胚胎處置協議的可執行性問題研究

(湖南師范大學法學院 湖南 長沙 410006)

一、問題的提出

近年來，人類在人工輔助生殖技術領域取得了巨大成就，這為人類保存生育功能、治療不孕不育和生命的延續提供了更多的可能。在該領域，公眾道德、家庭結構、社會父母角色等呈現出多元化特征。自2014年江蘇宜興冷凍胚胎繼承糾紛案以來，有關冷凍胚胎的法律定性、冷凍胚胎的權屬、代孕、醫療機構侵權等問題引起了社會廣泛的關注，涉及冷凍胚胎的糾紛越來越多。[1]無論法院采取多么謹慎的態度來介入，其結果往往是不可預測、不確定的。

胚胎處置協議，是指受術雙方預測將來可能導致生育環境變化的各種因素，如離婚、分居、配偶死亡或其他任何可預見的情況，對胚胎處置達成合意而簽訂的書面協議。該協議可能是雙方單獨簽訂的，也可能載于知情同意書中，經雙方同意可以修改。自A.Z.v.B.Z 案、Davis v.Davis 案以來，合同模式在該領域的運用就存有爭議，但司法實踐越來越認可胚胎處置協議作為爭議解決的依據。在這個問題上，公共政策和合同理論存在著價值沖突。前者是將公共利益來凌駕于個人自主之上；后者則認為個體在私密領域內的事項具有更多的利益，反對以公共利益、主流文化道德排斥個體自我利益的決定權。[2]在理想情況下，國家應當遠離這種親密的家庭問題，但在雙方對胚胎處置存在嚴重分歧時，不介入是不切實際的。鑒于國家關心公民的福利和健康，國家應協助雙方進行高效決策，為胚胎處置協議建立一個相對標準的框架，并推定該協議的有效性和可執行性。

二、有關胚胎處置協議效力的價值沖突

(一)公共政策對家事領域的干涉

公共政策是英美法合同領域的一大特色，其萌芽于11世紀到13世紀的英國普通法，在美國取得進一步發展。在人工輔助生殖領域，任何有關胚胎處置的決定只要明顯損害到社會公共利益，法院就會以違反公共政策為由拒絕執行協議。在我國私法領域，與英美法公共政策對應的是公序良俗原則，且二者都具有模糊性和抽象性。公共政策所依據的假設存在高度爭議性，并且隨時可能發生變化，因而其使用的結果往往是不可預測和不確定的。以公共政策否定胚胎處置協議的效力的理由是多樣的，如強迫生育、破壞家庭關系、損害兒童利益、違背人口政策等。即使雙方在離婚、分居或其他情況下對胚胎處置有爭議，但在該事項上公共政策是否就一定大于個人利益呢?即便是同一理由，在不同案件中的結果也可能是不一致的。

在A.Z.v.B.Z.案中，馬薩諸塞州以強迫生育違反了公共政策為由，拒絕執行雙方的處置協議，法院裁定是基于“個體不受締結家庭關系的協定的約束”的立法意圖。愛華達州的司法實踐是拒絕執行任何有爭議的協議，[3]法院沒有集中于個別當事人的權利，而是將爭端交給雙方解決，在雙方重新達成合意前，維持胚胎的現狀，在此期間胚胎的保管費由想要使用胚胎一方承擔。再如，在Davis v.Davis案中，田納西州初審法院使用“兒童最大利益”支持了Mary Sue要求植入胚胎的愿望，上訴法院Junior Davis和Mary Sue在生育自主權上是平等的，國家在這方面缺乏公共政策利益，不能干涉。在胚胎處置爭議上，國外的司法判例存在爭議，法院的態度也是模擬兩可的。我國有關人工生殖的立法大多是規范相關行政部門的職責、對醫療機構的管理和監督，極少關注對個體爭議的解決。

在生殖領域，公共政策對這個高度情緒化、獨特的個人領域的干涉是十分危險的，因為有時爭議與公共政策無直接關系，放大公共政策會無形中阻止雙方達成合意的可能性。其威懾作用大于政策本身，使得人們不會認真考慮各類意外情況并作出合理決定，給這些關系帶來不確定性。并且，公正政策的武斷的評估還會干擾創新，剝奪了整個社會在解決胚胎爭議時可能有益的創新。

(二)合同理論在家事領域的適用

與胚胎處置協議密切關聯的家庭法合同，是圍繞改變親密家庭成員之間的傳統法律關系而建立起來的契約制度，是合同理論向家事領域的擴張。承認胚胎處置協議為合同，就是承認個人在胚胎處置事項上的自主決定權，[4]以“創設法律關系的意圖”作為協議拘束力的基礎，只要存在可判定的客觀標準。[5]

實踐中法院對胚胎處置糾紛的處理往往存在爭議，出現對家事干涉過度或不能解決實際爭議的情況。可以肯定的是，如果雙方以足夠的謹慎、責任心考慮到了離婚、分居、一方死亡或其他情形下胚胎的處理，彼此清楚對方的意圖，那么案件的處理應該是明確的，法院應推定協議是有效的、可強制執行的。并且合意應當是貫穿到整個人工生殖過程中的，在任何時候，雙方都可以在合意的情況下修改協議。執行雙方已達成的協議可以避開有關胚胎法律性質、公共利益的辯論，盡量減少誤解和促進最大限度的生育自由，這也是在法律落后于人工生殖技術下的一種合理妥協。佛羅里達州的法律已經規定，夫婦在開始試管授精前和醫療機構訂立書面協議，明確在離婚、死亡或其他不可預見情況下胚胎的處置。[5]該法通過將胚胎的命運交給夫婦而不是法院，實現雙方的真正意圖，是“試管嬰兒”項目最大限度有效運作。

反對學者認為，夫妻雙方在處于脆弱的情緒狀態下被迫簽訂胚胎處置協議是不公平的，可能會導致不平等的協商。雖然在特殊情況會產生不公平，但這種不公平并不會超過在執行胚胎處置協議中獲得的確定性的優勢。只要協議是標準化和適當起草的，具備一些保障性框架或措施，考慮到無數的突發事件和情況，胚胎處置爭議也會被妥善解決。并且，在家庭法大背景下，婚前協議、離婚協議、監護合同、匿名捐精協議等一些現有規則都可以被借鑒。

三、處置協議可執行性的保障

由于親密人身領域存在諸多復雜因素，如信賴、無端承諾、情感變化，這些因素在很大程度上會影響胚胎處置協議的效力。為了擺脫不當影響，減少強制執行協議帶來的危險，要對協議的執行提供保障，包括實質性保障和程序性保障。

(一)實質性保障

第一， 明確知情同意的范圍及運作。人工輔助生殖法律規范的最終構建源于一種基本的倫理認知，即“為人父母是兩個人共同的旅程”，所有決定應滿足雙方的共同意愿或合法期待。任何一方都應以最大的誠意和信賴共同投入生育事業，知情同意應當貫穿到整個“試管嬰兒”過程的所有階段。知情同意的實質是，只有在自愿、知情和沒有不正當傾向的情況下，協議才可以強制執行。任何能最終影響到胚胎處置決定的事項或條件都必須被對方充分知曉，任何誤解都應該被糾正，這樣對方才能在深思熟慮的基礎上作出決定。因欺詐和脅迫而訂立的協議應當推定是無效的、不可強制執行的如一方隱瞞自己為同性戀的事實，目的是以騙婚的形式生育小孩，進而排斥另一方對子女的權利，此時對方的“同意”在正常情況下應當是無效的。再如，家庭領域是相對封閉和私密的，脅迫是容易產生的，并且對該“脅迫”的認定應與民事領域中的普通“脅迫”不同，因為家庭領域的脅迫是受到雙方關系親密程度、生活慣例和其他特殊情事影響的，需綜合考慮該“脅迫”是否已經達到對方認為“不正常、不可接受”的程度。在雙方簽署知情同意書時，醫療機構應當考慮到對方對專業術語等的理解能力，盡可能采取簡潔、全面、充分的表達，必要時可借用各種輔助工具來增加對方的理解。

第二，防止承諾和禁止反言的陷阱。家庭是一個充滿情感因素、人生規劃和責任的環境，這也使得它與普通民商事交易不同，無端的承諾廣泛存在。區別于那些促進感情的、日常的、不產生一定后果的承諾，雙方有關胚胎處置的承諾或同意應當是有法律效果的，即具有創設法律關系的意圖，并且推定該意圖是可以變更的。雙方或一方沒有考慮或預料到的情況不在承諾有效的范圍之內，傳統合同法的禁止反言也不能取代同意，必須追溯到各方的真正意圖。承諾暗含的另一要素是，任何擬定的協議都需要誠意，家庭領域的愛本身不能被強制，相互尊重和感情的消失本身不是惡意。[6]在沒有就分居、離婚或移植成功時凍存的胚胎的處置達成協議時，應把最初的同意視為非絕對的。即便生育環境的變化是一方煽動的，如感情消失，他要求改變原來生育計劃也是負責任的行為。

(二)程序性保障

第一， 獨立律師要求。在胚胎處置協議被推定可強制執行之前，應要求各方與獨立律師協商。這樣做至少有兩個好處，首先，它使各方更加了解和意識到保護自己權利的緊迫性，充分考慮或至少了解其決定的法律后果，一個稱職的律師可以引導當事人遠離可能導致訴訟的問題。第二，即使雙方達成了一些人可能認為不公平的協議，例如離婚后女方可以繼續移植胚胎，在知道雙方都與獨立律師協商后，執行協議更有道理。即使雙方存在權利沖突，但仍能以協議方式放棄一部分權利。從歷史上看，婚前協議被認為是不可執行的，因為它違背了婚姻的概念，但國家或社會的態度慢慢發生了轉變，婚前協議的可執行性總體提高，而獨立律師就產生了重要作用。[7]胚胎處置協議將從獨立律師要求中獲益，因為它確保了雙方在冷靜、仔細、富有責任心地考慮各種情況的基礎上作出決定。

第二， 等待期。投入人工生育是當事人生命中比較敏感的時期，胚胎處置協議是在雙方對未來充滿渴望和興奮時達成的，他們往往考慮不到久遠后的各種意外和事件，忽視了決定可能帶來的影響。此時的協議是低決策的，無法成為解決將來產生的爭議的依據。在協議達成后，雙方可以經過一到三個月的等待期，在此期間，雙方可以向專業機構咨詢更多事項、明確自身的需求。等待期滿，雙方協議應推定是有效地，可強制執行的。