監察調查與刑事訴訟程序銜接的法教義學分析

●謝小劍

一、問題的提出

監察體制改革是我國當前最重要的政治體制改革之一。改革后，監察機關獲得了查辦職務犯罪的權力，創設了不同于刑事訴訟法的職務犯罪監察調查程序，其不適用刑事訴訟法規定的偵查程序。根據監察法的規定，在移送審查起訴之后開始適用刑事訴訟法，從而形成了“調查+審查起訴”的辦案模式。其一，該模式與傳統不同，不再是行政紀律調查程序與刑事立案后司法程序的銜接，而是監察調查與刑事審查起訴程序直接銜接，賦予監察調查證據直接進入刑事訴訟的法律效力，由于刑事訴訟法和監察法在強制措施、證據制度、實施程序上都有很大的不同，造成“法法銜接”需要解決的諸多問題。其二，國家試圖建立集中統一、權威高效的監察體系，監察委員會與紀委合署辦公，從而形成了非常強勢的地位，而與之銜接的檢察機關地位明顯要弱，卻要發揮事后制約的功能，以適應以審判為中心的改革，這也是“法法銜接”的難題。其三，監察調查更強調監察的集中統一、權威高效，其對程序正義、人權保障價值的遵循略顯欠缺，比如，律師介入保障不足，訊問的地點、時間控制較弱，而刑事訴訟法對此有較為完善的規定，也導致銜接困難。

“法法銜接”的目標包括：一是通過有效地銜接，使監察收集的證據更好地服務指控犯罪的目標，使強制措施滿足案件處理的需要，實現反腐敗目標；二是發揮檢察院對監察辦案的制約功能，防范冤假錯案；三是監察法與刑事訴訟法有許多沖突，需要通過完善銜接機制來彌合。在運用法教義學分析時這些目標都要兼顧。

在監察法制定及刑事訴訟法修改過程中，已經有不少學者從應然的角度，對監察調查與刑事訴訟法的銜接提出了很好的建議。然而，其中許多建議并未被立法所吸收，在法案通過后，更適合在解釋現行法律的基礎上對相關銜接制度予以梳理、分析。因此，本文采取法教義學方法，認可現行法律的有效性，在描述、分析現行法律的基礎上，對監察法和刑事訴訟法立法予以規范解釋，揭示其法律內涵，彌補銜接上的缺漏，從而形成合法、系統、有效的銜接制度。

二、監察調查與刑事訴訟法的程序銜接

根據《監察法》第45條的規定：“對涉嫌職務犯罪的，監察機關經調查認為犯罪事實清楚，證據確實、充分的，制作起訴意見書，連同案卷材料、證據一并移送人民檢察院依法審查、提起公訴。”從而，移送審查起訴時開啟監察調查與刑事訴訟程序的銜接，程序銜接成為首先要面對的問題。筆者認為，其主要內容如下：

（一）監察機關移送審查起訴的案件，檢察院不需要立案

目前學界對檢察院接受案件后是否應當立案尚有爭議。筆者認為，此時不需要采取立案程序，其理由如下：（1）2018年刑事訴訟法修改，并未規定此時需要立案。《監察法》第45條規定，監察委員會調查之后移送檢察院審查起訴，該文義上并無判斷是否符合立案條件的含義，中紀委、國家監察委對監察法的釋義也指出，此時“不需要檢察機關再進行立案”。〔1〕參見中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會法規室編寫：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第207頁。（2）刑事訴訟法規定，立案是偵查的前置程序，其目的是避免在沒有根據的情況下啟動刑事偵查程序，侵犯犯罪嫌疑人權利，同時對啟動偵查的案件進行后續程序控制，隱含著對偵查予以控制的功能。然而，監察案件在移送審查起訴之時已經完成犯罪調查和證據收集工作，即使走立案程序也發揮不了上述功能。（3）一旦要求立案，既要判斷是否有案件發生，又要判斷是否滿足逮捕起訴條件，在程序上“鋪床疊被”。（4）在調查替代刑事偵查之后，監察立案可以替代刑事立案。問題在于，監察調查并無專門的刑事立案程序，而是以“職務違法犯罪”立案，建議完善監察調查內部操作程序，增設刑事犯罪監察調查的立案程序。同時，一些監察調查措施專門針對刑事犯罪，比如，訊問、搜查、技術調查，可以認為一旦采取該類措施，應當啟動職務犯罪調查立案程序。

（二）審查起訴階段辯護權的保障

筆者認為，雖然監察委調查期間不允許律師介入，但是一旦進入審查起訴程序，犯罪嫌疑人依據刑事訴訟法有權請辯護人。刑事訴訟法規定，犯罪嫌疑人被第一次訊問或者采取強制措施之日起有權委托辯護人，根據該規定，似乎檢察機關不訊問、不采取強制措施就可以不讓律師介入，但是其屬于適用偵查階段的立法表述，事實上，凡是進入審查起訴的案件必定已經經過訊問程序，以及從刑事訴訟法規定檢察院應當在三日內告知犯罪嫌疑人有權聘請辯護人的規定，可以推出案件一旦進入審查起訴階段，犯罪嫌疑人就有權委托辯護人，這樣解釋才符合刑事訴訟法的立法精神。〔2〕參見楊宇冠、鄭英龍：《〈刑事訴訟法〉修改問題研究——以〈監察法〉的銜接為視角》，《湖湘論壇》2018年第5期。基于職務犯罪主體的經濟能力和法律意識，家屬多半已經委托好律師，律師等待會見多時，必然會極早申請會見，檢察機關應當充分保障律師的會見權，不能以自己尚未掌握案情限制會見。同時，從審查起訴之日起，律師有權閱卷，檢察院應當保障其閱卷權。

從之前職務犯罪偵查實踐來看，律師會見之后很容易出現翻供的現象，誰先見到犯罪嫌疑人，案件結果就可能向有利于該方的方向傾斜。重復供述排除規則又將審查起訴檢察官提審獲得的供述，作為非法重復供述排除的例外，進一步凸顯了提審的意義。因此，存在控辯雙方爭取優先會見的沖突。由于2018年刑事訴訟法修改后，取消了特別重大賄賂犯罪案件律師會見的限制，律師可以憑“三證”直接去看守所會見犯罪嫌疑人。從現有法律來看，已經不能確保檢察機關的優先會見權，迅速會見是保障其職權有效行使的重要措施。對律師而言，應當及時關注案件的移送信息，第一時間向看守所提出會見請求。

此外，程序銜接還存在更為復雜的情形，在一些案件中，被調查人既有職務犯罪又有普通犯罪，涉及不同部門主管，可能出現監察委主辦，公安機關配合的現象，此時在“監察辦案過程中”就出現了程序銜接的問題。此時，不能同時采取留置和逮捕措施，因為無法同時執行兩種剝奪人身自由的措施。然而，在監察調查期間，解除留置措施之后，可由公安機關繼續采取逮捕措施，但應當將犯罪嫌疑人移送看守所羈押。同時，對于分別立案的案件，應當保障公安機關查辦案件中律師的會見權。實踐中可能出現，監察機關以該案處于監察調查之中，或者以被調查人處于留置之中的理由，限制律師會見公安機關查辦罪名涉及的犯罪嫌疑人。筆者認為，不能以此為由限制律師辯護，因為辯護權是犯罪嫌疑人的基本權利，而且監察法僅授權限制監察機關查辦罪名的會見，不能將之延伸到公安機關查辦的罪名。

（三）退回補充調查的程序問題

《監察法》第47條第2款規定，對監察機關移送的案件，人民檢察院經審查，認為需要補充核實的，應當退回監察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查。顯然，其以退回補充調查為常態，自行補充偵查為例外。事實上，檢察院也不具備補充偵查的條件，即使是公安機關移送的案件，自行補充偵查的情況也極為少見。在中紀委、國家監察委編寫的監察法釋義中，主張優先采取退回補充調查的方式，在特殊情況下才自行補充偵查。其給出的理由是，監察委辦的案件特殊，“政治性強、比較敏感”。只有“特殊情況”才可以補充偵查，包括檢察機關認為監察機關移送的案件定罪量刑的基本犯罪事實已經查清，但言詞證據個別情節不一致不影響定罪量刑，或者實物證據需要補充鑒定的。〔3〕同前注〔1〕，參見中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會法規室編書，第215頁。有學者主張，該范圍過窄，建議將“監察機關對退回補充調查提出異議，監察機關退而不調，監察機關先前調查活動存在違法取證情況，以及只需對個別證據進行調取的情況”〔4〕葉青：《監察機關調查犯罪程序的流轉與銜接》，《華東政法大學學報》2018年第3期。納入自行補充偵查的范圍。筆者贊同后者，后者對監察調查的制約效果更強。此外，檢察院實施親歷性審查，以及核實證據，比如，證人證言是否可靠、犯罪地點是否準確等，不屬于補充偵查。

《監察法》第47條第3款規定：“對于補充調查的案件，應當在一個月內補充調查完畢。補充調查以二次為限。”該補充調查僅指退回補充調查，不包括自行補充偵查。例證是，根據《國家監察委員會與最高人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》（以下簡稱《銜接辦法》）第41條，檢察院自行補充偵查應“在審查起訴期限內補充偵查完成”，不另行計算期限，其與退回補充調查完全不同。這不僅符合現行刑事訴訟法的規定，而且能夠避免訴訟程序拖延過長。

最大難題在于，退回補充調查之后，程序是處于監察調查階段，還是審查起訴階段。雖然有觀點認為，補充調查權來源于公訴權，退回補充調查后不屬于調查階段。〔5〕參見陳衛東：《職務犯罪監察調查程序若干問題研究》，《政治與法律》2018年第1期。但筆者認為，從對現行法律規范分析的角度，退回補充調查處于監察調查階段，正如在審判階段退回補充偵查不能認為仍處于審判階段。從監察法法條表述來看，其采取“退回補充調查”的詞語，顯然認為其屬于監察調查階段。筆者認為，還可以參照刑事訴訟法的有關條文，從退回后程序的處理判斷其所屬階段。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第285條規定，退回公安機關補充偵查的案件，公安機關有很大的程序處理權，甚至“發現原認定的犯罪事實有重大變化，不應當追究刑事責任的，應當重新提出處理意見，并將處理結果通知退查的人民檢察院”，顯然其不再完全受制于檢察機關的審查起訴。可見，對于退回補充偵查，刑事訴訟法顯然將之作為偵查階段處理，需要辦理換押手續，案件處理權歸于公安機關，其有權依法做出不再移送審查起訴的決定。據此可以推論，退回補充調查也處于調查階段。當然，這只是從現有法律規范釋義的角度進行的推演，如果從應然角度，將之認定為審查起訴階段，更有利于保障犯罪嫌疑人的合法權益，但需要法律作出調整。

既然屬于監察調查階段，則其適用監察法，是否轉為留置（在后文中論述）、是否允許律師介入都是問題。筆者認為，此時應當允許律師介入辯護。其一，案件已經移送給檢察院審查起訴，律師在該期間已經會見、閱卷。退回補充調查時即使限制會見也不能避免串供行為，擔心串供不再成為限制律師介入會見的理由。其二，由于主要證據已經收集，證據已經固定，此時限制律師介入意義已經不大。其三，在我國行政紀律辦案程序中不允許律師介入，由于監察立案以涉嫌“違法犯罪”作為條件，并不區分是否屬于刑事案件，之前可以基于該案未進入刑事程序，而不允許律師介入。但移送審查起訴后，已經明確該案件的刑事屬性，再限制律師介入沒有正當性。因此，退回補充調查的案件，應當保障律師的辯護權。

監察法沒有規定退回補充調查的后續程序，《銜接辦法》第39條第3款規定，補充調查結束后需要提起公訴的，應當“重新移送”檢察院。該規定隱含著不需要提起公訴時，監察機關不再將案件移送檢察院審查起訴的權力。根據《監察法》第45條第2款規定，“監察機關經調查，對沒有證據證明被調查人存在違法犯罪行為的，應當撤銷案件，并通知被調查人所在單位”。從而，監察機關對證據不足的案件有權撤銷，相反，根據現行刑事訴訟法，公安機關無權對證據不足的案件撤案。筆者認為，刑事訴訟法的規定更有利于限制退回補充調查案件的不當消化，未來應當對其作限制解釋，監察機關不應當僅僅因為補充調查不到證據而撤案。

同時，對于退回補充調查后，沒有補充到任何證據材料的，檢察院不能以未補充到材料為由不受理案件。之前公安機關辦理的案件也不能據此不受理案件。

（四）檢察院審查起訴的內容

《監察法》第11條第3項規定，監察調查的案件移送檢察院依法審查、提起公訴，一改草案“移送起訴”的表述，增加“審查”兩字，從而肯定了檢察院審查起訴的職能。《刑事訴訟法》第168條規定，人民檢察院審查起訴案件的時候，必須查明：犯罪事實、情節是否清楚，證據是否確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確；有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人；是否屬于不應追究刑事責任的；有無附帶民事訴訟；偵查活動是否合法。監察調查不是偵查，從而依據該條審查起訴時不能審查監察移送案件調查活動是否合法。《監察法》第47條將審查起訴局限于實體審查，大大限制了審查起訴的范圍。〔6〕參見龍宗智：《監察與司法協調銜接的法規范分析》，《政治與法律》2018年第1期。《銜接辦法》第26條規定，審查起訴的內容基本包括上述刑事訴訟法規定的范圍，主要區別在于其規定可以基于證據合法性審查的目的，調查監察取證合法與否，但未規定基于監督目的對調查活動是否合法進行審查。可見，主要爭議點在于，檢察機關對于調查活動是否合法、是否有漏罪、漏追訴的人，可否審查，存有疑問。

監察法將監察調查區別于刑事偵查，沒有規定檢察院對監察機關的調查監督，顯然是為了排除適用監督與被監督關系，〔7〕有學者從應然的角度認為，從法理上講，國家監察機關對職務犯罪的調查活動，其性質相當于對職務犯罪的偵查，理應納入檢察機關法律監督的范圍；從必要性講，監察機關監察范圍廣，監察權限大，根據權力配置和運行原理，應當接受檢察機關的法律監督，以保證權力依法運行，不被濫用。參見卞建林：《監察機關辦案程序初探》，《法律科學》2017年第6期。僅肯定兩者的事后“相互制約”關系。〔8〕參見左衛民、唐清宇：《制約模式：監察機關與檢察機關的關系模式思考》，《現代法學》2018年第4期。這是分析監察調查案件審查起訴內容的基礎。因此，其一，調查活動是否合法不能基于監督的目的展開調查，其屬于訴訟監督的內容。一些主張可以對調查活動予以監督并提出糾正建議的觀點值得商榷。〔9〕參見徐漢明、張樂：《監察委員會職務犯罪調查與刑事訴訟銜接之探討——兼論法律監督權的性質》，《法學雜志》2018年第6期。但是，監察調查活動合法與否直接關系到證據的應用，檢察院審查起訴時需要對有關活動進行審查，對證據是否可采、事實能否認定做出判斷，否則不能滿足審判的需求，因此其有權為了證據的適用調查其取證是否合法。其二，作為訴訟監督的糾正違法通知書，都不適宜用于監察案件，檢察院不能向監察機關發出糾正違法通知書。其三，檢察機關對監察的制約遵循事后制約原則，是指人民檢察院制約監察調查只能在監察機關調查終結之后，而不能在監察機關調查之中進行制約，〔10〕參見朱福惠：《論檢察機關對監察機關職務犯罪調查的制約》，《法學評論》2018年第3期。因此檢察院不能對監察調查過程展開同步監督，包括對辯方權利的救濟、對非法調查的監督。其四，審查起訴時追訴漏罪、漏追訴的人已經被《銜接辦法》第26條肯定，因此檢察院有此權限。

檢察機關依法發揮對監察調查的制約功能，制約的主要方式之一就是審查監察機關認定的事實、證據是否正確，并有權作出不起訴決定，包括法定不起訴、酌定不起訴、存疑不起訴決定三種。然而，中紀委的釋義中沒有規定檢察機關可以存疑不起訴，〔11〕同前注〔1〕，中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會法規室編書，第215頁。似乎對其有所保留。筆者認為，檢察院有權作出存疑不起訴決定。其一，對于監察調查的案件，檢察院提起公訴的證明標準并沒有降低，仍然是事實清楚、證據確實充分。如果達不到該標準，自然不能提起公訴，只能存疑不起訴。其二，對于移送審查起訴的案件，檢察院有權否定、減少、改變監察機關對事實的認定，這自然包括了存疑不起訴的權力。其三，監察法已經明確按照審判的標準運用證據，這就包括證據不足作存疑不起訴，以實現以審判為中心的訴訟制度改革，實現審查起訴對調查的制約。其四，根據刑事訴訟法，檢察院審查起訴后的處理包括了存疑不起訴的權力，監察案件也不例外。此外，在檢察機關擁有“四種形態”轉化權，以及執紀在前的執法思路下，〔12〕有觀點認為，即使監察機關調查終結的案件符合酌定不起訴的類似條件，也應將案件移送檢察機關，由檢察機關作出最終的判斷。同前注〔4〕，葉青文。對監察機關移送審查起訴的案件，檢察院酌定不起訴的可能性相對較小，然而檢察院仍然有酌定不起訴的權力。

有一種觀點，實踐中監察調查制約起訴和審判的現象比較突出，可能造成新的調查中心主義現象，〔13〕參見李奮飛 ：《“調查——公訴”模式研究》，《法學雜志》2018年第6期。這種擔心非常有道理。有的監察官會認為自己調查的案件沒有問題，在審查起訴、審判中否定證據、減少事實，甚至做出無罪判決，是玩忽職守、履行職責不力、失職失責的表現，進而開啟對后者的監察調查，在監察機關與紀委合署辦公，較為強勢的背景下，很可能對司法辦案形成威懾。這里有必要重申對檢察院、法院依法獨立辦案的保障，重申監察機關虛懷若谷接受制約的精神。

（五）作出不起訴決定的程序

《監察法》第47條第4款規定，對監察機關移送審查起訴的案件，作出不起訴決定必須經過上一級人民檢察院審批。同時，其規定，監察機關認為不起訴的決定有錯誤的，可以向上一級人民檢察院提請復議。這不同于對公安機關移送審查起訴案件的處理，對該類案件的不起訴，公安機關有權向作出不起訴決定的檢察院復議，對復議決定不服還可以向上一級檢察院申請復核。監察法之所以不采取“復議+復核”模式，顯然是因為不起訴是在上一級檢察院審批之后做出。

《監察法（草案）》曾經規定，檢察院作不起訴決定前要聽取監察機關意見，之后被刪除，根據《監察法》第47條第4款規定，如果檢察院認為案件不符合起訴條件，需要作出不起訴決定的，不需要聽取監察機關的意見。但是，中紀委、國家監察委的釋義仍然認為該類案件檢察機關作出不起訴決定前，“應當積極與監察機關開展工作層面的溝通，征求監察委員會的意見”〔14〕同前注〔1〕，中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會法規室編書，第216頁。。筆者認為，其不符合監察法立法原意，要求“事先征求意見混淆了互相制約的關系，對檢察機關獨立行使職權形成干預或威懾”，〔15〕同前注〔7〕，卞建林文。檢察院有權不聽取意見作出不起訴決定。當然，實踐中通過內部溝通提前聽取監察機關意見，也并不違法，適當的溝通更符合當前我國監察機關、檢察機關的現實定位，有利于作出更合適的認定，有助于權力的長期規范運行，但聽取意見顯然不能屈就，不能違背原則作出決定。同時，我國檢察院已經實行了不起訴聽證制度，對于擬不起訴的監察案件可以召開不起訴聽證會公開聽取各方意見。

作出存疑不起訴決定，并不一定要以退回補充調查為前提，如果事實清楚、證據確實充分的證明不符合起訴條件，可以直接作出不起訴決定。當然，在事實不清、證據不足的情況下，檢察院可以退回補充調查，退回補充調查以兩次為限，每次一個月。退回補充調查二次證據不足的，是否必須作出不起訴決定，監察法沒有規定，但《刑事訴訟法》第171條第4款規定，對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。筆者認為，應當適用該規定作出不起訴決定。從監察法規定了事實清楚、證據確實充分的證明標準，又規定補充調查以二次為限，也可以得出上述結論。

三、監察調查措施與刑事強制措施的銜接

（一）審查起訴時強制措施的銜接

監察機關移送審查起訴的案件，并非一定采取了限制人身自由的措施。如果之前未留置，意味著監察機關判斷沒有進一步調查需要，或者不可能出現妨礙調查的行為。從保障犯罪嫌疑人權利的角度，此時檢察機關采取強制措施需要慎重，取保候審似乎更加合適，但也并非不可以逮捕，只是必須充分論證逮捕必要性等條件。

對于采取留置措施的被調查人，移送審查起訴后，檢察院并不是必須逮捕，甚至不是必須采取強制措施。因為留置條件和逮捕條件并不一致，根據《監察法》第22條的規定，留置條件是被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，“仍有重要問題需要進一步調查”，以及被調查人“涉及案情重大、復雜”或者可能有“妨礙調查行為”等不配合調查的行為。而逮捕不僅要求有證據證明有犯罪、可能判處徒刑以上刑罰，還必須有逮捕必要性。

更重要的問題是，留置如何與逮捕程序銜接。從理論上分析，一旦案件移送審查起訴，監察法不再適用，監察機關無權繼續限制被調查人人身自由，據此留置應當在移送審查起訴時解除。除非檢察機關立即采取強制措施，否則極可能導致犯罪嫌疑人脫逃，訴訟無法正常進行。可是，刑事強制措施有審批過程，逮捕必須審查，否則無法判斷是否符合逮捕條件，這勢必造成銜接上的時間空檔。有學者提出，賦予留置在移送審查起訴后的延續效力，應當延續到刑事強制措施作出時。〔16〕同前注〔4〕，葉青文。《銜接辦法》第22條也規定，留置可以延續到檢察院采取強制措施之時，自動解除。如此，在進入刑事訴訟程序后，仍使用監察措施，法理上存在一定障礙，特別是檢察機關審批逮捕時間較長時，更不合理。2018年刑事訴訟法修改后，第170條第2款采取了相對延續效力理論，其規定：“對于監察機關移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。人民檢察院應當在拘留后的十日以內作出是否逮捕、取保候審或者監視居住的決定。在特殊情況下，決定的時間可以延長一日至四日。人民檢察院決定采取強制措施的期間不計入審查起訴期限。”可見，其通過先行拘留縮短監察機關控制犯罪嫌疑人的時間，留置不用延續到作出逮捕決定之時，并設置了相對獨立的、較短的決定強制措施的期間，值得肯定。但是，移送審查起訴與先行拘留之間總存在一定的時間空檔，其正當性仍存疑問。更重要的問題是，其錯誤地認為先行拘留不需要證據和理由。拘留也是剝奪嫌疑人人身自由的強制措施，必須具有滿足較高的條件。我國刑事訴訟法將拘留的對象限定為現行犯和重大嫌疑分子，已經蘊含了應當具有相當證據的要求，實踐中刑事拘留的證據標準也非常高。〔17〕參見謝小劍：《論我國刑事拘留的緊急性要件》，《現代法學》2016年第4期。因此，我們不能推定監察委移送審查起訴的案件一定符合拘留條件，可直接先行拘留。然而，也不能直接將犯罪嫌疑人取保或者釋放，監視居住也不合適，刑事訴訟法在強制措施銜接上無合理手段。刑事訴訟法規定先行拘留對接留置仍然是相對合理的手段。試點過程中，一些地方采取檢察機關提前介入的方式，由檢察機關在調查階段先閱卷判斷是否符合逮捕條件，從而在移送審查起訴之后，可以立即采取強制措施，有效解決了銜接不暢的問題，筆者更贊同該處理方法。

在審查起訴期間可能退回補充調查，如前所述，補充調查屬于監察調查辦案程序，如果補充調查時強制手段又要變更為留置，可能導致程序過于復雜，徒增許多辦案成本，也不利于犯罪嫌疑人人權的保障。因為，補充調查期間犯罪嫌疑人在看守所可能比在留置場所，能得到更充分的權利保障，包括前文所述補充調查期間會見權的保障。因此筆者主張退回補充調查時，不需要改變為留置，可以繼續采取逮捕措施。這在法理上存在一定的障礙，需要明確的立法授權。當然，值得特別強調的是，監察機關不能借用刑事訴訟措施，以移送審查起訴退補卻不變更強制措施的方式，借用逮捕等強制措施，緩解辦案成本、辦案風險。

“捕訴合一”改革之前，檢察院由偵查監督部門專門負責逮捕審批，審查起訴部門只負責審查是否符合起訴條件，理論上監察案件也應當由偵查監督部門審查是否符合逮捕條件，審查起訴部門負責審查是否符合起訴條件。然而，其一，會產生重復審查，無法迅速推進程序的問題；其二，基于監察委的強勢地位和當前的聲望，設計復雜的兩道審查程序不現實。當前，最高人民檢察院已經決定推行“捕訴合一”的內設機構改革，許多檢察院設置“捕訴合一”的部門，對接監察委移送審查起訴的案件，也許是一種符合時宜的選擇。

（二）被調查人的移交、換押

監察案件移送審查起訴之后，被調查人身份轉為犯罪嫌疑人，其是否必須從之前被羈押的留置場所轉移至檢察機關，是個問題。《監察法（草案）》曾經要求移送審查起訴時移交犯罪嫌疑人，但最終通過的監察法刪除該規定。《監察法》第45條規定，移送審查起訴時應當將案卷材料、證據一起移送檢察機關，并沒有要求移送被調查人。

筆者認為，監察機關必須將被調查人移送檢察機關控制，當然前提是檢察機關作出拘留或逮捕決定。事實上，監察法對留置場所和刑事訴訟法對羈押場所的要求并不一樣，前者只要求“特定場所”，而后者必須是看守所，兩地適用不同的看管方式。因此，如果被調查人留置在“特定場所”必須立即送看守所羈押，如果是在看守所特定區域留置，也應當立即轉移至看守所非留置看守區域。

其理由主要是：其一，制定監察法時，存在“法法”強制措施銜接難題，刑事訴訟法修改之后規定可先行拘留，化解了銜接難題，從而移送審查起訴時移交被調查人不存在程序障礙。其二，移送審查起訴之后，不再適用監察法，監察機關顯然不適宜將被調查人羈押在留置場所。其三，只有被調查人脫離原控制機關，才能保障被調查人敢于、有渠道提出對原辦案機關的申訴，啟動后續的制約機制。因為，換押意味著被調查人轉移至另一機關的控制之下，前一辦案機關不得再隨意接觸被調查人。其四，移送被調查人并換押，才能滿足對監察機關制約的需要。《監察法》第4條規定，監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約，其明確了檢察機關對監察辦案的制約功能。移送、換押使得檢察機關的制約落到實處。其五，羈押部門需要解決執行中特定問題或者轉達被調查人訴求時，也應當以換押后的部門為對象。換押有利于羈押執行部門和決定部門溝通，解決執行中的問題。其六，我國之前刑事訴訟中，進入新的訴訟階段，都應當辦理換押手續，這已經成為辦案機關之間相互制約的重要經驗，應當加以借鑒。

（三）其他監察措施的銜接

對于采取限制出境措施的案件，進入審查起訴之后，并無直接對應的刑事強制措施。刑事訴訟法規定的強制措施中，可以達到限制犯罪嫌疑人出境效果的，包括拘留、逮捕將犯罪嫌疑人關押在看守所；監視居住將犯罪嫌疑人限制在居所；取保候審將犯罪嫌疑人的活動范圍限制在所在的市縣內。從對接的角度，取保候審既能產生限制出境的效果，又不會導致人身自由限制力度過大，應為優先之選。

同時，監察調查過程中的查封、扣押可以延續至刑事起訴程序中，并不需要重新作出決定，這類似于之前刑事訴訟的做法。

四、監察調查收集的證據在刑事訴訟中的使用

（一）監察案件移送的證據范圍

根據《監察法》第33條的規定，監察機關依照監察法收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中都可以作為證據使用。其已經將之前刑事訴訟法要求證據轉化的范圍進一步縮小。2012年《刑事訴訟法》第52條規定，行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等實物證據，可以直接作為刑事訴訟的證據。之后，最高人民檢察院制定的刑事訴訟規則擴大其范圍，紀委調查收集的實物證據也可以進入訴訟，但言詞證據仍然必須轉化。然而，監察法將其擴大到所有的證據。從而，監察調查移送審查起訴的案件，應當移送所有的案卷材料和證據，包括言詞證據。

值得注意的是，有一些問題需要特別明確。其一，《監察法》第41條2款規定監察委員會重要取證工作的全程錄音錄像“留存備查”，不移送檢察機關審查起訴。其改變了之前檢察機關自偵案件中，同步錄音錄像需要移送到審查起訴部門的規定。其對審查起訴部門全面審查案件造成一定的障礙，應加以完善，至少應明確審查起訴檢察官的查閱權。

其二，凡是和案件定罪量刑有關的證據，都應當移送，包括針對職務違法行為收集的證據，比如，談話、詢問收集的言詞證據，也應當移送。陳光中先生主張，移送的言詞證據范圍以涉嫌犯罪、正式立案調查后收集為標準，〔18〕參見陳光中、邵俊：《我國監察體制改革若干問題思考》，《中國法學》2017年第4期。雖有助于監察證據的規范，卻并未得到監察法的采納。《監察法》第33條的規定已經明確其可以作為證據使用。

其三，非法證據也要移送檢察機關。根據2017年《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第17條第3款規定，被排除的非法證據應當隨案移送，并寫明為依法排除的非法證據。筆者認為，可以參考該規定，監察機關排除的非法證據也應隨案移送，但應當注明為非法證據。

（二）監察調查收集證據合法性的判斷標準

移送審查起訴的證據材料，必須符合證據資格的要求，才具有證據能力。根據我國現行制度，該證據材料必須具有合法性。然而，合法性判斷是依據監察法，還是刑事訴訟法，值得討論。筆者認為，主要還應當以監察法為標準。其一，我國監察法已經明確監察調查不適用刑事訴訟法，并設計了獨特的監察調查程序，包括不允許律師介入、采取留置調查措施，如果按照刑事訴訟法來判斷合法性，顯然不符合監察法的改革要求。其二，刑事訴訟法對證據合法性的要求，并沒有明確的標準，其主要依據取證時的法律程序要求，如果是依據行政法取得的證據，合法性判斷以行政法為標準，如果依據監察法的規定收集的證據，合法性判斷以監察法為標準。

（三）監察案件中證據排除規則的適用

《監察法》第33條第2款規定，監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。但是審判的標準不等同于刑事訴訟法的標準。監察案件證據不能絕對地適用刑事訴訟法或者監察法的規定，需要根據兩者條文的具體文義，做出合理的解釋。從監察法來看，其一方面規定了證據取得禁止，《監察法》第40條第2款規定，“不得采取特定非法手段取證，嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人和涉案人員”。同時規定了證據使用禁止，《監察法》第33條第3款規定，“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據”。從該表述來看，所有以非法方法收集的證據都要排除，包括列舉的引誘和欺騙，根據嚴格的規范解釋，監察機關顯然應當遵循該法律內容，不得將引誘、欺騙獲取的口供作為案件處置的依據。

同時，如果監察機關沒有依法排除非法證據，檢察院、法院在審查起訴、審判期間啟動了非法證據排除，則存在一個重大難題。刑事訴訟法并不排除所有的不合法證據，僅排除采取“使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”，引誘和欺騙并不會導致“遭受難以忍受的痛苦”，因而不能適用《刑事訴訟法》第56條規定的非法證據排除規則。此時，能否適用監察法將其排除？這和前面證據資格判斷標準的問題有點類似。筆者認為答案是肯定的，其一，如果允許該類證據作為訴訟中的證據，實際上是縱容違反監察法的行為，這不利于監察法的貫徹實施。其二，在此問題上，監察法的標準更為嚴格，更有助于保障被追訴人權利，因此從保障被追訴人權利的角度，也應當按照監察法的標準排除。所以，其可適用監察法規定的非法證據排除規則，排除該類證據。值得一提的是，《國家監察委員會移送最高人民檢察院職務犯罪案件證據收集審查基本要求與案件材料移送清單》對于非法證據排除的判斷標準又回到了刑事訴訟法的標準，限縮了監察法的文義，其合理性值得商榷，筆者不贊同。有觀點認為，監察機關調查的證據材料進入司法程序后應適用刑事訴訟法的非法證據排除規則，〔19〕參見韓旭：《監察委員會調查收集的證據材料在刑事訴訟中使用問題》，《湖南科技大學學報》 （社會科學版）2018年第2期。未必有助于保障被告人權利。

此外，還有一些沒有侵犯被調查人人權、只是違反調查程序的行為，比如訊問被調查人、詢問證人沒有給其簽名按手印，應該提供翻譯沒有提供翻譯，詢問證人沒有單獨進行，辨認時讓辨認人提前見到辨認對象等，刑事訴訟法都將其作為證據排除的情形，但監察法缺乏類似的規定。筆者認為，一旦進入刑事訴訟程序，司法機關也應當高度關注該類行為，將其作為非法證據而否定其證據資格。其一，刑事訴訟法并未規定該類取證行為的主體和階段，只是規定該類取證行為獲得的證據不能作為定案的根據。比如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第76條規定，證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：“詢問證人沒有個別進行的；書面證言沒有經證人核對確認的；詢問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；詢問不通曉當地通用語言、文字的證人，應當提供翻譯人員而未提供的。”從而，監察調查行為也可以適用該條。事實上，一切執法部門收集的證據只要被用于刑事訴訟，就應當受到刑事訴訟法規定的非法證據排除規則的約束，即使紀委收集的證據仍然適用刑事訴訟法規定的非法證據排除規則。〔20〕參見易延友：《非法證據排除規則的立法表述與意義空間——〈刑事訴訟法〉第54條第1款的法教義學分析》，《當代法學》2017年第1期。其二，這些證據規則都和事實真相密切相關。有學者認為，這些證據規則屬于不可靠證據排除規則，〔21〕參見縱博：《監察體制改革中的證據制度問題探討》，《法學》2018年第2期。刑事訴訟還有大量類似的違反取證程序的證據排除規則，都是保障事實真相的預防性證據排除規則，〔22〕參見吳宏耀：《非法證據排除的規則與實效——兼論我國非法證據排除規則的完善進路》，《現代法學》2014年第4期。都可以作為監察證據“不得作為定案根據的證據”的標準。其三，《監察法》第33條第2款規定，監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。刑事訴訟法的預防性排除規則有助于實現該規定的實質含義。監察法立法采取宜粗不宜細的立法理念，具體條文難以全面涵蓋所有的非法取證行為，該規定要求監察取證、運用證據按照審判的標準，而上述規則都是最高人民法院司法解釋明確的審判運用證據的標準，自然應當加以適用。其四，《國家監察委員會移送最高人民檢察院職務犯罪案件證據收集審查基本要求與案件材料移送清單》也采取筆者主張的觀點。當然，如果刑事訴訟法允許補正或者作出合理解釋的，應當允許補充、作出合理解釋。

同時，重復供述排除的規定也適用于監察調查的案件。《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第5條規定，采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除。該條并未規定取證主體，對該條文的“刑訊逼供方法”應當作目的解釋，因此在監察調查過程有類似刑訊逼供的情形，比如，暴力取供，受該行為影響而做出的重復供述也應當排除。但是“審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”，作為重復供述排除的例外。

同步錄音錄像是取證程序合法性的重要證據。在很多案件中，辯方可能提出查閱、復制的請求，盡管2015年最高人民檢察院法律政策研究室制定《關于辯護人要求查閱、復制訊問錄音、錄像如何處理的答復》，認為同步錄音錄像不是證據，辯方無權查閱、復制。然而，為了保障辯方權利，《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第22條，已經將同步錄音錄像等未移送證據作為檢察院、法院調取的對象。然而，該條并未明確監察機關收集的同步錄音錄像也屬于強制調取的對象。《銜接辦法》第27條規定，司法機關可在與監察機關“協商后”調取同步錄音錄像，也未規定可以強制調取。筆者認為，為了調查取證的合法性，司法機關有權強制調取同步錄音錄像，這是查明證據合法性的必要手段。否則，監察調查收集的證據可能會被排除，也可能造成冤假錯案。監察機關為了證明取證的合法性，應當主動配合檢察院、法院調取同步錄音錄像。同時，監察人員作為調查取證人員，在其他證據不能證明取證合法性時，適用非法證據排除規則與偵查人員并列的“其他人員”出庭的規定，有義務按照法院要求出庭說明其取證的合法性。

（四）監察案件的證明標準

《監察法》第45條規定，移送審查起訴的證明標準是事實清楚、證據確實充分，該標準和刑事起訴、入罪的表述幾乎一致。然而，該標準的實踐把握可能有人為差異，比如，監察機關對事實證據的認定與法院的認定就容易出現分歧。此時，該如何處理。《監察法》第33條規定，監察取證運用證據按照審判的標準，因此應當肯定刑事審判證明標準的優勢地位，明確審判標準的中心地位。檢察院審查起訴時也應當以此為標準，這樣才能充分發揮以審判為中心的訴訟制度改革的優勢，〔23〕參見陳邦達：《推進監察體制改革應當堅持以審判為中心》，《法律科學》2018年第6期。發揮審查起訴、審判對監察調查的制約功能，倒逼監察調查的規范，防范出現冤假錯案。

五、結語

在推進監察體制全面試點改革中，監察法與刑事訴訟法的銜接問題顯得尤其重要。從法律實施的角度，以法教義學方法分析、解釋現行立法規定具有重要意義。對監察法與刑事訴訟法的法教義學分析表明，監察調查與刑事訴訟程序銜接的主要內容已經確立。比如，對監察機關移送審查起訴的案件，檢察院無須再刑事立案，退回補充調查處于監察調查階段但應保障律師辯護權，檢察院審查起訴時有權否定監察調查的事實和作存疑不起訴決定。再如，刑事訴訟法修改確立的留置效力相對延續理論較為合理，以及監察調查的案件也應當適用刑事訴訟法規定的其他證據排除規則。但是，現行法律仍有一些模糊甚至不合理的地方，“法法銜接”還需要根據全面試點總結經驗，未來應當出臺監察法的實施細則，明確規定審查起訴之后退回補充調查不轉為留置措施，明確被調查人的換押制度，為落實非法證據排除規則，應當明確監察調查人員出庭義務，明確司法機關有權調取同步錄音錄像。同時，借鑒刑事訴訟法的取證規范，完善監察調查取證的程序規范，并將刑事證據不可靠排除規則納入監察證據制度中。監察案件的辦理可能還面臨許多的實踐問題，比如，監察案件審理如何適應以審判為中心的訴訟制度改革，檢察院法律監督權行使的保障，監察調查管轄與檢察機關偵查管轄的界分，以及“窩串案”中偵查、監察調查過程中的銜接機制等，雖然不屬于本文“法法銜接”教義學分析的內容，但也是“法法銜接”需要解決的問題，有待研究。