尊嚴死行為的刑法邊界

●劉建利

一、問題的提出

2015年10月31日，被害人朱某因交通事故受傷，被送至醫院搶救，因傷情嚴重，無法自主呼吸，只能用呼吸機維持生命，且不具備轉院治療和進行手術的條件。肇事方家庭困難，被害方家屬自感無力承擔醫療費用，經商量后決定自行拔管，停止治療。2015年11月2日，被告人鄭紅霞（被害人之女）、鄭霞林（被害人之子）、朱學彬（被害人之五妹）借探視之機進入重癥監護室，趁醫護人員不備，由鄭紅霞拔除被害人的呼吸管、鄭霞林拔除胃管，醫護人員發現后欲進行搶救，鄭紅霞、鄭霞林、朱學彬對醫護人員進行阻止。后被害人經搶救無效死亡。

經審理，法院認為，被告人鄭紅霞、鄭霞林、朱學彬故意非法剝奪他人生命，構成故意殺人罪。本案中，被害人遭遇交通事故住院治療，只能靠呼吸機維持心跳，同時不具備轉院治療和進行手術的條件，已難以救活，肇事方及被害人近親屬均經濟困難，無力負擔治療費用，三被告人經與其他近親屬商量后實施了本案的犯罪行為。并且交通事故對被害人的死亡參與度為90%～100%，在被告人實施拔管行為后被害人雖經搶救但在短時間內死亡，三被告人的犯罪行為對被害人死亡的作用力較小，故本案三被告人犯罪行為的犯罪情節較之于其他故意殺人犯罪的情節輕、社會危害性小，且三被告人被動到案后如實供述自己的罪行。因此，判處鄭紅霞、鄭霞林、朱學彬均為有期徒刑3年（緩刑分別為5年、4年、3年）。〔1〕四川省眉山市東坡區人民法院（2016）川1402刑初316號刑事判決書。

本案是繼“深圳拔管殺妻案”〔2〕2009年2月9日，被告人文某的妻子在家中昏倒，送至醫院ICU病房靠呼吸機維持呼吸。16日下午，被告到病房探望時將被害人身上的呼吸管等醫療設備拔掉，阻止救治并放棄醫療，隨后被害人死亡。經法醫檢驗鑒定，被害人住院期間由呼吸機維持呼吸，死亡原因為被拔去氣管插管后致呼吸停止死亡。針對此案，深圳市中院欲以“故意殺人罪”判處被告人文某有期徒刑3年，緩刑3年。之后，又一起被媒體曝光的“拔管”刑事案件。“拔管”等中止延命醫療的行為在國外也被稱為尊嚴死問題。尊嚴死行為是否一定有罪，其刑法邊界在哪里？據統計，2016年我國60周歲及以上人口23 000萬人，占總人口的比例升至16.7%，比上年增加了0.6個百分點，老齡化程度持續加深。據有關部門預測，到2035年，中國老年人口將達到4億人。〔3〕參見中華人民共和國國家統計局相關人口數據，http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，2019年7月18日訪問。在這樣的社會背景下，如何評價和應對尊嚴死行為，這不僅是重要的刑法理論問題，在醫療實踐上也具有重大意義。

二、尊嚴死不同于安樂死

按照我國的相關醫療法規，醫療機構在采取一定的醫療措施時必須取得患者或其家屬的同意。一直以來，由于醫療保險制度的不健全，應患者家屬的要求而中止醫療的現象在醫療臨床上十分普遍，未能引起社會的足夠關注。但近年來隨著醫療水準的進步以及保險制度的逐漸完善，延命治療呈逐漸擴大之勢，在此背景下，尊嚴死的法律問題也逐漸凸顯。2012年，來自醫學界的人大代表向全國人大提交了用來認可生前預囑法律效力的立法案，〔4〕參見佚名：《顧晉代表建言：推廣“尊嚴死”很有必要》，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_1/2013-03/09/content_1773463.htm，2019年7月18日訪問。雖然未能獲得通過，但經媒體報道后，引起了社會的重大關注。2013年6月，中國第一家尊嚴死協會于北京成立。該協會的宗旨是普及推廣尊嚴死的概念和生前預囑，還開設網站接受用戶的生前預囑。

尊嚴死的定義比較多樣，目前在我國尚未形成共識。參照國外的研究成果，所謂尊嚴死是指為了抵抗死亡的被管理化，拒絕過剩的人工延命治療，停止針對已經沒有康復希望且臨近死期的患者所進行的延命治療，容許患者自然地迎接死亡的行為。〔5〕參見［日］甲斐克則：《尊厳死と刑法》，成文堂2004年版，第1頁。其適用對象主要有三種類型：其一，由于癌癥晚期等原因，失去意識且沒有恢復可能性的患者；其二，處于深度植物狀態的患者；其三，處于腦死狀態的患者。與之相關聯，“安樂死”則是指，應患者誠摯的要求，幫助臨近死亡的患者緩和或除去劇烈的肉體疼痛，讓患者安詳地迎接死亡的行為。〔6〕同上注，第2頁。其中有三種類型與刑法聯系緊密：尊重患者本人的意見為了不延長痛苦而不采取積極治療而導致患者死亡時間提前的“消極安樂死”；連續使用鎮痛藥或麻醉藥來去除或緩和患者疼痛，其副作用引起患者死亡時間提前的“間接安樂死”；應患者誠摯的要求，通過終結其生命的方式助其解除疼痛的“積極安樂死”。〔7〕參見劉建利：《死亡的自我決定權與社會決定權——中日安樂死問題的比較研究》，《法律科學》2013年第5期。尊嚴死與安樂死的主要區別有：其一，目的不同。安樂死以去除或緩和疼痛為目的，而尊嚴死主要追求讓患者死得有尊嚴，不以緩和患者疼痛為主要目的。其二，患者主觀意思不同。安樂死要求必須是由患者本人在當時主動提出明確的要求，而尊嚴死的絕大多數情況是患者已經無法表達其當時的想法。

尊嚴死問題主要發生在晚期患者身上。尊嚴死在有些國家也被稱之為“中止延命治療”，即中止晚期患者正在接受的相關延命措施，或者當晚期患者處于需要正在接受的延命措施以外的新的延命措施的狀態下時，擔任該患者治療的醫生不開始所需的新的延命措施。延命措施是指，并不能治愈晚期患者的傷病或者緩和其痛苦，只是單純地為了延長該患者的生存時間而采取的醫療上的措施。例如，“使用人工呼吸機”“利用中心靜脈管、胃管等實施的人工營養補給及水分補充”“腎臟的透析”“化學療法”以及“抗生物質投放”“輸血”等。〔8〕參見劉建利：《晚期患者自我決定權的刑法邊界——以安樂死、尊嚴死問題為中心》，《中國社會科學院研究生院學報》2018年第3期。

三、尊嚴死行為是作為還是不作為

“拔管”（拔掉插在患者身上的人工呼吸機或營養供給管子）或關掉呼吸機等延命醫療設備的電源等是尊嚴死的典型行為，究竟是“作為”還是“不作為”，在刑法理論上存在較大爭議。作為說認為，“拔管”等中止人工延命醫療措施的行為，是一種“撤除”，都是對既存現狀的物理干涉或改變，制造了新的因果流向，斷絕了被醫療器械所維持的生命，因此，該行為的主體不論是醫生還是第三者都是一種“作為”。〔9〕參見［日］神山敏雄：《作為と不作為の限界に関する一考察·現代の刑事法學》，有斐閣1977年版，第124頁。〔10〕參見［日］町野町：《違法論としての安楽死·尊厳死》，《現代刑事法》2000年第14期。只要該行為侵害到患者的生命法益，行為和結果之間存在因果關系，就符合殺人罪的構成要件，是否能夠實現正當化，只能放到違法性階段來處理。與此相對，不作為說認為，醫生啟用人工呼吸機等延命醫療設備，是為了搶救患者生命而履行的治療義務，而中止使用人工延命醫療設備，是指不再繼續搶救，其實是與面向未來不采取搶救措施的行為相等價，可看作是醫生在醫療行為上不再繼續傾注自身的能量，并未制造出新的因果流向，只是一種不再繼續救助瀕死患者的消極行為，即“不作為”。〔11〕同前注〔5〕，甲斐克則書，第106頁。〔12〕參見［日］井田良：《生命維持治療の限界と刑法》，《法曹時報》1999年版2期。將其定性為“不作為”，那么中止延命醫療措施的行為是否符合殺人罪的構成要件，關鍵在于行為人是否存在作為義務或是否處于保障人地位。

其實，尊嚴死行為到底是“作為”還是“不作為”，主要取決于是將整個延命醫療看成一個連續的整體過程，還是將延命醫療分解成多個片段。“作為”強調“中止”這一身體動作改變了正在進行的因果流向；“不作為”則強調“不再繼續”。前者看重具體事實判斷，認為中止延命治療的行為改變了事態發展趨勢，把原本已經朝獲救方向發展的事態推至相反方向，理應評價為“作為”。后者側重抽象價值判斷，關于延命醫療，不論是剛開始時的不使用，還是在醫療一段時間后的中止使用，都是“不再繼續”醫療，兩者價值相同，都應評價為“不作為”。依據不作為說，尊嚴死行為應作為“不作為犯”的問題，放在構成要件的階段考慮正當性；而作為說則認為尊嚴死符合殺人罪的構成要件該當性，需要放到違法性階段判斷，應當通過阻卻違法性原理來探索其正當性。〔13〕參見［日］武藤真朗：《生命維持措置の取り外し—わが國の學説の分析—西原春夫先生古稀祝賀文集》第1卷，成文堂1998年版，第374頁。

在臨床醫療中，醫生根據患者的病狀以及前期治療效果，將治療方法由保守變為積極或由積極改為消極等及時調整醫療方案的現象十分普遍。只要符合醫療常規，就是正當醫療行為，不能斷章取義，將整體行為中的某個片段取出，將變更醫療方案的行為定性為積極的加害行為。〔14〕參見［日］井田良：《終末期醫療と刑法》，《ジュリスト》2007年第1339期。將其定性為“作為”，意味著即使存在患者本人的明確要求，面對已經使用上人工呼吸機等延命醫療設備的患者，醫生不能輕易改變現狀，否則會被追究殺人罪的刑事責任。出于自保，在面對可用可不用延命醫療設備的時候，很多醫生可能會猶豫不決或直接不采取延命醫療措施。因此，筆者曾經主張由醫生實行的醫療中止是“不作為”，而由第三者實行的則屬于“妨礙醫療”的“作為”。只要中止行為和患者的傷亡結果之間存在因果關系，那么該第三者的“作為”就會構成“殺人罪”。而由醫生實施的“不作為”，是否構成殺人罪，主要取決于該醫生是否具有為患者繼續實施延命醫療的作為義務。〔15〕參見劉建利：《刑法視野下醫療中止行為的容許范圍》，《法學評論》2013年第6期。

上述“不作為”說的見解能夠自圓其說，有其一定的合理性。但是，也確實存在如下不足：其一，醫生撤除延命裝置的行為并不是都能當作不作為來看待。因為，非患者主治醫生的醫生擅自中止人工延命措施的，應當與第三者一樣以作為來處理。其二，即使是患者的主治醫生，如果實行的是不被允許的醫療中止行為，也應該以作為來處理。其三，基于不作為說，將中止行為當作不作為來處理，僅限于原本就屬于能夠被允許的中止治療的情形，有預設結論之嫌。〔16〕參見［日］佐伯仁志：《日本臨終醫療的相關刑事法問題》，《法學》2018年第5期。確實，“不作為”說只適用于評價晚期醫療中的部分尊嚴死行為。鑒于此，為了能夠更為全面地評價尊嚴死法律問題，有必要以“作為說”為基礎，對尊嚴死行為的違法性予以探討。

四、尊嚴死行為的容許根據及范圍

關于尊嚴死的刑法評價問題，目前世界上主要存在四種解決模式。第一種是美國、日本判例所采用的“自己決定模式”。第二種是英國所側重的“最佳利益判斷模式”。第三種則是法國所采取的“治療義務的界限模式”。第四種是日本行政部門所實際運用的“程序保障模式”。

（一）自己決定模式

醫療自我決定權的理論主要形成和發展于美國，以Quinlan案判決為契機，尊嚴死的概念在美國得以普及，并在世界范圍內產生影響。1976年，年僅21歲的Quinlan因服用毒品后參加朋友聚會大量飲酒，導致暈倒并停止了呼吸，后來經搶救成功恢復呼吸功能，但大腦受到不可逆的傷害完全喪失機能，陷入拖延性植物人狀態，醫生診斷她離開人工呼吸機將難以生存。后來，Quinlan的家人把醫院告上法院要求停止使用人工呼吸機。一審法院否定了自我決定權以及自我決定權的代行原理，未允許撤除人工呼吸機。對此，二審法院認為，患者的自我決定權屬于隱私權，值得尊重，當本人沒有行使能力時，可由監護人代行。這種權利依據病情可以優越于州的利益。州的利益包括維持生命的利益、保護無辜第三人的利益、防止自殺等。根據具體情形，依據患者的自我決定權而實施的醫療中止措施即使導致死亡結果發生也不成立殺人罪，最終允許撤除Quinlan的人工呼吸機。〔17〕See In re Quinlan，70 N.J.10,355 A.2d 647，1976.

Quinlan案之后，針對尊嚴死問題，美國的判例更是以表現為延命拒絕權的自己決定權為核心而展開。各個州的立法也幾乎都以“生前預囑”為中心。在判例當中，關于拒絕延命醫療存在以下4種類型：（1）有患者本人的現實的意思表示；（2）雖然有患者本人事前的意思表示，但是在案件當下已陷入喪失意識或者沒有意思決定能力的狀態；（3）本人在事前沒有任何意思表示，其家人、近親屬從患者過去的言行中推定患者有拒絕延命的意思；（4）從患者的言行中沒有得到任何線索，由家人直接拒絕延命醫療。〔18〕同前注〔5〕，甲斐克則書，第7頁。其中第4種類型的案件完全脫離患者的主觀意思表示，其實已不屬于“自己決定模式”的范圍。而第1類案件是典型的“自己決定模式”。第2類案件，如果患者本人的事前意思表示沒有出現變更，仍然可歸為“自己決定模式”。至于第3類案件，只要家人的判斷確實是盡最大努力而推測患者本人意思的結果，應該也可歸納為“自我決定模式”。

一般認為，不管哪種類型案件都能夠對應得上的是新澤西州Conroy案上訴審判決中的三種驗證方法。1979年，時年84歲的Conroy因腦組織癥候群疾病，陷入持續昏迷，且定期發生神經錯亂癥狀。入院后，通過鼻管供給食物和藥物。后來，病情加重，喪失語言能力，全身基本已不能動彈。見此情形，她的外甥（監護人）認為她平時反感延命醫療，肯定不希望被插鼻管，于是向法院提起訴訟，要求撤除鼻管。經過一審和二審，新澤西州最高法院認為，成年人即使面對死亡風險仍然享有治療拒絕權，而且，該權利不隨本人決定能力的消失而喪失。〔19〕See In re Conroy，98 N.J.321,486 A.2d 1209，1985.關于“代行判斷”，本案判決闡述了三種判斷方式：（1）主觀驗證方法，即如果患者還有部分意思決定能力，代行判斷者是在充分了解患者本人愿望的基礎上，基于明確的證據而進行代行決定，這顯然值得尊重。（2）限制性客觀驗證方法，即存在一些證據，且該證據值得信賴，可以推定患者會拒絕治療時，以及代行判斷者認為患者生命維持的負擔明顯重于生存利益時，要求中止延命醫療的代行判斷值得認可。（3）純客觀驗證方法，即患者維持生命的負擔明顯重于生存利益，治療的措施顯然已經變得不人道，即使不存在主觀證據，也應當允許要求中止延命醫療的代行判斷。針對本案，由于不存在患者一定會拒絕治療的值得信賴的證據，關于患者生存利益和生存負擔的信息也不充分，本案的代行判斷未能符合上述任一情形，法院否定了患者的治療拒絕權。〔20〕同前注〔5〕，甲斐克則書，第207頁。

該判決所提出的主觀驗證方法可等同于患者本人的意思，限制性客觀驗證方法是在探求患者意思線索的同時，加入客觀狀態進行判斷，如果對于客觀面的把握具有詳細標準，一般認為也值得考慮。但是純客觀的驗證方法其實已經完全超越了“自我決定權”的框架。雖然將植物人狀態的患者作為人體實驗的客體來進行延命治療，或只是為了保存器官而實施延命措施等情形應該停止延命措施。但此時應該以違反人的尊嚴的理論來處理，而不是借助“自我決定權”的“代行判斷”。

除美國外，日本的判例也采用了自我決定權模式。東海大學附屬醫院案判決認為治療中止在符合以下三個要件的情況下應當被容許：其一，患者患有不可能治愈的疾病，已經處于沒有康復希望，死亡不可避免的晚期狀態；其二，患者請求中止治療的意思表示在醫療中止時存在，在討論中止治療時，如不存在患者明確的意思表示，可以通過患者的推定意思來認可；其三，視為中止對象的措施，包括藥物療法，人工透析，人工呼吸器，輸血、營養、水分的補給等。〔21〕參見［日］橫浜地方裁判所平成7年3月28日判決，《判例時報》1995年第1530期。

之后的重要判例有川崎協同醫院案件判決。1998年，被告人作為川崎協同醫院的醫生，面對因喘息型支氣管炎的重度發作而造成缺氧性腦損傷進而陷入昏迷狀態的患者，為了確保患者呼吸而拔除了插入其氣管內的軟管，并靜脈注射了肌肉弛緩劑從而導致患者窒息死亡，后來被以殺人罪起訴。橫濱地方法院指出，治療中止是在以尊重患者自我決定權和基于醫學判斷達到治療義務的界限為根據的情況下實施的，可認定具有正當性。對晚期患者自己決定權的尊重，并不是承認自殺或者死亡的權利，歸根結底是尊重人類尊嚴以及幸福追求權的體現。貫徹此原則，患者最后的生活方式，即迎接死亡的方式也應當由自己來決定。這種自我決定應當以無康復希望，死亡已迫近，患者對此具有正確的理解和判斷能力為不可或缺的前提。患者行使自我決定，需要已被提供充分的信息（包括病情、一般的治療、應對方法、預計的死亡時間等），而且，必須是患者在真實、自愿的情況下所做出的意思表示。無法直接確認患者本人的自我決定是否為自愿，或意思表明是否真實的情況下，在盡可能尊重自己決定的基礎上，去探尋患者的真實意思。在探尋真實意思時，記錄其本人生前意思的媒介（生前預囑、錄音、錄像等）、同住的家人以及熟知患者生活、思考方式的人對于患者意思的推測，都是確認的重要線索。如果經過這些方式的探尋仍然無法得知患者的本意，則應該堅守存疑時優先生命利益原則，醫生應該優先保護患者的生命，應繼續進行合適的各種治療措施。如果醫生已盡最大可能實施了適當的治療，但仍然超出醫學上有效治療的界限，此時即便患者仍然希望繼續接受治療，由于該治療從醫學角度來看為有害或無意義，則醫生不再具有繼續進行治療的法律義務。將以上理論適用到本案，法院認為，在本案中，并不能認為患者已處在“沒有康復希望且臨近死亡的狀況”，也不存在能夠推測出患者本人有中止治療意愿的事實，且該行為是在尚未達到治療義務的界限時所采取的違法的中止治療行為，該行為與違法注射肌肉弛緩劑的積極安樂死一并構成殺人罪，判處有期徒刑3年緩刑5年。〔22〕參見［日］橫浜地方裁判所平成17年3月25日判決，《判例タイムズ》2005年第1185期。

二審法院認可了在一審判決中被否定存在的家屬委托，改判被告醫生有期徒刑1年6個月緩刑3年。雖然減輕了刑罰，但批判了一審的判決理由。認為一旦患者做出了中止治療的決定，醫生就應立即受到該決定的約束，尚存疑問。在認可中止治療的合法性時，需要做出與日本刑法第202條參與自殺以及同意殺人無矛盾的解釋。由家屬代替實行自我決定或者根據家屬的意見來推測患者的意愿，存在虛擬成分和與患者意愿背道而馳的風險。因此，僅靠自我決定權來解釋中止治療的合法性尚存局限。另一方面，從治療義務的界限來解釋也不能使問題得到實質性解決。兩者都存在解釋論上的局限性，為了從根本上解決尊嚴死的問題，只能依靠制定尊嚴死法或者與之替代的行業準則。〔23〕參見［日］東京高等裁判所平成19年2月28日判決，《判例タイムズ》2007年第1237期。

后來被告上訴，主張是根據足以推定被害者本人意思的家人的強烈請求才拔管的，本案中的拔管行為是受法律容許的中止治療行為。2009年日本最高法院駁回了上訴。駁回的理由主要如下：“案件中拔管行為雖然是根據已經對被害人的康復不抱希望的家屬的請求而做出，但該請求……并非是在對被害人的病情等有了充分了解的基礎上而做出，因此上述拔管行為并不能認定是基于被害人推定意愿的行為。基于以上理由，應該認為上述行為并不符合法律上所允許的中止治療行為。如此一來，原審認為本案的拔管行為與投用肌肉弛緩劑的行為一并構成殺人罪的判斷是正當合理的。”〔24〕［日］最高裁判所平成21年12月7日決定，《判例タイムズ》2010年第1316期。從中可以推測，日本最高法院認為，只要將被害者的病情進行詳細告知，且拔管行為是基于被害者的推定意思，就可將拔管行為解釋為合法行為。可見，被二審法院所批判的自我決定權理論并沒有被日本最高院否定。甚至可認為，日本最高法院采取的恰好是“自我決定”理論。

為何患者的自我決定權能夠成為尊嚴死行為的合法化根據。這是因為，面對延命治療措施的侵襲，如果患者不享有拒絕權，那么患者的生死將完全由醫院管理，患者將被矮化為工具或手段，這有悖于“人的尊嚴”法理。〔25〕參見［日］甲斐克則：《終末期醫療における病者の自己決定の意義と法的限界》，載飯田亙之、甲斐克則編：《終末期醫療と生命倫理》，太陽出版社2008年版，第40頁。換言之，為了保護“人的尊嚴”，抵抗死亡的被管理化，法律必須要保障公民享有能夠拒絕無合理根據的強制治療的權利。但是，刑法的任務是保護法益，在法益之中又以人的生命為最高法益。故意侵害生命的行為，會被定為殺人罪。雖然我國刑法沒有規定幫助自殺、囑托殺人等罪名，但是作為通說的理解，教唆和幫助他人自殺的行為和受他人囑托或同意而殺害他人的行為都要按殺人罪來處理。〔26〕參見張明楷：《刑法學·下》，法律出版社2016年版，第850～851頁。這是因為，一般情況下法益主體可以自由處分個人法益。但是，針對生命法益或重大健康法益，即使法益主體主動要求放棄，仍然具有刑法上的保護性。如果拒絕醫療屬于自殺，那么醫生的醫療中止就是同意殺人或自殺幫助。但是，拒絕醫療中的自我決定并不等同于被害人的同意，拒絕醫療并不等同于自殺。因為，拒絕醫療其實是患者希望從被動接受醫療中獲得解放，而并不是直接終結自己的生命。而且，自殺是一種引發死亡的積極行為，而拒絕醫療僅僅是不再阻止疾病的進一步惡化。〔27〕See Superintendent of Belchertown v.Saikewicz，370 N.E 2d 417，1977.〔28〕同前注〔25〕，甲斐克則文，第91頁。因此，尊嚴死中的自我決定權，并不是一種積極要求死亡的“自殺的權利”，而僅僅是一種消極的“拒絕醫療的權利”。因此，美國和日本通過判例認可患者拒絕醫療的權利而對尊嚴死行為予以出罪具有一定的合理性。

當然，在臨床醫療上，真正需要考慮適用尊嚴死的患者，一般已經是處于腦死邊緣或重度昏迷等狀態，往往已經喪失表達自己意見的能力。針對這個問題，自我決定權說論者有兩種解決思路，一種是重視“生前預囑”（living will）的見解。〔29〕同上注，第39頁。另一種是重視患者家屬的意見。〔30〕參見［日］佐伯仁志：《末期醫療と患者の意思·家族の意思》，《ジュリスト》2003年第1251期。所謂“生前預囑”，是指患者在健康的、有能力表達自身意思的時候，通過書面或口頭，事先表明如果自己陷入了植物人等晚期狀態時是否接受延命醫療。

針對這兩種觀點，存在如下批判意見：關于前者，即使是患者本人事前所表達的生前預囑，到實行醫療中止行為時也存在變更的可能，未必是患者當下內心最真實的意愿。至于后者，就算家屬的意見符合患者本人意思的可能性高，其畢竟不是患者自身的意思，存在一定的虛擬成分，存在轉變為“他人決定”的風險。這些批判意見有一定的道理。但是，雖然不能保證其所表明的意思與患者當前意思決定完全一致，但是對于將要陷入不能再表達現實意思的人而言，這是能夠確保其行使自我決定權可能性的唯一手段。為了確保患者自己選擇“死亡方式的自由”多少犧牲一點“真實性”也應該能夠獲得理解。〔31〕參見［日］井田良：《安楽死と尊厳死》，《現代刑事法》2000年第15期。

（二）最佳利益判斷模式

采用最佳利益判斷模式的典型是英國。英國關于尊嚴死的重要判例有1993年2月4日英國上議院對Anthony Bland案判決。因球場發生重大踩踏事故，17歲的球迷Anthony Bland肺部受到嚴重擠壓嚴重受損，無法向腦部供氧，造成腦部受傷無法恢復意識，最終成為持續性植物狀態患者，自身能維持呼吸和消化功能，但需要通過鼻腔插管進行人工營養補給以維持生命。后來，對于是否要中止通過鼻腔插管進行的人工營養補給，Anthony家屬和醫院出現爭議。上議院的5名法官一致駁回上訴，認定可以中止Anthony Bland的延命治療。法院認為，“對于負責治療和護理患者的醫生，并不是在任何情形下都被課賦絕對的延命義務。”“醫生中止生命維持措施的行為應該被納入不作為的范疇……中止生命維持措施，參照當面的目的，其和最開始就不實施生命維持措施沒有任何區別。不管是哪一種情況，都是在一定的條件下，不再采取防止患者死亡的措施，放任患者自行死亡。從不作為的一般原則來看，只要該行為沒有違反針對患者的義務，就不能說具有違法性。”“本案的核心問題是，根據‘患者最佳利益’原則，對Anthony有治療和護理責任的醫生，是否能夠正當地中止其延命所必需的人工營養補給措施……問題是，如果繼續治療和護理，患者的生命就會有得到延長的可能性……另一個問題是，繼續這種治療和護理來延長患者的生命，是否符合患者的最佳利益。”“諸如本案中的患者，在完全陷入意識喪失且沒有任何改善希望的情況下，問題的定式化尤為重要。在此情形下，直接斷定治療中止是符合患者最佳利益的可能有些困難。但是，要是被問到繼續進行人工延命治療是否符合患者的最佳利益時，高明的回答應該是也并不符合患者的最佳利益。”〔32〕See Airedale NHS Trust v Bland,1 All ER 821,1993.

針對本案，英國的上院在承認患者有拒絕接受延命治療的權利的同時，也立場鮮明地提出在患者沒有意思決定能力的情況下，應當以是否符合患者最佳利益為中心進行判斷。而且，明確闡述不采用如美國的判例所展開的“代行判斷法理”。本判決在英國受到廣泛支持，至今仍有較大影響力。值得留意的是，本判決符合英國的法律傳統，并沒有否定自我決定權，在面對患者沒有意思決定能力，無法通過自我決定權解決的案件時，主張通過患者最佳利益這一判斷方式來解決。可見，英國模式具有“尊重醫務人員專業判斷”的特征。要實現較好的社會效果，必須要確立醫學專業人士的自律意識以及值得尊重的醫療倫理。只有醫生和法官實現相互信任和理解，才能做到既符合健全的醫療倫理，又有利于患者的自身利益。〔33〕參見［日］甲斐克則：《イギリスにおける人工延命措置の差控え·中止（尊厳死）論議》，載甲斐克則編《終末期醫療と醫事法》，信山社2013年版，第147頁。

此案判決獲得了學界和民眾的廣泛支持。但上院也意識到，這類案件除法學外，還涉及倫理和社會問題，比較復雜，通過法院進行個案判斷并非是最佳的解決辦法。于是，上院專門成立了特別委員會對包括安樂死、尊嚴死在內的晚期醫療所涉及的倫理、法學以及臨床醫學問題進行調查研究，該特別委員會于1994年提出《醫療倫理特別委員會報告》。該報告的內容與Anthony案的上院判決方向性基本一致。在尊重患者治療拒絕權的基礎上，強調針對無同意能力的患者在做不開始或中斷治療的決定時，在考慮患者生命質量的同時，醫療團隊需要和患者的家屬進行充分溝通。此后，英國醫師會（BMA）參照該報告，于1999年公開發布《控制和中止延命治療——作為意思決定的指導》（以下簡稱《BMA指導》），對于晚期臨床醫療具有較大影響力。根據《BMA指導》，治療的首要目標是盡可能地恢復或者維持患者的健康，使得患者利益最大化、危害最小化。如果有意思決定能力的患者拒絕治療，或者如果患者欠缺意思決定能力，該治療對患者最終的利益并無幫助，則目標無法達成，該治療在倫理和法律上應該被控制或者中止，但是還需要繼續進行優質護理和癥狀緩和治療。并且“雖然未必都這樣，但患者得以延命通常都是會給患者帶來益處。法院雖然強調原則上要提供延命治療，但是無視治療的質量和負擔，不惜一切代價進行延命治療，顯然也不是醫療的正常目的。”〔34〕See British Medical Association （BMA）,Withholding and Withdrawing Life-prolonging Medical Treatment: Guidance for Decision Making,Third Edition,2007.

從法學的觀點來看《BMA指導》，其重要的關鍵詞是“利益”“危害”以及“最佳利益”。其中，關于“最佳利益”，《BMA指導》規定：“在患者沒有意思決定能力的時候，決定是否應該提供延命治療的判斷方法就是‘最佳利益’。這一利益要比醫療上的利益更寬廣，還包括患者自身的愿望以及價值。”這就意味著不能僅僅用純醫學的視角進行判斷。

提供延命治療，雖然通常是欠缺判斷能力的患者的最佳利益，但這未必適用于所有的患者。《BMA指導》指出，在評價提供延命治療是否符合患者最佳利益時，需要考慮的因素包括以下內容：（1）患者有意思決定能力時，通過所有文書形式的言辭等來表現患者自身的愿望及價值判斷；（2）被提議的治療措施在臨床上的效果；（3）正在經受疼痛或痛苦的患者的期望；（4）患者的生存能力以及對環境的認識程度；（5）如提供治療，患者病情改善的可能性及程度；（6）該治療的侵襲性是否可以實現正當化；（7）當患者是孩子時，其父母的意見；（8）被指定的健康護理代理人、負責福祉的法定代理人或者患者的律師的意見；（9）和患者有親近關系的人，尤其是患者的近親屬、伴侶以及監護人的意見。

整體來看，這是重視良好溝通的決定。正如《BMA指導》所指，雖然英國的法院拒絕適用“代行判斷”，采用更為客觀的“最佳利益”判斷模式。但實際上，“最佳利益”評價中的部分具體標準和“代行判斷”中某些判斷要素其實相同。因此“最佳利益”的評價和“代行判斷”的評價并不相互排斥。

2010年極具權威性的英國一般醫療委員會（GMC）報告書《面向晚期的醫療和護理：意思決定中的優良實踐》（以下簡稱《GMC指導》）公開發布，其基本標準和《BMA指導》具有很多相同之處。〔35〕See General Medical Council,Treatment and care towards the end of life: good practice in decision making,2010.《GMC指導》的基本理念是，對于患者的治療及護理，必須尊重人的生命、保護患者的健康及尊嚴。主要以12個月以內存活期患者為對象。控制、中止延命治療的情形，基于醫生和患者的共同意思決定，并且以患者的最佳利益為中心。另外將有意思決定能力的患者和無意思決定能力的患者進行區別對待。尤其對后者，除了患者的最佳利益外，還要考慮家人的同意。強調必須要對患者近親屬以及健康護理團隊明確說明該治療的審查內容，當該治療對于患者來說并無效果，且負擔過重時，此后階段的治療才能中止。〔36〕同前注〔25〕，甲斐克則文，第152～154頁。

綜上，關于晚期治療中的治療方案選擇，對于有意思表達能力的患者，英國尊重患者的自我決定權。而針對無判斷能力的患者，英國的態度則是參照醫療常規，以是否符合患者的“最佳利益”為判斷標準，判斷的基本框架由《GMC指導》所規定，具體內容由《BMA指導》提供補充。可見，英國在尊重自我決定權的同時強調“醫療家長主義”。如果這些判斷框架和具體的判斷要素具備實質的合法性，那么該模式也具有極高的參考價值。但是，所謂“最佳利益”究竟是指“患者的客觀利益”抑或“患者的主觀利益”，稍有不慎就會成為“他人的最佳利益”。

（三）治療義務的界限模式

法國在2002年制定《關于患者權利以及保險制度的質量的法律》保障患者權利后，2005年對公共衛生法典《關于患者權利以及終末期的法律》進行了部分修改。其中第L.1110-5條第1項和第2項規定，預防、檢查以及護理等行為，無須不合理地持續固執實施。這些行為如無益、不均衡，或者只能帶來人工維持生命之效果，那么就可以予以停止或控制。從中可以看出生命、身體等相關的問題被作為公共問題予以理解，符合法國的一貫傳統。〔37〕參見［日］本田まり：《フランスにおける人工延命処置の差控え·中止（尊厳死）論議》，載甲斐克則編：《終末期醫療と醫事法》，信山社2013年版，第165頁。

但同時，L1111-4條第1項規定：“所有人均可在被提供信息和建議的情況下，和保健專家一起做出與自己健康相關的決定。”同條第2項則規定了自己決定權，“醫生在提供與本人選擇結果相關信息的基礎上，必須尊重其本人的意思決定。”然后，同條第5項規定：“在本人無法表明意思的情況下，限制或者停止可能置患者生命于危險之中的治療，必須遵守醫生職業倫理規范所規定的基于協商而成的程序，且必須要參照L.1111-6條所規定的受托者、家人及其近親屬（如果沒有前面兩種人的情況下）中一人的意見，以及本人的生前預囑書。”L.1111-11條第1項規定，“所有成年人因擔心在將來無法表明意思，可以在事前做出生前預囑書。這些生前預囑書顯示關于限制或者停止治療的要件以及在生命晚期時的個人愿望。這些生前預囑書可以隨時撤回。”可見，法國并不排除適用自我決定權，只是把自我決定的行使納入治療義務的界限模式中。〔38〕參見［日］甲斐克則：《人工延命処置の差控え·中止（尊厳死）問題的解決模式》，載《川端博先生古稀記念論文集》上卷，成文堂2014年版，第211～213頁。

醫療的任務在于幫患者治病，盡量延長生命或恢復健康。只要患者與醫生建立醫患關系，醫生就承擔了為患者提供醫療服務的作為義務。雖然，醫生在如何進行醫療上擁有一定的選擇權，但醫生不能隨便單方面中止醫療服務。與此同時，法出于保護生命也并未要求醫務人員絕不能讓患者死亡。如果醫療措施本身已經是“有害”或“無意義”的，那么該醫療就是“無益的過剩的延命醫療”，已不再屬于醫生的作為義務范圍。至少此時的醫生已經不再負有刑法上的作為義務。〔39〕同前注〔22〕。換言之，在醫療達到極限的狀況下，不管患者及其家屬是否同意，醫療中止已不再具有刑事違法性。醫生的醫療義務之所以能夠因客觀因素而消失，其理論根據是，在即使繼續醫療也無法實現醫療目的的情形下（無作為可能性），醫生就不再負有醫療義務。

如上述，在醫療活動中，除患者已昏迷等“緊急醫療”情況外，醫生必須尊重“患者的自我決定”，即使患者的決定在第三者看來是如何的荒謬和草率，也不能輕易否定，即使是出于善意的立場。〔40〕參見韓大元、于文豪：《論人體器官移植中的自我決定與國家義務》，《中國檢察官》2011年第15期。患者不僅可以在一開始就拒絕接受醫療，即使是在醫療的中途，只要患者要求醫生停止，醫生就不再負有繼續進行醫療的義務，就可中止正在進行的醫療。因此，當客觀因素導致醫生的醫療義務消失之前，患者的自我決定權可以先行解除醫生的醫療義務，即在因客觀因素導致醫務人員的治療義務被否定之前，患者可以通過行使自我決定權（主觀要素）否定醫務人員的醫療義務。〔41〕同前注〔14〕，井田良文。這就是“醫療義務的界限”能夠阻卻尊嚴死行為違法性的理由。

該理論成立的前提是，在刑法評價上，必須要把在最初的“醫療控制”和中途的“醫療中止”看作等價。換言之，如果以患者的狀態在剛開始送到醫院時醫務人員就已不再負有救助義務，那么針對同樣狀態的患者，醫務人員在治療一段時間后再中止，也不應該科處醫務人員以刑事責任。當然，對此予以相同刑法評價，可能存在一定的爭議。確實，針對掉進河里的人，從一開始就不救和救了一半再放手，在刑法上應該給予兩種不同的評價。但是，在患者和醫務人員之間，當患者被送到醫務人員面前，醫務人員就已經被科處了救助義務，對這兩種情形進行區分意義不大。但是，“治療義務的界限”理論也有弱點，那就是只能在深度晚期時才能適用該理論，而且，對醫生來說也許根本就不存在所謂無意義或無價值的治療。就算將其限定為無意義的醫療，在解釋論上也不能得到廣泛運用。并且，究竟到什么階段才可以認為治療無意義，只要尚存一絲希望，對醫生來說就有繼續進行治療的義務。〔42〕同前注〔23〕。所以，僅靠“治療義務的界限”理論難以全面解決尊嚴死的問題。

（四）程序保障模式

日本的判例認為只要滿足了一定的要件，尊嚴死行為就是合法的。大多數學者以患者的“自我決定權”和“治療義務界限”為理由，對尊嚴死持肯定態度。但在允許范圍、晚期的判斷標準、意思確認、代行判斷的范圍、能中止的醫療措施等方面，仍存有較多爭議。正由于這些原因，在現實中已連續發生多起案件。例如，2003年的“關西電力醫院案件”，2004年的“道立札幌醫院案件”，2005年的“富山射水市民醫院案件”。從這些案件可看出，在日本醫療實務中，對尊嚴死的看法還比較混亂，醫務人員仍然不知該如何處理此類問題。

為了應對此情形，日本厚生勞動省成立了“臨終期醫療決定程序研討會”，通過多次審議，于2007年5月出臺了《關于臨終期醫療決定程序的指導意見》〔43〕該指導意見的全文載于日本政府網站，http://www.mhlw.go.jp/shingi/2007/05/s0521-11.html，2019年7月18日訪問。。該指導意見在2015年3月更名為《關于人生最終階段醫療決定程序的指導意見》，但基本內容未有改變。該指導意見對于“如何決定人生最終階段的醫療及其護理方案”規定：（1）在能確定患者意愿的情況下，在患者基于知情同意所做出的意思決定的基礎上，由多專業職種的醫務人員所構成的醫療·護理團隊來執行。在決定治療方案時，患者需要與醫務人員進行充分溝通，患者進行意思決定后，需要將合意內容制作成書面文件并保存。當情況改變時需進行說明并對患者的意愿進行再次確認。（2）在不能確定患者意愿的情況下，應遵循以下程序，由醫療·護理團隊進行慎重判斷。當家屬能夠推定出患者的意愿時，應尊重該推定意愿，以采取對患者來說最合適的治療方案為基本原則。當家屬不能推定患者的意愿時，應該就對患者來說最合適的治療方案與家屬進行充分的溝通，以采取對患者來說最合適的治療方案為基本原則。（3）在上述兩種情況下，在決定治療方案時，醫療·護理團隊因病狀等原因難以決定醫療內容時，患者與醫務人員在溝通過程中就妥當且合適的醫療內容難以達成合意時，家屬意見不統一時，應另外設置由多名專業人士所組成的委員會，就治療方案等進行討論和建議。

該指導意見強調，在人生最終階段的醫療中，相關醫療行為的開展與不開展、醫療內容的變更、醫療行為的中止等，都應該由多專業職種的醫務人員所構成的醫療·護理團隊來慎重進行醫學妥當性與適當性的判斷。其最大特點在于，僅規定了決定的程序，并未規定在何種情況下應中止治療的實體要件，并且也未規定在遵循了該指導意見情況下的法律效果。但是，該指導意見在遵循該指導意見進行判斷可免除刑事責任的構想下出臺，并且事實上，在此之后在日本再也沒有發生過醫務人員因中止治療而被追究刑事責任的案件。〔44〕同前注〔16〕，佐伯仁志文。

該指導意見之所以能夠獲得醫療界的認可，是因為只要遵守這些晚期治療方案的決定程序，就可以避免那些顯而易見的違法行為，還可預防被追究刑事責任。確實，與醫務人員的個人獨自判斷相比，由不同專業背景的多數人共同商討而得出的結論具有更高的妥當性并能降低產生錯誤的概率。德國著名刑法學者Jakobs曾指出，“在具有多元化道德標準的社會，只有使各個道德集團得以共存所必需的根本性規范才是妥當的。而其他所有規范都具有爭議性。此時，法不是去衡量結果，而應僅僅是確立衡量的程序”。〔45〕［德］Jakobs：《醫學の責任についての法理論的考察》，日本「生殖醫學と法」研究會譯，《奈良法學會雑誌》1994年第1期。將其限定在醫療領域，此觀點具有一定的合理性。尊嚴死的規范并不是社會的根本性規范，所以必然會存有爭議，不會輕易得出結論。因此，刑法不直接對其作出結果性回答，只為其確立起合理的判斷程序即可。針對具體案件，是否能夠施行尊嚴死行為，應該交給由“醫療·護理團隊”來判斷。只要其判斷程序公正而合理，不管委員會最終得出的結論是同意還是否定，刑法都應該承認其合法性。從此角度而言，“程序保障模式”顯然也是一種能夠解決問題的方法。

但是，撤除延命醫療裝置的行為，僅僅因為沒有遵守法定程序，是否就一定構成犯罪？至少，那些沒有違背患者意愿，具有醫學適應性、醫術正當性的行為即使違反了法定程序，作為正當的治療行為，仍然存在阻卻違法性予以出罪的可能。不得不說，通過制定指導意見來規定決定方案的程序，只是在回避問題，因為并沒有提供評價尊嚴死行為的實質性判斷標準。而且，指導意見的制作主體一般為行政機關或學會，由行政機關或學會所制定的刑法解釋未必一定能夠被公安和檢察機關所認可，僅僅憑借是否遵守了程序而決定該行為是否構成犯罪顯然存在問題。遵守了程序只能用以推測其最終的實質性判斷正確率高。而且，如果過分強調程序，當行為人違背程序時，更容易誘導人們往有罪的方向去認定。〔46〕參見［日］辰井聰子：《終末期醫療とルルの在り方》，載甲斐克則編：《終末期醫療と醫事法》，信山社2013年版，第217頁。而且，這也意味著程序的遵守直接影響行為的實體評價。尊嚴死行為要想合法，其前提是要對患者的病態、恢復可能性、余命、預測的治療效果等進行醫學判斷，難以否認這其中必然包含著不少預測的成分。當然，如果患者的病態、恢復可能性、余命、預測的治療效果等都是由醫療團隊集體討論而確定，該判斷只要是在當時的環境之下是合理的，即使在事后被證明是錯誤的，依據該判斷而實施的行為仍然應為合法。

五、關于尊嚴死的“正當醫療行為論”

如上，“患者的自我決定權”論過于硬直，“治療義務的界限”能夠適用的場合比較有限，“患者的最佳利益”的判斷標準比較模糊，“程序保障”回避了本質問題的判斷。因此，尊嚴死的容許理由既不是“患者的自我決定”和“患者的最佳利益”，也不是“治療義務的界限”或“程序保障”，而應當是“正當治療行為論”。治療行為的對象是人，會涉及人的身體與健康，必然會伴隨著一定的侵襲危害或風險，但由于其可以治愈疾病或防止疾病惡化，能夠為患者帶來更為優越的利益，因此，“正當治療行為”作為正當業務行為之一，是各國普遍認可的阻卻違法性事由。〔47〕國外也有學者認為，醫療行為之所以不構成犯罪，是因為正當醫療行為不符合傷害罪的構成要件。當然，不是所有造成患者傷害的治療行為都能阻卻違法性。如果因醫務人員嚴重不負責任，治療行為導致患者死亡或健康嚴重受損害的，醫務人員將會被追究醫療事故罪的刑事責任。或者，治療行為是在未獲得患者同意的情形下實施，那么治療行為本身不管是成功或失敗，造成患者傷亡結果的治療行為都有構成殺人罪或傷害罪的嫌疑。因此，治療行為要想成為正當業務行為而獲得正當化必須符合醫學適用性、醫術正當性以及患者知情同意這三個合法化要件。醫學適應性是指“治療行為”的前提是首先必須存在“疾患”，治療行為要具有一定的醫學目的，是為了幫助患者增進或恢復健康。醫術正當性是指治療行為必須要按照被普遍認可的醫學準則來進行，必須要達到一定的醫療水準，具備一定的安全性。如果治療行為過于尖端還未成熟，欠缺醫術正當性，那么此時即使是發生在醫院的手術行為，也不是本來意義上的治療行為，應屬于人體實驗或臨床試驗的范疇，兩者的合法化要件并不相同。患者的知情同意是指在充分的說明或者充分提供信息基礎之上獲得患者的同意或承諾。這是保障患者自我決定權以及身體存在權的體現。只有具備這三個要件，醫務人員實施的治療行為才是正當治療行為，才是能阻卻違法性的“正當業務行為”。尊嚴死行為的刑法評價完全可以用“正當治療行為論”予以解決。

中止延命治療的尊嚴死行為，引起患者死亡，只要該“作為”和患者死亡結果之間存在刑法上的因果關系，該行為就符合殺人罪的構成要件。但是，醫療的使命并不在于要讓患者長生不老，所有的人最終都會走向死亡，醫學的意義僅在于幫助我們更好地走完這一生。在晚期醫療中，與執拗地繼續治療相比，有時中止該延命治療的行為更符合醫療的使命。這類情形之下的行為其實也是“治療行為”。只要滿足“醫學適應性”“醫術正當性”和“患者知情同意”這三個要件，尊嚴死行為就屬于“正當治療行為”，就應該阻卻違法性實現合法化。該理論的優點在于，可以根據臨床的實際狀況進行具體判斷。

1.患者意思明確的場合

如果晚期患者自己明確要求尊嚴死，那么醫師按照患者的愿望不開始或中斷延命醫療措施的行為就是合法的。具有意思決定能力的患者，在治療開始之時就拒絕人工呼吸機等醫療措施時，醫師遵循患者的意思節制使用相關延命治療，即使患者死亡，醫師的行為也是合法的。當然，在遵從患者意愿之際，必須保證患者的意思表示是在聽取醫務人員充分說明基礎之上的自由且真摯的表達。遵從患者意愿任其自然死亡，是患者治療拒絕權（自我決定權）的正當行使。治療行為要成為正當業務行為而獲得承認必須符合醫學適用性、醫術正當性以及患者知情同意這三個合法化要件。因此，即使醫療已經開始，當患者（仍具有意思決定能力）中途主動要求停止延命治療時，醫務人員必須停止正在進行的治療行為，因為此時的治療行為已喪失知情同意這一合法化要件，如不停止就會成為專斷醫療行為，從而被追究法律責任。

在晚期醫療中，到需要患者做出最終決定時，幾乎所有患者都已無法表達其當下的想法。為了解決該問題，可以考慮“生前預囑”。關于生前預囑，如上述，雖然也存在一些問題，輕率地否定其效力未必適合解決問題。但是，對于即將要陷入無法表達現實意思的個人而言，生前預囑是確保其在晚期階段行使自我決定權的唯一手段。〔48〕同前注〔31〕，井田良文。而且，生前預囑對于輕易承認“代行判斷”的趨勢可以起到一定的牽制作用。〔49〕同前注〔5〕，甲斐克則書，第5頁。與“代行決定”相比，生前預囑顯然更能代表患者的真實想法。因此，可以將其視為確認本人意愿的重要手段，只要是能夠明確推斷出患者希望醫療中止的意愿，就應該予以尊重。當然，為了盡量保障患者的生前預囑與患者真實想法一致，應該為患者隨時撤回或變更生前預囑提供制度上的保障。

總之，關于尊嚴死，作為“正當治療行為論”的消極運用結果，處于疾病晚期的患者，自己明確表明意思的場合，以及存在生前預囑的場合，乃是患者正當行使拒絕治療權（自我決定權），醫師不應實施專斷治療行為，而應當遵從患者的意愿控制或中止延命治療，該行為即使造成患者死亡，也應當被刑法所容許。

2.患者意思不明確的場合

在晚期醫療臨床上，絕大多數患者其實已經無法表達自己的意愿，且不存在生前預囑。如上述，美國從Quinlan案件判決以來就承認了患者家屬以及其監護人來代替患者行使“自我決定權”。在日本的川崎協同醫院案件判決中，家屬意見在推定患者本人意思決定中占有重要意義也得到了日本最高法院的認可。其社會背景是在美國和日本制定了生前預囑的人口占總人口的比例仍比較低。與美國和日本相比，目前在我國，制定生前預囑的患者可能更是少之又少。依據《醫療機構管理條例》第33條的規定，醫療機構實施手術、特殊檢查或特殊治療時，必須征得患者的同意，并應當取得其家屬或關系人的同意并簽字。在我國醫療臨床上，家屬的意見具有重要意義，其重要性甚至超過患者本人，當患者不能表達同意時，醫療機構和醫務人員的慣例是直接尋求和遵從患者家屬的意見。中國傳統文化比較重視家庭，家庭成員的關系大多比較緊密。絕大多數患者愿意與家屬分享自己的意愿。當患者無法表明意愿時，某種程度其實是用默認的方式將自我決定權交給其家屬行使。因此，在醫療實務中，除非醫生特別清楚家屬的意見與患者本人意見不符，或者家屬的意見明顯不合理，顯然與患者本人意見不符等少數特殊情況，作為尊重患者自身意見的延伸，一般都應該允許由患者家屬代為行使“決定權”。〔50〕同前注〔30〕，佐伯仁志文。

由于醫療保險和社會保障還有待完善，特別是在廣大農村地區，患者的醫療費主要由患者家屬承擔乃是我國實情。難以否認，在醫療實務中患者家屬出于經濟因素的考量，要求控制或中止延命治療的事件不在少數。醫療機構雖然知道存在此類情形，為了避免事后的糾紛，一般不會直接中止正在進行的延命治療，往往是讓患者家屬主動提出退院申請后讓患者家屬帶患者回家。在醫療機構看來，此時醫療機構或醫務人員并沒有直接實施尊嚴死行為，只是由于不能實施專斷治療，所以只好同意患者家屬所提出的退院申請。這類事件幾乎都沒有被追究法律責任，可以說已經獲得了司法機關的默許。雖然“尊重患者家屬意見”的結論值得贊成，但其背后的理論依據并不明朗。

當患者不能明確表達自己意愿時，美國和日本提倡的“代行”其實是重視患者家屬的主觀意見，而“最佳利益判斷”和“治療義務的界限”則著重考慮治療中止的各種客觀要素，重視醫務人員的專業判斷。為了保護患者的利益，患者家屬和醫務人員的意見同樣重要，都值得尊重，這兩者可以用“正當治療行為論”加以統一。換言之，當存在患者的“自我決定”時，應該盡最大可能予以尊重，當患者的意思不明確時，患者家屬的意見雖然重要，但在法理上并非起決定性作用，因為患者家屬的利益并非永遠都和患者利益保持一致，相互沖突的情形也時有發生，法律也認可存在違背家屬意見的正當治療行為。比如，《侵權責任法》第56條規定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”所以，此情形下的尊嚴死行為，不應該是家屬的獨自判斷，也不應該是醫務人員的獨自判斷，而關鍵應看其是否符合“正當治療行為”的其他兩個合法化要件，即“醫學適應性”和“醫術正當性”。本文開始部分的“拔管”案件，乃是患者家屬出于經濟因素的獨自判斷，不具有“醫學適應性”和“醫術正當性”，顯然不屬于“正當治療行為”，因此法院判處幾名被告成立故意殺人罪并無不妥。

從此角度而言，“治療義務的界限”“自我決定的代行”“自我決定的代諾”“患者的最佳利益”以及“正當程序”都僅僅是“正當治療行為”成立要件的部分判斷要素而已。因不同國家經濟和文化的發達程度不同，最終判斷的結論也不盡相同。“正當治療行為”成立要件比較抽象，醫學具有很強的專業性，需要結合每位患者的具體情況才能判斷，特別是涉及晚期醫療時，需要考慮的要素更為復雜，通過刑法明文規定出其具體的衡量標準并不現實。因此，圍繞尊嚴死行為，刑法只適合在阻卻違法性事由這一范疇內予以探討，實在難以給出具體的判斷標準。這些判斷標準應當通過制定行政法律法規、行政指導意見或醫療行業指針予以實現。

六、尊嚴死行為的體系性法律規制

與歐美主要發達國家相比，我國對尊嚴死行為的法律規制幾乎處于空白狀態。目前我國能夠直接適用尊嚴死行為的只有刑法，不存在其他直接規制尊嚴死行為的法律法規。因此，在醫療實務中，應患者家屬要求中止醫療的事件每天都有發生，司法機關一般不予追究，但因患者家屬內部糾紛而曝光的事件最終幾乎都會被司法機關判為有罪。為了實現罪責刑相適應，應避免這種兩級分化的極端處理方式。法學界應當為醫療界及社會提供更為詳細的行為標準，對于違法行為，應規定相適應的處罰。

如上述，本文主張應當允許存在合法的尊嚴死行為，其背后的合法化根據是“正當治療行為論”。只要尊嚴死行為符合治療行為的正當化要件就是正當業務行為，就能阻卻刑事違法性，該行為就是合法的。問題是治療行為的正當化要件，作為個體的醫務人員把握起來依然比較困難。為了保障患者人權，為醫務人員提供明確的行為規范，應探討制定《尊嚴死法》，其核心內容為尊嚴死行為成為正當治療行為的要件，其中既包括實體要件也應當包括程序性要件。首先，應規定當患者能明確表明意愿時，優先遵從患者本人的意見。其次，明確賦予患者生前預囑的法律效力。再次，患者意愿不明確時，參照日本的“程序保障模式”，規定醫務人員必須遵守法定的程序去甄別判斷。最后，明確規定以上三種情形下的尊嚴死行為都屬于正當治療行為。在刑法解釋論上，這些情形下的醫療中止行為即使造成患者死亡，作為正當業務行為仍可阻卻違法性，不會被追究刑事責任。這樣規定，可以有效降低晚期醫療中醫務人員的刑事風險。

當然，《尊嚴死法》中所要求的法定程序，可由衛生行政部門組織專家討論制定的指導意見或行業指針規定。比如，當患者本人意見不明確時，應當由衛生行政部門所認可的多方代表人士所組成的委員會（包括醫療衛生行政部門人員、醫生、護士、律師、倫理學者、患者家屬、患者友人等）來進行審議，判斷該尊嚴死行為是否屬于“正當治療行為”。其實質性判斷標準可參照英國的“最佳利益判斷”標準以及法國的“治療義務的界限”標準。由于是多方代表人士參與討論，最終的結論肯定會比個別醫生或家屬獨斷專行所確立的方案更為科學而合理。

嚴格遵循了這些程序，自然不用承擔刑事責任。剩下的問題是如果違反了這些指導意見或行業指針該如何處理？比如，醫務人員對患者已至癌癥晚期的診斷乃一家之言，未能做到征求同行醫師的第二意見；征求患者家屬意見時，未能先向患者家屬履行充分的說明義務等。這些程序影響到患者是否真正處于疾病晚期，家屬是否真正希望醫療中止等實體要件，顯然非常重要。醫務人員違反了這些程序，法律該如何應對？按照我國現行法，如果要追究公法責任，只能按照殺人罪或醫療事故罪進行刑事訴訟，通過刑事審判去爭論其正當性。重大程序的違反，往往意味著實體要件的欠缺，因此大概率會被判有罪。不過，這類情形一致入罪判處刑罰顯然也不合適，應當避免要么無罪、要么判處刑罰的兩極化處理結果。出于刑罰比例原則或均衡性的考量，《尊嚴死法》對于違反指導意見或行業指針所規定的相關決定程序的行為，應當根據情節設立資格停止、剝奪、罰款等中間形態的行政處罰。

綜上，最終需要追究刑事責任的尊嚴死行為，應僅限于那些顯然違背本人意愿，嚴重誤判晚期狀態，且獨斷實施中止患者延命治療的行為。對于那些基本符合實體要件，僅輕微違反程序的行為，依照《尊嚴死法》 給予行政處罰。而那些嚴格按照《尊嚴死法》所定實體和程序要件而實施的尊嚴死行為，則是法律容許的合法的“正當治療行為”。只有通過刑法、行政法、指導意見或行業指針的合理分工與配合，才能為晚期醫療提供體系性法律保障，才能有效保障患者人權、降低醫務人員法律風險，才能改善醫患關系并提高晚期醫療的質量。

七、結語

尊嚴死不是單純的法律問題，而是一個哲學的、倫理的、宗教的、社會的、綜合性的問題，即使到將來也不會輕易得出能夠令所有人滿意的結論。在該領域，刑法的意義僅僅在于劃出一條不可逾越的紅線，為相關人員提供最低的行為準則。醫務人員符合相關行政法律法規、行業指導意見以及醫療倫理的應對方法才是患者及其家屬的真正福音。充分保障患者的生存權等權益是實現理想醫療的前提。此外，不分種族與國籍，每個人都會面臨如何走完人生最后一程的問題，尊嚴死問題具有國際性，比較與借鑒他國的先進理論和實務經驗具有重要意義。但是，他國的理論和制度即使再好，也不能全盤照搬，因為國民性、社會現狀、法律制度以及醫療保障制度并不相同，各國必須結合各自的國情去尋找合適的解決之道。