反不正當競爭法在知識產權保護中適用邊界的確定

●盧純昕

在知識產品保護上，知識產權法和反不正當競爭法是兩種基本方式，分別被稱為知識產品保護的“設權模式”和“行為規制模式”。〔1〕李琛教授認為知識產權制度的二元結構由知識產權法的設權模式與反不正當競爭法的競爭法模式組成。參見李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第168頁。其中，知識產權法是“將特定種類的信息擬制為‘物’，通過賦予類似所有權的方式加以保護”；反不正當競爭法則是“在侵權行為的延長線上展開保護”。〔2〕參見［日］中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，專利文獻出版社1997年版，第6～8頁。關于知識產權法與反不正當競爭法在保護知識產品中的地位和作用，我國學者存在不同觀點。“平行保護說”認為知識產權法和反不正當競爭法是兩種不同的知識產權保護路徑，兩者是平行適用的?！?〕例如參見張偉君：《從“金庸訴江南”案看反不正當競爭法與知識產權法的關系》，《知識產權》2018年第10期?！把a充保護說”則認為反不正當競爭法為知識產權法提供了補充保護，知識產權法優先于反不正當競爭法適用。〔4〕多數學者持“補充保護說”，例如參見韋之：《論不正當競爭法與知識產權法的關系》，《北京大學學報》（哲學社會科學版）1999年第6期。“補充保護說”又可以分為“兜底保護說”與“有限保護說”。其中，“兜底保護說”認為，知識產權法與反不正當競爭法是“冰山與海水”的關系，反不正當競爭法作為知識產權法的“兜底”保護法應積極適用；〔5〕例如參見李小武：《還〈反不正當競爭法〉以應有地位——兼評3721網絡實名案》，《清華法學》2008年第4期。而“有限保護說”則認為，反不正當競爭法應在不抵觸知識產權立法政策的前提下進行擴展保護。〔6〕例如參見吳漢東：《論反不正當競爭中的知識產權問題》，《現代法學》2013年第1期。

盡管我國學者對知識產權法與反不正當競爭法在保護知識產品中的地位和作用存在不同觀點，但也存在基本共識，即反不正當競爭法是知識產品保護的一種重要方法，在知識產權領域有一定的適用空間。然而，無論是上述“平行保護說”還是“補充保護說”，無論是“兜底保護說”還是“有限保護說”，對于反不正當競爭法在知識產品保護中究竟應該如何適用，尤其是反不正當競爭法的適用邊界是什么，卻一直未有清晰、統一的看法。

相對于學術界的這種爭論，我國知識產權司法政策大體明確了知識產品保護中知識產權法與反不正當競爭法的關系，即應“妥善處理專利、商標、著作權等知識產權專門法與反不正當競爭法的關系，反不正當競爭法補充性保護不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規定的，原則上不再以反不正當競爭法作擴展保護。凡反不正當競爭法已在特別規定中作窮盡性保護的行為，一般不再按照原則規定擴展其保護范圍；對于其未作特別規定的競爭行為，只有按照公認的商業標準和普遍認識能夠認定違反原則規定時，才可以認定構成不正當競爭行為，防止因不適當地擴大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭”?！?〕《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發〔2009〕23號）。盡管如此，反不正當競爭法的適用邊界仍然難以言清，因為通過“公認的商業標準和普遍認識”認定是否違背反不正當競爭法一般條款依舊存在抽象性與模糊性。

正是由于理論認識的分歧和法律規定的模糊，在無法適用知識產權法的情形下，法院往往通過反不正當競爭法一般條款擴張知識產權的邊界。在被譽為“同人作品第一案”的“金庸訴江南案”中，法院認為被告利用原告作品中的人物名稱、人物關系等元素創作新作雖不構成著作權侵權，但其“借助原告作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽，擠占原告使用其作品元素發展新作品的市場空間”，故依據《反不正當競爭法》第2條認定被告構成不正當競爭?！?〕參見廣東省廣州市天河區人民法院（2016）粵0106民初字第12068號民事判決書。在“斗魚案”中，法院認為盡管耀宇公司主張的視頻轉播權不屬于法定的著作權，斗魚公司的行為不構成著作權侵權，但斗魚公司未對賽事的組織運營進行任何投入，卻免費坐享耀宇公司投入巨資和人力所產生的商業成果，違反了反不正當競爭法中的誠實信用原則和公認的商業道德，因而依據《反不正當競爭法》第2條判定斗魚公司的行為構成不正當競爭?！?〕參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書、上海知識產權法院（2015）滬知民終字第641號民事判決書。在“爐石傳說案”中，法院認為被告開發的網絡游戲《臥龍傳說》抄襲了原告電子卡牌游戲《爐石傳說》的游戲規則等核心元素。盡管游戲規則屬于抽象的思想而不受著作權法保護，但游戲規則的開發需要投入大量的創造性勞動，如果不保護游戲規則將“不利于激勵創新”，也“不利于為游戲產業營造公平合理的競爭環境”。被告通過不正當的抄襲手段將原告的智力成果占為己有，其行為違背了公認的商業道德，法院同樣依據《反不正當競爭法》第2條判定被告構成不正當競爭?！?0〕參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第22號民事判決書。在“路易威登馬利蒂公司與上海鑫貴房地產開發有限公司等商標侵權和不正當競爭糾紛案”中，法院認為盡管涉案廣告中的“LV”圖案對被告的樓盤沒有商標性標識作用，該圖案亦不會使消費者產生混淆，被告的行為不構成商標侵權，但兩被告明知“LV”手提包有較高的知名度，還在巨幅廣告中以近三分之一的比例和奪目的橙紅色突出模特和模特手中的“LV”包，系故意利用原告資源不正當地獲取利益，故依據《反不正當競爭法》第2條判定其構成不正當競爭?！?1〕參見上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第242號民事判決書。法院的這些判決不僅引發了學界關于反不正當競爭法適用空間的熱烈討論，而且招致了激烈的批評?！?2〕例如參見王太平：《知識產權的基本理念與反不正當競爭擴展保護之限度——兼評“金庸訴江南”案》，《知識產權》2018年第10期；同前注〔3〕，張偉君文。

不管是學術研究、司法政策還是法院判決，爭議的根源均在于如何確定反不正當競爭法在知識產品保護中的適用邊界，即當一項成果不受或不再受知識產權法保護時，反不正當競爭法能否以及在何種程度上“延長自己的手臂”為這些成果提供擴展保護。對此的回答直接關涉知識產權法和反不正當競爭法立法目標的實現?，F有相關研究雖取得了一定進展，但仍未能就反不正當競爭法在知識產權領域應適用至何種程度這一問題給出令人滿意的答案，有待進一步深入探討。

一、反不正當競爭法擴展保護的補充性與有限性

在知識產權領域，知識產權法與反不正當競爭法相互配合，共同實現對知識產品的保護。反不正當競爭法的規制特點彌補了知識產權法的固有局限，這決定了其在知識產權領域具有適用空間。然而，為了防止其在知識產權領域的不當擴張，應當對反不正當競爭法特別是反不正當競爭法一般條款在知識產權領域的適用作出一定的限制。

（一）反不正當競爭法擴展保護的補充性

從反不正當競爭法的起源看，有關制止不正當競爭的規則始于對工業產權的保護，〔13〕參見孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ男露ㄎ弧?，《中外法學》2017年第3期。例如，輔助商標法對商標進行保護，防止不當利用商譽；輔助專利法對技術內容進行保護等?！?4〕See Gustavo Ghidini,Intellectual Property and Competition Law: The Innovation Nexus,Edward Elgar,2006,p.112.后來制止不正當競爭的規則被納入《巴黎公約》，自此成為知識產權領域的組成部分。隨著市場競爭關系的發展，新型不正當競爭行為不斷涌現，反不正當競爭法才開始超越知識產權層面規制更多類型的不正當競爭行為。反不正當競爭法之所以能在知識產權領域發揮作用，主要是基于知識產權法的固有不足和反不正當競爭法的規制特點。知識產權法奉行法定主義，在規則設計上過于依賴立法者的理性認識，〔15〕參見李揚：《知識產權法定主義的缺陷及其克服——以侵權構成的限定性和非限定性為中心》，《環球法律評論》2009年第2期。這使得知識產權立法過分注重對權利的靜態描述，造成知識產權權利體系的僵化。而現實生活中的知識財產利益處于動態變化之中，并不是所有應受保護的利益都能為立法者所預見，新出現的知識財產利益以及在立法過程中可能被忽略的知識財產利益均難以在知識產權法定主義的框架中獲得有效的保護。在缺乏充分了解新技術和新市場本質的情況下，知識產權法不可避免地會出現滯后性和不周延性，〔16〕參見楊紅軍：《反不正當競爭法過度介入知識產品保護的問題及對策》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2018年第4期。因而存在反不正當競爭法的適用空間。反不正當競爭法源于侵權法的一般條款，通過引入誠實的商業實踐、善良風俗等倫理性標準判斷不正當競爭行為。這種包容性和靈活性使其能對市場中出現的新問題作出更敏銳的反應，從而對知識產權法無法顧及的知識產品進行保護。

在知識產權領域，關于反不正當競爭法的適用卻一直存在“平行保護說”和“補充保護說”之爭。從知識產權法的制度優勢出發，反不正當競爭法在知識產品保護中應是一種輔助手段，在知識產權法之外對知識產品進行擴展保護。首先，從保護的確定性看，知識產權法為知識產品提供更為穩定的保護。作為一種“事前標準”（ex ante）〔17〕規則依照調整時間可以分為“事前標準”（ex ante）和“事后標準”（ex post）。事前標準是存在于主體實施特定行為之前的規則，而事后標準則是存在于主體實施特定行為之后、依照法律目的對行為進行調整的規則。See Frank H.Easterbrook,Foreword:The Court and the Economic System,Harv.L.Rev.,Vol.98,1984,pp.4-60.，知識產權法在糾紛發生前就已明確知識產權的客體、主體、保護要件、權利限制等內容。在知識產權糾紛發生后，只要侵權事實落入知識產權法事先規定的專有權保護范圍，權利人就可以直接依據知識產權法中有關權利救濟的規定尋求相應的保護。而反不正當競爭法作為一種“事后標準”（ex post），是在個案中實現對知識財產法益的保護。這是一種消極的、被動的保護，無法通過法律的規定在事前給出明確的結論，需要通過司法救濟過程達致明確?！?8〕參見謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第161頁?？梢姡R產權法有清晰的規范指引，能為知識產權領域問題的解決提供結構化經驗，反不正當競爭法在提供經驗的數量和質量上都無法與知識產權專門法相媲美。〔19〕參見蔣舸：《知識產權法與反不正當競爭法一般條款的關系——以圖式的認知經濟性為分析視角》，《法學研究》2019年第2期。在有知識產權法保護的前提下，反不正當競爭法額外保護的必要性和實用性不大?！?0〕See Annette Kur,What to Protect,and How?,in Nari Lee,Guido Westkamp,Annette Kur,Ansgar Ohly （eds.）,Intellectual Property,Unfair Competition and Publicity: Convergences and Development,Edward Elgar,2014,pp.11-32.其次，從保護的周全性看，知識產權法是建立在“立法者充分調查各個利益群體對知識產權的意見，并綜合考慮權利人、公眾利益、國家產業政策以及國際競爭利益等多方面因素的基礎之上”?！?1〕崔國斌：《知識產權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。知識產權法作為一種服務于社會實用目的的規制手段，在制度設計上考慮了公私主體之間的利益平衡。知識產權法在規則設計中有相應的權利限制制度，這正是反不正當競爭法保護所缺乏的。因此，反不正當競爭法在知識產品保護上只能居于次要地位，應避免反不正當競爭法保護的知識財產法益擴張為知識產權絕對權，防止這種擴張“規避法律基于公益保護而設置的平衡機制，使法益享有者獲得絕對權之利，卻不受絕對權要件的限制”?！?2〕同前注〔1〕，李琛書，第174頁。最后，從保護的效率看，反不正當競爭法不可等同于或平行于知識產權法，否則不僅容易架空確定性更強和利益考量更全面的知識產權法，而且容易造成重疊保護的低效和復雜性?！?3〕See Estelle Derclaye,Matthias Leistner,Intellectual Property Overlaps: A European Perspective,Hart,2011,pp.1-6.因此，在知識產品保護中，知識產權法應發揮主要作用且優先適用；反不正當競爭法則發揮次要作用，對知識產權法進行補充適用，實現對知識產品的擴展保護。

（二）反不正當競爭法擴展保護的有限性

反不正當競爭法在知識產權領域的適用應有所限制。知識產品需要反不正當競爭法的擴展保護，但反不正當競爭法的過度保護會產生一系列的負面效應。在反不正當競爭法擴展保護的限度上，有一種被廣泛接受的觀念認為知識產權的“搭便車”（free riding）行為一概不正當。“知識產權搭便車論”將任何“不勞而獲”的模仿行為都視為應被禁止的行為，因而鼓勵反不正當競爭法積極補充適用，盡可能填補知識產權法留存的空隙。“知識產權搭便車論”作為“兜底保護說”的延伸，其理論邏輯可歸為兩種。一種是從自然權利論的角度出發，認為勞動者對其勞動成果享有當然的控制權。由于洛克財產權理論對勞動的性質沒有作出限定，只要勞動具有目的性且產生有益的結果，無論是否具備創造性，其成果都可獲得保護?！?4〕See Wendy J.Gordon,A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property,Yale L.J.,Vol.102,1993,pp.1533-1609.另一種是從不當得利的角度出發，認為模仿者基于“搭便車”行為，以他人受損為代價收獲了不應得到的利益?！?5〕See Rudolf Callmann,He Who Reaps Where Has Not Sown: Unjust Enrichment,Harv.L.Rev.,Vol.55,1942,pp.595-614.此處對“得利”與“受損”的判斷主要是與“搭便車”前的狀態比較，如果模仿者的狀態變好，而知識生產者的狀態變差，則構成不當得利，〔26〕See Wendy J.Gordon,On Owning Information: Intellectual Property and the Restitutionary Impulse,Va.L.Rev.,Vol.78,1992,pp.149-281.其關注的重點在于模仿者是否獲利，而不是知識生產者是否取得投資回報。

然而，“知識產權搭便車論”將導致一種危險，即對于知識產權法不予保護的任何勞動成果，只要出現妨礙其價值實現的模仿行為，均可被反不正當競爭法所禁止。較為典型的例子是對不受著作權法保護的“信息統計類經營成果”的反不正當競爭法保護。美國法曾通過“INS案”建立的“盜用學說”（the Doctrine of Misappropriation）禁止對不受版權保護的“熱點新聞”進行復制，主要理由是復制者“不勞而獲”?！?7〕See International News Service v.Associated Press,248 U.S.215 （1918）.歐洲大陸法系國家也有類似的做法，如法國制止“寄生競爭”（parasitic competition）。我國也有類似的裁判，如在“上海鋼聯訴上?？v橫等不正當競爭糾紛案”中，法院認為被告“未經許可，為商業目的向其客戶提供原告擁有合法權益的鋼鐵價格數據信息牟利，是一種不正當利用他人勞動成果獲取競爭優勢的‘搭便車’行為”?！?8〕上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民五（知）初字第130號民事判決書。在該案中，法院對“信息統計類經營成果”的反不正當競爭法保護的落腳點也是“不勞而獲”，認為收獲需要建立在勞作的基礎之上。此處隱含的理據是“任何未經播種而通過搭便車收獲他人勞動成果的模仿行為必然是不正當的”。〔29〕See Rudolf Callmann,The Law of Unfair Competition and Trademarks,Callaghan,1945,p.728.上述法院裁判都是從“設權模式”的思維出發，首先肯定吸收勞動和投資的“信息統計類經營成果”應作為反不正當競爭法保護的一般競爭利益，其次認定他人未經許可的利用行為構成違背商業道德的不正當競爭行為?！?0〕參見張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，《法學》2019年第3期。然而，這種裁判思維的立足點混淆了知識產權法的“設權模式”和反不正當競爭法的“行為規制模式”，難以對行為的不正當性作出令人信服的分析。正因為如此，在美國的審判實踐中，“INS案”并沒有成為里程碑，它更像是審判海洋中的孤島，美國法官以謹慎的態度對待“盜用學說”及其對自由競爭的干預?！?1〕See Richard A.Posner,Misappropriation: A Dirge,Hous.L.Rev.,Vol.40,2003,pp.621-641.

“知識產權搭便車論”盡管擁有強大的道德號召力，但若將此作為不正當競爭的判定標準會產生一系列負面影響。首先，會造成知識產權領域的不當擴張。〔32〕參見孔祥俊：《〈民法總則〉新視域下的反不正當競爭法》，《比較法研究》2018年第2期。知識產權“搭便車”行為盡管應受道德譴責，卻不一定構成不正當競爭。競爭市場的運行是以競爭者獲得足夠合理的投資回報為限，而不是使競爭者獲得其產品的全部社會價值。知識產品不會產生如有形財產般的“公地悲劇”，其產生的正外部性無需全部內在化。只有在“搭便車”行為妨礙他人獲得合理投資回報之時，遏制該行為才有必要性。〔33〕See Mark A.Lemley,Property,Intellectual Property,and Free Riding,Tex.L.Rev.,Vol.83,2005,pp.1031-1075.其次，會打破知識產權法的均衡狀態。知識產權法通過客體、行為和時間維度降低了財產權保護引發的制度成本，〔34〕同前注〔16〕，楊紅軍文。而司法通過制止不正當競爭打開知識產權的“后門”，實際上創設了一種比知識產權更為強大的“權利”，即這種“權利”沒有實質的入門條件，沒有諸如保護期限、合理使用等權利限制。在這種情況下，權利人可以通過禁令無限期地禁止競爭者模仿其產品，這將破壞知識產權立法追求的成本與收益均衡的狀態，可能導致競爭者和公眾的利益被忽略，造成利益失衡。最后，會使知識產品的利用行為喪失可預見性。知識產權法通過事前劃定知識產權范圍使得行為人對知識產品的利用有較為明確的預期。如果在發生知識產權糾紛時濫用反不正當競爭法一般條款對知識產品進行擴展保護，不僅會加劇法律適用上的不穩定性，〔35〕See Gary Myers,The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort: A Victory for the Public Domain,S.C.L.Rev.,Vol.47,1996,pp.673-708.也會使競爭者在市場競爭中動輒得咎?，F有知識產權制度原本所描繪的自由競爭海洋上漂浮著權利的孤島，在任意適用反不正當競爭法一般條款的威脅下，會演變成自由競爭的孤島下流動著權利的海洋。〔36〕同前注〔21〕，崔國斌文。因此，反不正當競爭法的擴展保護并非毫無限制，而應是一種有限的擴展保護。

二、反不正當競爭法擴展保護邊界判定方法之確立

盡管反不正當競爭法在知識產權領域具有擴展保護的空間，但是這種擴展保護的邊界應如何劃定卻是一個懸而未決的難題。額外因素法的提出為確定反不正當競爭法擴展保護的邊界提供了一種新的思路。

（一）額外因素法的提出

額外因素法是指當一項成果不受或不再受知識產權法保護時，能否獲得反不正當競爭法的擴展保護應在個案中考量。只有在出現知識產權立法政策之外的新因素時，反不正當競爭法才可予以規制。〔37〕See Ansgar Ohly,Free Access,Including Freedom to Imitate,as a Legal Principle-a Forgotten Concept?,in Annette Kur,Vytautas Mizaras （eds.）,The Structure of Intellectual Property Law: Can One Size Fit All?,Edward Elgar,2011,pp.97-118.額外因素法既肯定了反不正當競爭法的擴展保護，又對這種擴展保護進行合理限制，完美契合了上述反不正當競爭法擴展保護之定位。

額外因素法在美國、德國的反不正當競爭立法和司法實踐中均有體現。在美國，知識產品的保護存在兩個系統，即聯邦知識產權法（成文法）保護和州法（制止不正當競爭的普通法）保護。值得關注的是，州普通法的侵權規則受到聯邦知識產權法的限制，例如體現知識產權專門制度與反不正當競爭法協調關系的“盜用學說”。在1918年的“INS案”中，美國聯邦最高法院將不當得利引入反不正當競爭法領域并創設了“盜用”（Misappropriation）的概念。在《美國反不正當競爭法（第三次重述）》中，“盜用”被定義為“通過挪用他人的無形交易價值而對他人的商業關系造成損害的行為”。〔38〕See Restatement （Third）of Unfair Competition § 38,in Paul Goldstein,R.Anthony Reese （eds.）,Selected Statutes and International Agreements on Patent,Copyright,Trademark,and Unfair Competition,Foundation Press,2013,p.15.然而，“盜用學說”在美國普通法上的發展經歷了一個曲折的過程。1938年美國聯邦最高法院在“Erie Railroad Co.v.Tompkins案”中決定聯邦法院無權創建它們自己的普通法，普通法僅在每個州實體單獨適用?！?9〕See Erie Railroad Co.v.Tompkins,304 U.S.64（1938）.自此，來源于聯邦普通法的“INS案”便停止作為聯邦普通法的盜用侵權規則，而僅僅被視為一種州普通法的侵權規則。不僅如此，在1976年《美國版權法》第301條之下，聯邦法優先適用的“占先規則”（Federal Preemption）成為約束“盜用學說”的有力手段，〔40〕See Matthias Leistner,The Legacy of International News Service v.Associated Press （USA）,in Christopher Heath and Anselm Kamperman Sanders （eds.）,Landmark Intellectual Property Cases and Their Legacy,Kluwer Law International,2011,pp.33-49.只有在存在實質區別于知識產權侵權的額外因素時才可適用州的普通侵權法。美國判例法在不久后將此發展為一個“額外因素的測試”。在“NBA v.Motorola案”中，溫特法官為“盜用學說”設置了若干適用條件：（1）原告花費一定成本收集信息；（2）收集的信息具有時效性；（3）被告使用信息的行為構成對原告為收集信息投資的“搭便車”；（4）被告使用信息提供的產品或服務與原告提供的產品或服務構成直接競爭關系；（5）這些“搭便車”行為將減少對原告提供產品或服務的激勵，原告產品或服務的存在或其質量將遭受實質威脅?！?1〕See National Basketball Association v.Motorola,105 F.3d 841（2d Cir.1997）.

而在德國反不正當競爭法中，與知識產權聯系最為緊密的是對不當模仿行為的規制。德國反不正當競爭法遵循的基本原則是，在市場經濟中，模仿自由理應是常態，限制模仿自由是需要說明理由的非常態。因此，當一項產品不屬于知識產權法的保護范圍時，原則上處于模仿自由的領域，除非其構成反不正當競爭法列明的特別規制情形。德國法在規制不當模仿時將上述原則予以具體化，規定了模仿構成不正當競爭的要件：〔42〕參見2015年《德國反不正當競爭法》第4條第3項。（1）經營者模仿競爭者的成果，并且在市場上供應；（2）該競爭者的成果不受知識產權法保護，但具備競爭屬性；（3）存在使經營者行為構成不正當競爭的“額外因素”，即可避免的來源欺騙、不合理地充分利用或損害被模仿產品的聲譽、不誠實地獲得信息或材料?！?3〕參見范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第144～151頁。

可見，美國和德國的反不正當競爭立法和司法實踐都在不同程度上認可額外因素法，只是對額外因素的劃分有所不同。

（二）額外因素法的證成

額外因素法合理擴展了知識產權法的激勵范圍。一方面，反不正當競爭法在知識產權法之外提供了必要的額外激勵；另一方面，反不正當競爭法為了維護競爭自由又將這種額外激勵置于合理的限度之內。

從法律機制看，知識產權法可以為知識產品創設激勵機制。這種激勵機制創設的有效性體現在用知識產權法解決知識資源配置與知識財富增長問題，相較于市場自發解決問題會帶來更低的社會成本和更高的社會效益。〔44〕參見吳漢東：《利弊之間：知識產權制度的政策科學分析》，《法商研究》2006年第5期。然而，知識產權法并不能解決所有的知識產品供給不足問題。在缺乏知識產權法創設激勵機制的情況下，若市場自發的激勵機制不能發揮其自律功能，則需要反不正當競爭法提供額外激勵。〔45〕參見［日］田村善之：《日本知識產權法》第4版，周超、李雨峰、李希同譯，知識產權出版社2011年版，第9～17頁。反不正當競爭法可以從行為規制的角度出發，恢復市場既存激勵機制的作用，更多地實現知識產品的市場供給。

盡管如此，反不正當競爭法的額外激勵需要防止因過度激勵而影響競爭自由。促進和鼓勵競爭自由是市場經濟的基本特征之一，這是由于競爭的壓力會使經營者將價格降至其能獲得合理利潤的可行狀態。市場競爭自由的概念包含目標維度和個體維度兩個維度。從目標維度看，競爭自由作為市場經濟的首要目標和經濟活動中社會交往的組織原則，要求減少或限制政府干預。從個體維度看，競爭自由包含了市場參與者的自主決策權。這需要保障市場參與者的決策過程不受政府的結構性束縛以及不受任何公共機構與私人機構的強制?！?6〕See Wolfgang Fikentscher,Philipp Hacker,Rupprecht Podszun,Fair Economy: Crises,Culture,Competition and the Role of Law,Springer,2013,pp.50-51.當然，競爭自由的價值目標也受到私人主導的市場失靈的威脅。因此，競爭自由并不意味著政府和法律對競爭狀態的無作為。相反地，法律應作為保證競爭公平的裁判員。對競爭自由進行限制的關鍵在于，必須確定市場主體的行為將在何種情況下成為競爭自由的阻礙，以防止造成對競爭自由的不必要損害。

依據競爭自由政策，知識產權的基本理念應為“公共領域是原則，知識產權是例外”，〔47〕See J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition （5th Edition）,Thomson Reuters,2017,§ 1:2.即不受知識產權法保護的數據信息原則上處于可自由利用的公共領域，他人可以免費使用。而受著作權、專利權、商標權等知識產權保護必須具備一定的條件，這些條件是受保護的數據信息脫離公共領域、進入私有領域的關鍵。倘若在不符合特定條件的情況下，僅僅基于這些數據信息上的勞動與投資就主張其由反不正當競爭法補充保護，這無異于將知識產權法中置于公共領域的成果又重新放回私有領域，與知識產權的基本理念相違背。因此，在知識產權法不予保護的前提下，基于勞動或投資產生的成果并不當然地受反不正當競爭法保護。例如，在前述“路易威登馬利蒂公司與上海鑫貴房地產開發有限公司等商標侵權和不正當競爭糾紛案”中，被告廣告中對“LV”商標的模仿行為不受商標法規制，基于知識產權的基本理念，不能僅因被告未付出正當努力而故意利用原告的經營成果獲取有利的市場競爭地位而認定其構成不正當競爭。如果對知識產品的模仿僅意味著從他人的投資中獲益，法律不能也不應加以禁止。額外因素法認同規制模仿的意義在于回報的實現而不是對模仿的一概禁止，〔48〕同前注〔33〕，Mark A.Lemley文，第1031～1075頁。這與競爭自由政策以及知識產權的基本理念相吻合。

基于知識產權法立法價值與利益平衡的考量，知識產權法規制之外的模仿行為原則上應得到允許，只有在特殊情況下才能例外地加以禁止。這種特殊情況既要考慮知識產權法留存的空隙是立法政策的有意設置還是疏漏，又要考慮反不正當競爭法在填補這些空隙時是否具有特殊的正當理由。

三、反不正當競爭法擴展保護邊界判定方法之運行

額外因素法明確了反不正當競爭法在知識產品保護中的擴展保護邊界。基于額外因素法強調“額外”和“新因素”兩個方面，其具體適用可分解為三步，即窮盡知識產權法的規定、考察是否與知識產權立法政策相沖突以及考量是否存在額外因素。

（一）窮盡知識產權法的規定

在知識產權糾紛中，反不正當競爭法進行擴展保護的前提是窮盡知識產權法的規定，即知識產權法已對知識產品的保護作出規定的，則知識產權法優先適用，不再適用反不正當競爭法。“窮盡知識產權法的規定”這一步驟看似簡單，但在司法實踐中部分法院對其理解卻存在一定的偏差，在適用上顯示出對反不正當競爭法一般條款的高度依賴。一旦運用知識產權法進行解釋出現困難，就容易向反不正當競爭法一般條款逃逸。知識產權法的適用有較為清晰的“認知圖式”，由客體規范、權能規范、限制規范、救濟規范、主體規范等組合而成的認知模型可以使知識產權案件的說理更清晰、利益衡量更全面?！?9〕同前注〔19〕，蔣舸文。為了避免反不正當競爭法一般條款擠占知識產權專門法的適用空間，“窮盡知識產權法的規定”這一步驟的核心在于，對知識產權案件的探討應首先置于知識產權法的框架內進行。在出現有爭議的知識產權糾紛時，法官的首要任務是有效借助于知識產權客體、權能、限制、救濟和主體等規范提供的法律評價信息，盡量將知識產權糾紛的解決思路納入知識產權法的認知圖式中。

當然，知識產權法的認知圖式也存在少量由兜底規范組成的模糊領域，例如著作權法中關于作品類型和著作權權能的兜底條款。在知識產權法兜底規范與反不正當競爭法之間，前者仍處于優先適用的地位。通過妥善解釋和適用知識產權法中的兜底條款，可排除運用反不正當競爭法一般條款任意造法或濫用司法解釋權的可能性。對此，以對作品“定時傳播”的定性為例。我國《著作權法》在構建著作財產權體系時，除了明文列舉的12項著作財產權外，還在第10條第1款第17項設置了“應當由著作權人享有的其他權利”這一兜底權利。由于“定時傳播”行為的本質是直接通過網絡對作品進行非交互式傳播，既不屬于受廣播權控制的行為，也不屬于受信息網絡傳播權控制的行為。但“定時傳播”行為仍應被認定為著作權侵權行為，侵犯的是著作權的“兜底權利”。這是由于我國加入了《世界版權條約》（簡稱WCT），而WCT第8條規定的“向公眾傳播權”提供了一種傘形解決方案，涵蓋所有以有線或無線方式向公眾傳播作品的行為。我國加入某一著作權國際公約，相當于認同該國際公約設定的權利類型和保護水平，將其引入國內法只是時間和程序問題。著作權法這一兜底條款的適用范圍應解釋為我國所加入著作權國際公約的權利范疇?！?0〕參見熊琦：《著作權法定與自由的悖論調和》，《政法論壇》2017年第3期?？梢?，定時傳播行為的定性問題可在著作權法框架內解決，無需借助于反不正當競爭法一般條款將其定性為不正當競爭。在判定作品利用行為的性質時要先窮盡著作權法的規定。即便著作權法明確列舉的專有權利均無法控制這一行為，只要我國加入的國際公約賦予作者控制該行為的專有權利，則該行為仍屬于著作權侵權。因此，當知識產權法的規定能解決知識產品的保護問題時，切勿棄用知識產權法而轉用反不正當競爭法。

（二）考察是否與知識產權立法政策相沖突

強調知識產權法的優先適用并不意味著徹底否定反不正當競爭法的適用。在窮盡知識產權法的規定后，反不正當競爭法在知識產權糾紛中存在適用的可能性。然而，由于知識產權法的“設權模式”與反不正當競爭法的“行為規制模式”存在本質的區別，在適用反不正當競爭法時不能簡單地借鑒知識產權法的適用路徑。在知識產權法的適用被否定的前提下，反不正當競爭法能否擴展適用，需要考察知識產品不受保護的狀態是屬于立法有意為之還是立法疏漏。

反不正當競爭法可以在彌補知識產權法的立法疏漏時進行擴展保護。例如，在體育賽事節目的保護上，由于在體育賽事節目的制作過程中，攝制者在拍攝時并非處于主導地位，能按照其意志作出的選擇和表達非常有限，因此體育賽事節目難以滿足獨創性的標準而構成作品，其屬性應被定位為錄像制品?！?1〕參見王遷：《論體育賽事現場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網賽事轉播案”》，《法律科學》（西北政法大學學報）2016年第1期。然而，我國現行《著作權法》規定的廣播組織者權主體不包括網播組織，廣播組織者權控制的行為也不涵蓋通過互聯網實施的轉播行為，因此體育賽事節目難以在著作權法中找到保護依據。對體育賽事節目的網絡轉播無法規制是由著作權立法疏漏所致。〔52〕我國《著作權法修訂草案（送審稿）》第42條已通過技術中立的方式規定了廣播組織者權中的“轉播權”，可以規制通過互聯網實施的轉播行為。參見王遷：《論廣播組織轉播權的擴張——兼評〈著作權法修訂草案（送審稿）〉第42條》，《法商研究》2016年第1期。在知識產權立法存在疏漏的情況下，將未經許可通過網絡轉播體育賽事節目的行為認定為不正當競爭是一種可取的方式?！?3〕適用《反不正當競爭法》第2條制止未經許可通過網絡轉播體育賽事節目的相關案例參見“央視國際網絡有限公司與北京我愛聊網絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案”，北京市海淀區人民法院（2013）海民初字第21470號民事判決書、北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3199號民事判決書；“央視國際網絡有限公司與華夏城視網絡電視股份有限公司不正當競爭糾紛案”，廣東省深圳市福田區人民法院（2015）深福法知民初字第174號民事判決書。

相反地，當反不正當競爭法的擴展保護與知識產權立法政策相沖突時則需要謹慎對待。知識產權立法政策是社會公共政策的重要組成部分，“是否應保護知識產權、對哪些成果賦予知識產權及以何種水平保護知識產權，是一個國家根據現實發展狀況與未來發展需求作出的公共政策選擇”。〔54〕同前注〔44〕，吳漢東文。知識產權立法政策尊重市場自主調節空間，同時實現權利人利益與公眾利益的精妙平衡。若通過反不正當競爭法對處于公共領域的成果提供類似知識產權的保護，將損害知識產權法的基本原則，與知識產權法的立法政策相抵觸。例如，依據著作權法和專利法原理，網絡游戲的游戲規則、算法、玩法（商業方法）屬于思想的范疇，其無法獲得著作權的保護；同時，游戲規則、算法、玩法（商業方法）作為智力活動的規則和方法，也難以獲得專利權的保護。在著作權法與專利法均排除保護游戲規則的情況下，若僅從“游戲規則的開發投入了大量智力勞動”的角度出發，以搭便車者違背商業道德為由肯定反不正當競爭法對游戲規則的擴展保護，一方面與知識產權立法政策相悖，另一方面，這種邏輯推理無法體現“知識產權部門法之間的協調性”。〔55〕參見張學軍：《網絡游戲與著作權保護相關問題探討》，《中國版權》2016年第5期。

（三）考量是否存在額外因素

在反不正當競爭法的擴展保護可能與知識產權立法政策相沖突的情況下，則需要考量是否存在知識產權立法政策之外的新因素。反不正當競爭法在知識產權法之外進行擴展適用時必須符合制止不正當競爭行為的精神，且原則上與知識產權專門法及其特別規定沒有抵觸?！?6〕參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ乃痉▌撔潞桶l展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作（上）》，《知識產權》2013年第11期。例如，在“泰盛訴暴風不正當競爭糾紛案”中，原告享有涉案影視作品的獨家復制權和發行權，針對被告未經許可在其經營的播放器上向公眾提供涉案電影的在線播放服務，一審法院認為，該行為“會影響原告的實體銷售，不符合公認的商業道德”，因此依據《反不正當競爭法》第2條認定被告構成不正當競爭。〔57〕參見北京市石景山區人民法院（2012）石民初字第2951號民事判決書。然而從著作權法的規定看，即便該案的被告構成信息網絡傳播權侵權，也應由享有涉案作品信息網絡傳播權的主體提起訴訟。該案的原告并不享有涉案作品的信息網絡傳播權，作為著作權侵權訴訟案件的主體并不適格，若其能從反不正當競爭法的角度獲得保護，則與著作權權利體系的設置目的相違背。著作權法通過“以行為設權”，使不同的著作權權項可以控制不同的作品利用行為。若該案原告能從反不正當競爭法的角度獲得保護，無異于認同“只要擁有一部作品的某一項著作權權能，就能依據反不正當競爭法制止對這個作品的其他多種利用行為”的結論。在不存在額外因素的情況下，反不正當競爭法的擴展保護可能有違知識產權立法政策，肆意拓寬反不正當競爭法的適用范圍。可見，反不正當競爭法在知識產權領域進行擴展適用時須考慮是否存在額外因素，防止在提供補充規制的同時變相為處于公共領域的成果予以替代保護。

四、反不正當競爭法擴展保護邊界判定方法之關鍵

在額外因素法的適用過程中，對額外因素的判定是最為關鍵的步驟，也是難點所在。額外因素的存在基礎是知識產權法與反不正當競爭法在立法目標與立法功用上的區別，反不正當競爭法只能從與知識產權法不同的角度進行擴展保護。額外因素依據其存在基礎的不同可以劃分為規制目標因素和市場供給因素兩大類。

（一）規制目標因素

利用知識產品的行為可以區分為智力成果意義上的利用和商業標記意義上的使用，這兩類利用行為的規制目標并不相同?！?8〕參見李?。骸稇獙χ鳈嘈聠栴}的解釋方法》，http://www.sohu.com/a/211547139_99928127，2019年6月6日訪問。這種規制目標的差異性可構成反不正當競爭法擴展保護的第一類額外因素。

知識產品依其自然屬性可區分為智力成果和商業標記兩大類。其中，智力成果作為智力創造勞動的產物承載著重要的文化或經濟功能。例如智力成果中的作品對文化和科學事業的發展具有重要作用，而發明對實現技術進步意義重大。因而知識產權法通過創設著作權、專利權等智力成果權鼓勵創新。由于智力成果的投入是一次性的，其需要一個固定的保護期限。一旦過了保護期，智力成果便進入公共領域，公眾可以分享已有的創新性成果，并在已有成果的基礎上進行再創造。可以說，智力成果權的意義在于通過獨占權增加知識產品的數量，〔59〕See Wendy J.Gordon,Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors,Colum.L.Rev.,Vol.82,1982,pp.1600-1657.并通過嚴格的期限限制和行為限制保障公眾合法接觸知識產品的可能性。因而對于智力成果意義上的知識產品利用行為，其規制目標在于激勵創新。而商業標記作為信息傳遞工具，其功能在于識別市場主體或商品服務信息。對商業標記保護的目的是保護商業標記的區別性，其以維護公平競爭為核心，既防止公眾受誤導，又保護商業標記上承載的商譽。〔60〕參見王太平：《商標法：原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第41頁。因而商標法和反不正當競爭法均把制止混淆作為商業標記保護的基本思想?！?1〕參見周樨平：《商業標識保護中“搭便車”理論的運用——從關鍵詞不正當競爭案件切入》，《法學》2017年第5期。雖然商標一開始僅作為消費者認牌購物的工具，但隨著商標功能的擴大，商標成為生產者存儲產品或服務意義、增加品牌價值的產業政策工具?！?2〕See Mark P.McKenna,The Normative Foundations of Trademark Law,Notre Dame L.Rev.,Vol.82,2007,pp.1839-1916.商標權設立的動因并非激勵創造，而是為了避免發生市場混淆，減少消費者的搜尋成本。而反不正當競爭法中保護商業標記的規則同樣也是以防止發生市場混淆、保護識別性符號的價值為宗旨。由于對商業標記的投入是持續性的，因而不需要有固定的保護期限。商業標記的市場生命力取決于其自身的區別能力，只要這種區別能力一直存在，對商業標記的保護就可以持續進行，就具備法律保護的基礎。〔63〕參見孔祥俊：《商標與不正當競爭法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第6頁。在存在商譽受損和市場混淆的前提下，反不正當競爭法可以禁止對商業標記的模仿行為。

在這一額外因素類型的判斷中，利用知識產品行為屬性的判定是核心。同一知識產品可能同時具備智力成果和商業標記兩種不同的屬性。因而在判定知識產品利用行為的正當性時，需關注該行為的性質是屬于智力成果意義上的利用，還是屬于商業標記意義上的使用。例如，作品標題因篇幅較小、包含的信息量不足而難以獲得著作權法的保護。故對于置于公共領域的作品標題，公眾在創作時可以在智力成果意義上自由利用。然而，當某些作品標題具備一定的知名度和顯著性時，在商業標記意義上利用這些作品標題就要考慮是否會產生市場混淆的后果。如果利用這些作品標題產生了市場混淆，反不正當競爭法就具備規制的正當理由。在這種情況下，反不正當競爭法對消費者利益和公眾利益的考量應優先于知識產權法對作品利用者行為自由的關注。相反地，若無法證明反不正當競爭法對知識產品的利用行為有不同的規制角度，則反不正當競爭法不能進行擴展適用。例如，在“金庸訴江南案”中，被告的作品僅借用了原告作品中的人物名稱、人物之間的關系和簡單背景，在具體表達和具體的框架性要素上未與原告構成實質性相似，在智力成果意義上使用原告作品并不構成著作權侵權。而原告的作品要素僅具有知名度，被告的利用難以構成商業標記意義上的使用，被告的利用行為也不會產生市場混淆的結果?！?4〕同前注〔12〕，王太平文。從規制目標的額外因素上看，對該案原告的知識產品依據《反不正當競爭法》第2條進行擴展保護是難言正當的。

運用規制目標這一額外因素可以解決“僅專利權到期這一事實本身是否意味著他人可以自由利用商業外觀”這一爭議問題。在發生于美國的“Traffix案”中，作為原告的營銷展示公司發明了一種裝有彈簧的可防風交通標志并取得專利權。在專利權到期后，被告特萊菲克斯公司開始生產同樣形狀的交通標志座，于是與營銷展示公司發生糾紛?！?5〕See Traffix Devices,Inc.v.Marketing Displays,Inc.,532 U.S.23 （2001）.該案的爭議之一是，在外觀設計專利權到期后，原獲得專利權的商業外觀是否允許他人自由模仿。我國的“晨光筆型案”〔66〕參見“上海中韓晨光文具制造有限公司與寧波微亞達制筆有限公司、寧波微亞達文具有限公司、上海成碩工貿有限公司擅自使用知名商品特有裝潢糾紛案”，最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。也提出類似問題。依照規制目標的額外因素，在商業外觀設計的專利權過期之后，在智力成果意義上利用該商業外觀是被允許的。但若在商業標記意義上使用該商業外觀造成了混淆，則反不正當競爭法仍可以在外觀設計專利權過期后對商業外觀提供擴展保護。這是由于反不正當競爭法擴展保護的目的在于保護消費者利益和公眾利益，而并非單純延長專利權人壟斷市場的時間。盡管反不正當競爭法的擴展保護客觀上可能延長知識產品的保護期限，但其并不是單方面強化專利權人的權利。從規制目標上看，反不正當競爭法的這種擴展保護建立在知識產權法之外的新因素之上。

（二）市場供給因素

額外因素的另一評估標準是市場供給，即從新客體角度評估知識產品的市場供給。對于知識產權法無法保護的新成果，反不正當競爭法在對其進行擴展保護之前需要考察在缺乏知識產權法保護的情況下，這些知識成果是否會出現供給不足的問題。

激勵知識產品的市場供給機制具有多樣性，其中市場先行者優勢激勵機制就是市場自發調節產生的激勵機制。市場先行者對一項新產品作了有利潤回報期待的投資，由于模仿者獨立開發同樣的新產品需要一定的時間，在其他競爭者進入相同市場之前，先行者可以利用首次進入市場的時間差開辟銷售渠道和鎖定消費者，從而獲得投資回報?！?7〕See Kal Raustiala,Christopher Jon Sprigman,The Knockoff Economy: How Imitation Spurs Innovation,Oxford Univ.Press,2012,p.191.從市場與法律的分工看，如果市場自發的激勵機制本身可以解決市場供給問題就無需動用法律機制。科斯教授認為，政府的公共政策是市場自發解決問題社會成本過高的替代選擇?！?8〕參見［美］羅納德·哈里·科斯：《社會成本問題》，載［美］羅納德·哈里·科斯：《企業、市場與法律》，盛洪、陳郁譯，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2009年版，第116頁。在一定條件下，只有當市場自發激勵機制無法發揮其應有的作用時，法律機制才能介入和干預。從法律機制本身看，知識產權法僅可能對若干重要但排他成本沒有超過收益的知識產品提供靜態的財產權保護，而無法顧及價值變動或新出現的知識成果。在知識產權法沒有創設激勵機制的情況下，反不正當競爭法擴展保護的前提在于，如果缺乏立法干預會導致知識產品的市場供給不足。當模仿者的行為極大沖擊了研發、制造新知識產品的激勵，并使市場先行者產品或服務的存在及其質量遭受實質性威脅時，就存在知識產品供給不足的可能性。例如，我國沒有通過知識產權專門立法對無獨創性的數據庫提供保護。在這種情況下，當數據庫投資者的實質性投資被競爭者不合理地攀附，導致其因回報不足而撤回或不愿投資相關市場時，知識產品供給不足的市場失靈和競爭扭曲即已發生，反不正當競爭法就有了干預的必要性。〔69〕See Reto M.Hilty,The Law Against Unfair Competition and Its Interfaces,in Reto M.Hilty,Frauke Henning-Bodewig （eds.）,Law Against Unfair Competition,Springer,2007,pp.1-52.

依據市場供給的額外因素，反不正當競爭法提供擴展保護的宗旨在于使市場投資者能獲得足以彌補其成本且有一定利潤的合理回報，從而保證知識產品的市場供給。即反不正當競爭法通過禁止不當模仿保證市場先行者有足夠獲取投資回報的時間，以確保市場先行者優勢激勵機制的運行。因此必須有確切證據表明對某類新知識產品不予保護會導致市場先行者不可避免的市場失敗，從而產生該成果供給難以為繼的后果時，反不正當競爭法才能進行擴展保護。換言之，反不正當競爭法的關注點僅僅在于知識產品首次商業化利用的有限過程，而不調節知識產品實現成本回收后的模仿競爭行為。〔70〕參見鄭友德、焦洪濤：《論技術創新與模仿的知識產權法律調節》，載鄭友德：《知識產權與公平競爭的博弈：以多維創新為坐標》，法律出版社2011年版，第363頁。這也是反不正當競爭法在進行擴展保護時必須加以甄別的原因。因此，當知識產權法拒絕為單純事實消息、節目模式等成果提供保護或無法預見新出現的知識成果時，就意味著這些成果原則上處于知識產權公共領域，不應被個人所壟斷。反不正當競爭法擴展保護的考慮因素在于若缺少反不正當競爭法的干預，將對這類知識產品的供給產生實質影響。

事實上，反不正當競爭法為無獨創性的數據庫等知識產品提供的擴展保護僅是一種臨時性的、過渡性的保護，其為知識財產法益轉變為知識產權提供了可能性。從知識產權的演變史看，鄰接權、歐盟的數據庫特殊權利等權利在成為知識產權之前，其所涉利益就是在反不正當競爭法中孕育并獲得保護的。一旦反不正當競爭法孕育的知識財產法益成熟，知識產權特殊權利就得以確立，此時反不正當競爭法對這種利益的保護退居次要地位。可以說，反不正當競爭法在某種程度上充當了知識產權特殊權利的“孵化器”?！?1〕同前注〔20〕，Annette Kur文，第11～32頁。然而，需要注意的是，在反不正當競爭法提供臨時保護的期間，應盡快通過完善知識產權立法，或將這些新出現的成果納入原有的知識產權體系，或為其設立新的知識產權特殊權利，以防止反不正當競爭法的“口袋”過度膨脹。

五、結語

反不正當競爭法在知識產權領域的擴展保護邊界，是反不正當競爭法理論與實踐中具有重要意義且爭議最多的問題，也是知識產權法與反不正當競爭法之間的“灰色地帶”問題。〔72〕同前注〔43〕，范長軍書，第142頁。反不正當競爭法在知識產權領域的發展是知識產權范圍擴張的重要表現?！?3〕See Anselm Kamperman Sanders,Unfair Competition Law: The Protection of Intellectual and Industrial Creativity,Clarendon Press,1997,pp.97-98.因此，當運用反不正當競爭法對知識產品進行擴展保護時，必須考慮這種保護對公共領域的影響。反不正當競爭法在知識產權領域的擴展保護具有有限性。

在確定反不正當競爭法的適用邊界時，額外因素法完美契合了上述定位，既肯定了反不正當競爭法的擴展保護，又將這種擴展保護置于一個合理的限度之內。運用額外因素法需要經過窮盡知識產權法的規定、考察與知識產權立法政策沖突的可能性、考量額外因素三個步驟。其中，額外因素的判定是額外因素法適用的關鍵。在知識產權法不予規制或不再規制的空白地帶，只有在具有額外規制目標、市場供給不足等特殊正當理由時，反不正當競爭法才能提供擴展保護。額外因素法的確立和實現，使得反不正當競爭法的擴展保護既能與知識產權法的立法政策相協調，又能與知識產權法的功能相配合，從而為模仿自由創設了可預見的空間。