質文化遺產的主體可能與傳統的知識產權的主體有所差別，是一個復數甚至是抽象體，但是并不是沒有主體。完全可以通過制度創新將對非物質文化遺產有所貢獻的群體劃分為權利主體，例如以政府或設立某一代理機構作為權利主體的代理人。[5]

五、結語

非物質文化遺產的內涵對人類的發展具有舉足輕重的作用，作為歷史文化悠久、傳統文化豐富的國家，在現代文明的高速沖擊下，我們應該冷靜、反思與警醒，更加重視多非物質文化遺產的保護。非物質文化遺產保護是一個龐大的系統工程同時也是一個深刻、多維的命題，我們切不可以將其簡單化，認為政府部門或者政策就可以將保護問題輕松解決。在當前更應該深入探索，努力尋求法律、政府和社會對非物質文化遺產有效平衡的保護之路。

注釋：

①《保護非物質文化遺產公約》。

參考文獻：

[1]高丙中.〈保護非物質文化遺產公約〉的精神構成與中國實踐[J].中南民族大學學報，2017年7月.

[2]王東林.文化空間與遺產保護.群言，2018年04.

[3]王蓉.環境保護中利益補償法律機制的研究——權利救濟公法化的經濟學分析[J].政法論壇，2003年第5期.

[4]劉魁立.論全球化背景下的中國非物質文化遺產保護[J].載河南社會科學，2007年第1期，第34頁.

[5]陳波.非物質文化遺產知識產權保護的法理分析.民辦教育研究，2009第8期.