從已有司法解釋看民法典合同編分則草案的完善*

王文勝

我國民事立法采取了先分別制定民事單行法、再編纂民法典的策略，由此，在編纂民法典之前，各民事單行法已經施行多年。以這些民事單行法的文本為基礎，我國逐漸形成了自己的民事立法傳統，也逐漸形成了自己的民事司法傳統；積累了大量的民事司法經驗，也積累了較為豐富的民法學說。法典的編纂應當植根于已有的傳統，因此，民法典各分編的編纂，一方面應當以已有的民事單行法為藍本，另一方面應當盡可能吸納這些年所積累的有益的司法經驗和學說。

從十三屆全國人大常委會第五次會議于2018年8月27日首次審議并于9月5日開始面向社會公眾公開征求意見的民法典各分編草案（以下簡稱為草案或民法典草案）來看，草案的形成，大體遵循了這一思路。草案中的條文絕大多數直接來自原有的民事單行法，另有少數條文是在原有單行法條文的基礎上作了修改，還有少數條文是草案中新增的。而所修改的或新增的內容，絕大多數都來自這些年所積累的司法經驗或學說。

民事司法經驗形成于裁判機構的民事裁判活動，經過各級法院的層層提煉，逐漸凝結于各級法院所制定的抽象的司法規范性文件之中，其中最重要的、具有全國意義的內容首先凝結于最高人民法院的司法解釋之中。在民法典編纂的過程中，要吸納這些年所積累的民事司法經驗，就應當對這些年各級法院所制定的司法規范性文件進行系統的整理，首先是應當對最高人民法院所發布的民事司法解釋進行系統的整理。

按照這一思路，我們可以對各分編的草案追問這樣的問題：已有民事司法解釋中的哪些內容被納入草案之中，哪些內容不被納入，是經過了系統的梳理和理性的挑選，還是僅有較為隨機或隨意的選擇？被納入了草案之中的司法解釋條文是否確應被吸納？未被納入草案之中的司法解釋條文又是否確實不應被吸納？限于篇幅，本文以民法典合同編的草案為分析樣本，結合最高人民法院關于有名合同的幾個司法解釋（尤其是《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，以下簡稱為“買賣合同解釋”），對此展開討論。

從司法解釋條文的功能的角度對關于有名合同的幾個司法解釋進行梳理可以發現，其中的條文主要有如下幾種類型：（1）證明標準型；（2）簡單解釋型；（3）澄清誤解型；（4）多義取舍型；（5）具體細化型；（6）漏洞填補型；（7）裁量因素型；（8）裁量方案型；（9）意思表示解釋型。

一、證明標準型條文

有的司法解釋條文的目的是，為法官在裁判中準確把握證明標準提供指引。

“買賣合同解釋”第1條就是如此。該條第1款規定，“當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定?！币簿褪钦f，在當事人之間沒有書面合同的場合，不能因為一方提出了送貨單、收貨單、結算單、發票等證據，就一概認定存在買賣合同關系。該條第2款則明確，以對賬確認函、債權確認書等函件、憑證作為證據來證明存在買賣合同關系的，即使這些函件或憑證上沒有記載債權人名稱，也可以認為已經達到了民事訴訟的證明標準。

“買賣合同解釋”第8條也屬于證明標準型條文。該條第1款明確，在買受人不認可的場合，出賣人僅以增值稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行標的物交付義務的，尚未達到證明標準；第2款明確，對于買受人的價款支付義務而言，在有合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證的場合，買受人以普通發票證明已經履行付款義務的，已經達到了民事訴訟的證明標準。

證明標準型條文是以當前我國社會的常見交易形態為依據，對民事證據證明力判斷中的“日常生活經驗法則”進行具體化。就其本質而言，證明標準型條文屬于民事訴訟法的領域。這類條文的存在對于指引法官準確把握證明標準而言具有現實意義，但是，從民法與民事訴訟法在形式體系上的區分而言，這類條文不應被納入民法典中。

從已有的民事法律來看，也不存在類似的對法官在具體場景中如何把握證明標準進行規范的條文。雖然已有民事法律中有極少數條文含有“有相反證據”或“足以推翻”之類的表述，但這些條文都屬于推定性規范，而不是證明標準規范。例如，《物權法》第142條規定，“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外?！边@一條文的目的在于明確，在建設用地使用權人與其他民事主體就土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權發生爭議時，推定所有權屬于建設用地使用權人。又如，《物權法》第17條規定，“不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準?！痹摋l規定的是不同法律文件的記載不一致時推定不動產登記簿的記載為正確記載?！睹穹倓t》第15條與之類似，該條規定的是不同法律文件對于自然人出生時間或死亡時間的記載不一致時的正確性推定規則。這些條文所涉及的都不是法官在裁判中如何對證據的證明力進行具體判斷的問題。

可見，民法典草案沒有將“買賣合同解釋”第1條和第8條納入其中，值得贊同。

由此觀之，草案第413條吸納了“買賣合同解釋”第15條，是否合理就存在疑問。該條同樣屬于證明標準型條文。在一般的買賣交易中，出賣人或其履行輔助人通常要求買受人在收取標的物時對標的物的數量進行清點、對標的物的外觀進行檢驗，并在送貨單、確認單等單據上簽收，因此，根據日常生活經驗法則，出賣人以買受人簽收的送貨單、確認單等單據作為證據，通常能夠證明買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗，但不能用于證明買受人已經對標的物的內在質量進行檢驗?！百I賣合同解釋”第15條正在于明確這一點。正如“買賣合同解釋”第1條和第8條不應被納入民法典那樣，同為證明標準型條文的第15條也不應被納入。

二、簡單解釋型條文

有的司法解釋條文，是運用文義解釋方法和體系解釋方法對法律條文所作的較為簡單的解釋。以“買賣合同解釋”第6條為例，該條所規定的是對《合同法》第162條結合《合同法》第60條第2款及有關無償保管合同和無因管理的規則進行體系解釋所得出的結論?！逗贤ā返?62條規定，“出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分?！I受人拒絕接收多交部分的，應當及時通知出賣人。”在出賣人已經將標的物交給買受人，其后買受人經過清點發現多交的場合，若買受人拒絕接收多交部分，一方面應當及時通知出賣人，另一方面，在出賣人取回多交部分之前，依據《合同法》第60條第2款，買受人負有在合理期限內代為保管的義務；在合理期限結束之后若出賣人仍未取回，買受人不再負有保管義務，但依無因管理的規則當然可以繼續代為保管。在合理期限內的保管，可類推適用有關無償保管的規則；合理期限結束后的保管，則應適用無因管理的規則，其適用的結果都是，一方面買受人可主張保管期間所實際支出的合理費用（但不得主張報酬），另一方面買受人僅對保管期間買受人故意或重大過失所造成的損失承擔責任（參見《合同法》第374條）。“買賣合同解釋”第6條規定的正是上述結論：“根據合同法第一百六十二條的規定，買受人拒絕接收多交部分標的物的，可以代為保管多交部分標的物。買受人主張出賣人負擔代為保管期間的合理費用的，人民法院應予支持。”“買受人主張出賣人承擔代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的損失的，人民法院應予支持?！?/p>

除“買賣合同解釋”第6條外，“買賣合同解釋”第25條（出賣人不履行從給付義務致使不能實現合同目的的，買受人享有合同解除權）是對《合同法》第94條第4項所作的簡單解釋?！百I賣合同解釋”第36條第2款①“買賣合同解釋”第36條第2款規定：“在本解釋第三十五條第一款第（三）項情形下，第三人依據物權法第一百零六條的規定已經善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持?！笔墙Y合《物權法》第106條所規定的善意取得制度及《物權法》第34條有關原物返還請求權的規定所作的體系解釋，也屬于較簡單的解釋?！百I賣合同解釋”第42條②“買賣合同解釋”第42條規定：“買賣合同存在下列約定內容之一的，不屬于試用買賣。買受人主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：（一）約定標的物經過試用或者檢驗符合一定要求時，買受人應當購買標的物；（二）約定第三人經試驗對標的物認可時，買受人應當購買標的物；（三）約定買受人在一定期間內可以調換標的物；（四）約定買受人在一定期間內可以退還標的物?！笔菍Α霸囉觅I賣”所作的文義解釋，試用買賣意味著買受人在試用之后再作出是否購買標的物的決定，且買受人可以在試用期間對是否購買進行任意選擇，因而，該條所列的4種情形都不屬于試用買賣的范疇，這也屬于經過較簡單的法律解釋就能得出的結論。類似的還有“買賣合同解釋”第7條（買賣合同中出賣人應當交付的單證和資料的常見類型）、第17條第2款（明確《合同法》第158條第2款所規定的2年的最長檢驗期間不屬于訴訟時效期間）、第20條（檢驗期間經過后的法律后果）、第22條（質量不符合約定時《合同法》第111條所規定的“可以合理選擇”的具體理解）、第23條（減價責任的具體適用）。

對于司法解釋中的簡單解釋型條文所涉及的法律問題，如果裁判者能夠正確運用文義解釋和體系解釋的方法，就能得出正確的結論?？梢姡谒痉ń忉屩幸幎ㄟ@類條文，其目的主要在于彌補當前司法實務中法官法律解釋能力的不足，幫助法官準確理解相應條文。將司法解釋中的這類條文納入民法典中，并不具有緊迫的需求。民法典草案沒有將上述這些簡單解釋型條文納入其中，值得贊同。

“買賣合同解釋”第16條也屬于簡單解釋型條文。出賣人依照買受人的指示向第三人交付標的物，屬于《合同法》第64條所規定的“由債務人向第三人履行債務”，根據第64條的規定，債務人在發生債務不履行情形時，“應當向債權人承擔違約責任”，因此，對可能影響債務人違約責任的構成與范圍的事項，應當由債務人與債權人進行約定，而不能由債務人與第三人進行約定（除非債權人對第三人有相應的代理權授予）。“買賣合同解釋”第16條正在于明確這一點。由此觀之，民法典草案并無將該條內容納入民法典之中的急迫需要。草案將其納入，規定在合同編買賣合同章中（第414條），雖然并無害處，但該條仍屬可有可無的條文。

最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱為“融資租賃合同解釋”）第17條與之類似。該條規定了出租人不當影響承租人對租賃物的占有和使用時承租人的損害賠償請求權。與普通的租賃合同一樣，在融資租賃合同中，出租人也負有保證承租人在租賃期間對租賃物的占有和使用的持續性義務，《合同法》第245條對此作了明確規定，這是出租人所負的主給付義務之一。出租人如果違反這一義務，當然應當向承租人承擔違約責任，甚至有適用《合同法》第94條的規定使承租人取得合同解除權的可能。因此，“融資租賃合同解釋”第17條屬于對《合同法》第245條的簡單解釋，并不具有非常獨特的價值。草案將其納入，規定在合同編融資租賃合同章中（第540條），雖然無害，但同樣可有可無。

此外，最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“房屋租賃合同解釋”）第8條規定了出租人違反保證承租人在租賃期間對租賃物的占有和使用的持續性義務時承租人的合同解除權，草案將該條納入了合同編租賃合同章中（第515條），也是無害但可有可無。

三、澄清誤解型條文

有的司法解釋條文，是為了澄清對于某個法律問題所存在的（或可能存在的）誤解。

“買賣合同解釋”第26條第1句就是屬于典型的澄清誤解型條文：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持?！边`約金責任（或違約損害賠償責任）與違約導致的合同解除，雖然都屬于違約的后果，但兩者的制度目的完全不同。前者主要意在彌補守約方所遭受的損失（懲罰性違約金除外）；后者則意在為當事人提供一種終止合同以及從合同約束中解脫的機會，在雙務合同的場合，守約方解除合同的重要功能在于守約方不需要再履行其尚未履行的義務。因此，在違約導致合同解除后，守約方當然可以主張繼續適用違約金條款。③參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第673頁。但是，司法實務中對此存在許多誤解，有的從語義邏輯角度出發，認為合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，而違約金條款以合同有效為前提，從而合同解除之后違約金條款也不再具有法律效力。④參見“廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案”，最高人民法院(2009)民一終字第23號民事判決書，載《最高人民法院公報》2010年第5期?！百I賣合同解釋”第26條對此作出明確規定，有助于澄清誤解、糾正實踐中某些法官的錯誤認識、避免這類案件的錯誤裁判。

“買賣合同解釋”第28條也屬于澄清誤解型的條文。《合同法》第115條規定的定金規則是，“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！弊晕牧x而言，似乎定金條款適用的后果是固定的，即喪失定金（“無權要求返還”）或者應當雙倍返還定金。也就是說，很容易得出這樣的結論：不論定金數額與實際損失額之間關系如何，在適用定金條款時，只能發生喪失定金或雙倍返還定金的后果，守約方不能再主張損害賠償。《合同法》在第114條規定了約定的違約金低于或過分高于實際損失時的調整規則，但并未明確規定定金的調整規則，似也為這一結論提供了依據。但是，按照《合同法》第116條的規定，在違約金和定金指向同一損害時，違約金和定金只能擇一主張，即違約金和定金的性質相似，都是對損害賠償額的預定。為了貫徹《合同法》第113條第1款所規定的完全賠償原則，在違約金低于或過分高于實際損失時可以對違約金數額進行調整，那么，在適用定金條款時，也應貫徹完全賠償原則。因此，在執行定金條款不足以彌補一方所遭受的損失時，受損方仍應可以繼續主張違約損害賠償責任，⑤參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第670～671頁。不過總額不能超過全部損失?！百I賣合同解釋”第28條正是明確了這一點，澄清了前述誤解。

對于澄清誤解型條文所規定的內容，只有在裁判者對相關的法學理論掌握得較為扎實、能夠正確地綜合運用多種法律解釋方法進行較為復雜的法律解釋思維時，才能得出相同的解釋結論。因此，澄清誤解型條文對于避免法官錯誤適用法律條文而言具有重要意義。民法典草案將上述兩個澄清誤解型條文納入其中（分別對應草案的第356條第2款、第378條第2款），值得贊同。

“房屋租賃合同解釋”第4條第1款也屬于澄清誤解型條文。法律、行政法規中有關房屋租賃合同應當辦理登記備案手續的規定，其規范目的在于實現政府的治安管理和稅收管理等目標，因而屬于典型的管理性強制規定，其違反不影響合同的效力?！胺课葑赓U合同解釋”第4條第1款對此加以明確，草案將之納入其中（第497條），也值得贊同。

與之相似的還有“融資租賃合同解釋”第3條。法律、行政法規中有關租賃物的經營應當取得行政許可的規定，典型的如有關醫療器械經營許可的規定，其規制的是當事人的市場準入資格而非某種類型的合同行為，因此，當事人未取得行政許可的，不應影響合同的效力。⑥最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第16條中也明確，對市場準入資格進行規制的強制性規定的違反，原則上不影響合同效力?！叭谫Y租賃合同解釋”第3條對此加以明確，民法典草案將之納入（規定在第529條），同樣值得贊同。不過，第3條表述為，“根據法律、行政法規規定，承租人對于租賃物的經營使用應當取得行政許可的，人民法院不應僅以出租人未取得行政許可為由認定融資租賃合同無效。”前半句表述的是法律、行政法規規定“承租人”應當取得行政許可，要判斷的當然應是“承租人”未取得行政許可時的效力問題，但該條后半句涉及的卻是“出租人未取得行政許可”時的合同效力問題。這一表述何以將對承租人的要求嫁接于出租人之上，令人費解。并且，該條還遺留了承租人未取得行政許可時合同效力是否受影響的問題。⑦最高人民法院司法解釋的起草者也承認，“融資租賃合同解釋”第3條容易被人誤解為“如果承租人未取得行政許可，則可認定合同無效”，參見奚曉明主編：《最高人民法院關于融資租賃合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第86頁。民法典草案不應照搬該條的表述，而應清晰表達以下意思：“法律、行政法規規定當事人一方對于租賃物的經營使用應當取得行政許可，當事人未取得行政許可的，不影響合同的效力”。

四、多義取舍型條文

有的司法解釋條文是在多種可能的解釋結論中進行取舍。在這種場合，所涉及的法律問題存在多種可能的解釋結論，并且僅運用體系解釋、目的解釋等狹義解釋方法已經無法得出確切而唯一的結論，在多種結論中如何進行選擇往往取決于背后的利益衡量。

例如，《合同法》第167條第1款規定，“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。”該款屬于任意性規定還是強制性規定，是否允許當事人作出不同的約定，就存在問題。鑒于其僅涉及合同當事人的利益，因而，可能的結論存在三種：第一種結論是完全尊重當事人的意思自治，認為該條屬于任意性規定；第二種結論是認為該條屬于半強制性規定，⑧有學者將這種類型的規范稱為“混合性規范”，參見王軼：《民法典的規范配置——以我國〈合同法〉規范配置的反思為中心》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2005年第7期。為了保護買受人的利益，允許當事人在合同中約定更加有利于買受人的規則，但不得約定更加有利于出賣人的規則；第三種結論同樣是認為該條屬于半強制性規范，但應側重于保護出賣人的利益，從而，允許當事人在合同中約定更加有利于出賣人的規則，但不得約定更加有利于買受人的規則?！百I賣合同解釋”第38條第2款規定，“分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應予支持?！备鶕摋l文義，結合司法解釋起草者的有關解說，⑨參見奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第575～576頁。可以發現，其采納的是上述三種結論中的第二種。得出這一結論的原因是，司法解釋的起草者認為“分期付款買賣一般發生在經營者和消費者之間”，其背后的利益衡量是，應當保護作為買受人的消費者的利益。

從追求法律規則的確定性、避免個案中法官自行進行利益衡量、避免同案不同判的角度出發，對于司法實務而言，司法解釋中明確規定在多種可能的解釋結論中采其一種，具有重要的現實意義。對于立法而言，立法者應當盡可能地在立法時給出明確的結論，并在法律條文中清晰地表達其結論。因此，對于已有司法解釋中的多義取舍型條文所涉及的法律問題，在民法典編纂時應當予以充分關注并進行系統梳理，盡可能地明確立法者對于相關問題的利益衡量結論。如果立法者認可已有司法解釋中多義取舍型條文的規定，則應將之納入民法典中。反之，如果立法者不認可司法解釋中多義取舍型條文的規定，則應盡力找到一種妥當的表達方式清晰地表達出立法者的相反立場，以免裁判者在后續的法律適用過程中面臨解釋上的難題。

對于前述分期付款買賣問題而言，顯然，如果分期付款買賣不是發生于經營者和消費者之間，而是發生于普通民事主體之間或者商事主體之間，是否還應側重保護買受人的利益就需要重新考量，從而解釋結論也將相應發生變化。在實踐中，分期付款買賣既可能發生于經營者與消費者之間，也可能發生于普通民事主體、普通商事主體之間。由此，“買賣合同解釋”第38條第2款所作的多義取舍結論，對于其文義所能覆蓋的所有情形而言，是否均屬妥當就存在疑問?；蛟S正是出于這種原因，民法典草案沒有將“買賣合同解釋”第38條第2款的內容納入其中。但是，草案也并未清晰表達出立法者的相反立場。考慮到在民法典施行之后已有的司法解釋或許不會被批量地明確廢止，在民法典施行后，裁判者就將面臨是否應當繼續適用“買賣合同解釋”第38條第2款的問題。

與之相似的是“買賣合同解釋”第18條第2款，該款規定，“約定的檢驗期間或者質量保證期間短于法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間的，人民法院應當以法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間為準。”也就是說，法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間，屬于半強制性規范，當事人可以約定更加有利于買受人的檢驗期間或質量保證期間，但不得約定更加有利于出賣人的檢驗期間或質量保證期間。顯然，這一結論的得出仍是基于側重保護買受人的取向。這同樣面臨著與前述分期付款規則相同的問題：在普通民事主體之間或商事主體之間的買賣交易中，側重于保護買受人是否具有足夠的正當性？與前述分期付款規則不同的是，民法典草案將“買賣合同解釋”第18條第2款納入其中（規定在第412條第2款）。也就是說，對于這兩個問題的處理，草案并沒有貫徹同樣的思路。

五、具體細化型條文

《合同法》中有的制度規定得非常簡單和籠統，其在司法實踐中應如何適用尚需更為具體細化的規則。典型的如《合同法》第230條有關房屋租賃中承租人優先購買權的規定?！胺课葑赓U合同解釋”第21條、第23條、第24條第1-3項對承租人優先購買權制度作了具體規定：第21條規定了出租人侵害承租人優先購買權的法律后果，即由出租人向承租人承擔損害賠償責任，但出租人與第三人之間的房屋買賣合同效力不受影響；第23條規定了以拍賣方式保障承租人優先購買權的規則，即應在拍賣5日前通知承租人，承租人經通知后不參加拍賣則視為放棄優先購買權；第24條第1-3項分別規定了承租人優先購買權與房屋共有人優先購買權之間發生沖突時的效力先后順序、出租人將房屋出賣給近親屬時承租人不享有優先購買權、優先購買權行使所受的時間限制（通知后15日）。

司法解釋中所規定的上述具體細化型條文的內容，是無法通過對《合同法》第230條進行狹義法律解釋而得出的，也就是說，其中的思維過程已完全進入到了法律續造的領域。最高人民法院在制定這些司法解釋時，充當的是立法者的角色，更主要的是進行利益衡量。特別是其中有關時間長度的規則，如果沒有司法解釋的明確規定，法官在司法裁判中不可能通過法律解釋自行加以創造。簡言之，這些司法解釋條文為已有法律中簡單規定的制度骨架填充了具體的內容，其對于司法裁判而言具有彌補法律規則供給不足的功能。在編纂民法典時，應當將司法解釋中的具體細化型條文取其合理者納入法典之中。民法典草案在合同編租賃合同章中規定了與“房屋租賃合同解釋”第23條、第24條第1-3項相同的內容（分別對應草案第519條、第517條），值得贊同。

同屬具體細化型條文且被民法典草案加以吸納的還有“買賣合同解釋”第35條、第37條。其中，第35條規定了所有權保留交易中出賣人取回標的物的條件，第37條規定了所有權保留交易中買受人的回贖權及回贖期間，這些都是對于《合同法》第134條所簡單規定的所有權保留制度的具體細化。

“買賣合同解釋”第36條也是對所有權保留制度的具體細化，規定的是所有權保留交易中買受人已付總價款75%以上時出賣人無權取回標的物。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱為“批復”）第1-4條，也是對于《合同法》中簡單規定的制度骨架所作的具體細化，針對的是《合同法》第286條所規定的建設工程價款優先權制度。⑩“批復”第1條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”第2條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！钡?條規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失?！钡?條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”民法典草案沒有將這些條文加以納入，值得商榷。從全國人大常委會法工委于2018年3月15日完成的草案曾經吸收了“買賣合同解釋”第36條和“批復”第1-4條來看，立法者應是故意沒有在2018年8月27日一審的草案中吸收這些條文。那么，這是否表達了立法者對這些司法解釋條文的否定態度？考慮到在民法典施行后已有司法解釋極有可能繼續存在而不會被批量地明確廢止，立法者若對這些司法解釋條文持否定立場，則應盡力找到一種妥當的表達方式清晰地將其立場表達出來，以免在后續的法律適用過程中裁判者面臨是否應當繼續適用這些司法解釋條文的困難。尤其是對于“批復”第4條所規定的優先權的時間限制?！段餀喾ā返?02條規定了抵押權應受到時間限制，因此，對于“建設工程價款優先權也應受到時間限制”應無爭議。立法者若不認同“批復”第4條有關期限長度或其起算點的規定，則應在民法典中給出明確的、新的規則。

六、漏洞填補型條文

司法解釋中有些條文意在填補最高人民法院所認為的法律漏洞。其中，有的是對原有法律條文中完全沒有涉及的問題進行純粹的漏洞填補，如“買賣合同解釋”第2條關于預約合同的規定；有的是對原有法律條文的內容進行目的性限縮甚至修正，如“買賣合同解釋”第3條關于無權處分對買賣合同效力影響的規定；還有的是對原有法律條文的內容進行目的性擴張或類推適用。

對于已有司法實務中所發現的法律漏洞，如果立法者認為確屬漏洞，當然應在民法典編纂的過程中一并消除這些漏洞，而不應放任法律漏洞繼續存在。在消除漏洞時，如果立法者認為司法解釋中的漏洞填補型條文的內容值得認可，則應將其納入民法典中。“買賣合同解釋”的上述兩個條文都被納入了民法典草案之中（分別對應草案第287條、第387條第1款），值得贊同。不過，要指出的是，無權處分對于合同效力是否產生影響的問題，不單存在于買賣合同之中，也存在于其他所有涉及對標的物進行處分的合同之中，典型的如贈與合同、設立他物權的合同，因此，相應的條文應被放置在民法典的總則編中，至少應被放置在合同編的總則之中。

“買賣合同解釋”中的漏洞填補型條文被納入民法典草案之中的還有如：第5條（電子信息產品買賣中的交付，對應草案第303條第2款）、第32條（減輕或免除出賣人質量瑕疵擔保責任的約定在特定情況下無效，對應草案第408條）、第43條（試用買賣交易中買受人原則上不負有使用費支付義務，對應草案第429條）。

此外，“融資租賃合同解釋”第7條、“房屋租賃合同解釋”第19條亦同，前者規定的是融資租賃交易中租賃物毀損滅失的風險由承租人承擔；后者規定的是，承租人在租賃期間死亡后，共同經營人亦可以按原合同繼續承租，系對《合同法》第234條的目的性擴張解釋或類推適用。這兩個條文分別被納入了草案第543條、第523條。

與對待司法解釋中的多義取舍型和具體細化型條文一樣，如果立法者不認可司法解釋中漏洞填補型條文的規定（不認可其有關存在漏洞的判斷，或者不認可其漏洞填補規則的具體內容），則應盡力找到一種妥當的表達方式清晰地表達出立法者的相反立場，以免在后續的法律適用過程中裁判者面臨解釋上的難題。因此，“買賣合同解釋”中有一些漏洞填補型條文未被納入民法典草案之中，但草案又未表達出清晰的立場，而是繼續維持《合同法》的表述，其是否合理，殊值疑問。例如，“買賣合同解釋”第11條對《合同法》第141條第2款第1項所規定的“標的物需要運輸的”作了目的性解釋，將之限定于“標的物由出賣人負責辦理托運，承運人系獨立于買賣合同當事人之外的運輸業者的情形”。草案照搬了《合同法》第141條的內容，但沒有吸納“買賣合同解釋”第11條，立法者是未能顧及這一問題，還是在以沉默的方式間接地表達其對于“買賣合同解釋”第11條的否定立場？這將給將來的司法實務帶來解釋上的困難。存在類似問題的又如：“買賣合同解釋”第13條（在途標的物買賣中出賣人知道或應當知道標的物已經毀損滅失時的告知義務及其未履行的后果，該條是對《合同法》第144條的目的性限縮）、第14條（買賣合同風險負擔規則中的種類物特定化）、第30條（違約損害賠償中的與有過失）、第31條（違約損害賠償中的損益相抵）、第33條（買受人在締約時知道或應當知道標的物質量瑕疵的，出賣人原則上不承擔瑕疵擔保責任）、第34條（所有權保留制度不適用于不動產）。

七、裁量因素型條文

司法解釋中有的條文所規定的是法官在進行自由裁量時所應考慮的因素。例如，關于買受人對標的物質量或數量是否符合約定的檢驗和通知，《合同法》第158條第2款規定了“合理期間”的限制。“合理期間”屬于不確定概念，其在具體個案中需要法官進行適度的自由裁量。“買賣合同解釋”第17條第1款為法官規定了在個案中具體判斷“合理期間”的長度時所應考慮的因素：“應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷”。

但是，即使有這類司法解釋條文，在具體的個案中，仍然需要由法官進行自由裁量。因此，這類條文能夠為法官的自由裁量活動提供指引，但并不能對其進行足夠的規范和限制。就此而言，將這種裁量因素型條文規定在民法典之中的意義不大。民法典草案沒有將“買賣合同解釋”第17條第1款納入其中，值得贊同。

由此觀之，草案將“民間借貸解釋”第25條第2款納入其中（規定在第470條），這是否確有必要，就存在疑問?！懊耖g借貸解釋”第25條第2款規定了自然人之間、借貸以外的其他借款合同中約定不明的場合、法官在確定利息時所應考慮的因素（“根據當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息”），該款也屬于裁量因素型條文。雖然將之納入民法典中并無害處，但意義似也不大。

八、裁量方案型條文

司法解釋中為法官的個案裁量提供指引的條文，除裁量因素型條文外，還有為法官在不同類型案件中直接提供具體裁量方案的條文。典型的如“買賣合同解釋”第9條和第10條。在出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同且各買賣合同均有效的情況下，各買受人均享有請求出賣人移轉標的物所有權及占有的債權的權利，基于債權的平等性，在進入訴訟程序之前，出賣人可以向其中任一買受人進行實際履行；在出賣人向某一買受人移轉標的物所有權之后，出賣人對其他買受人所負的債務即陷于法律上不能履行，此時其他買受人只能向出賣人主張繼續履行以外的其他違約責任。但是，在進入訴訟程序之后，若多個買受人參與同一訴訟且均要求實際履行，從債權的平等性出發，法官不論判決出賣人向哪一買受人進行實際履行，都會面臨厚此薄彼的質疑。為解決法官在個案中所面臨的這種困境，“買賣合同解釋”第9條規定，在標的物為普通動產的場合，依次按照價款支付時間、合同成立時間的先后，確定買受人在裁判結果的意義上有權優先從出賣人處獲得標的物所有權的順位；第10條則規定，在標的物為船舶、航空器、機動車等特殊動產的場合，首先是先行辦理所有權轉移登記手續的買受人可以（在裁判結果的意義上）從出賣人處優先獲得標的物所有權，其次則按合同成立時間的先后確定這一順位。在這兩個條文中，除第9條第1項和第10條第1、4項均為按照《物權法》中物權變動的規則確認先行受領交付的買受人已經取得所有權外，其余內容均為法官提供了具體的裁量方案。

與之類似的條文還有最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第1款（國有土地使用權人就同一土地使用權訂立數個轉讓合同且受讓人均要求履行合同時的裁量方案）、“房屋租賃合同解釋”第6條第1款（出租人一房多租且承租人均主張履行合同時的裁量方案）。

這種裁量方案本身并不具有法律依據，甚至有悖于債權的平等原則，但這種裁量方案或許是相對最為合理的方案?當然，第9條規定在普通動產場合要考慮價款支付順序，第10條卻規定在特殊動產場合不考慮價款支付順序，這種區別處理是否合理，仍是需要討論的。（至少在司法解釋制定者看來最為合理）。裁量方案型條文對于讓法官擺脫上述困境、減少法官論證負擔、統一個案裁判標準而言，都具有實際意義。但是，裁量方案型條文也僅具有便利裁判的意義，其內容并不能成為訴訟外的行為規范：在進入訴訟程序之前，債權人仍可無視這種裁量方案型條文的內容而向任一買受人進行實際履行。因此，民法典草案未將上述條文納入其中，值得贊同。

九、意思表示解釋型條文

司法解釋中有的條文，是對某種具體場景中當事人是否作出了意思表示以及意思表示的具體內容（或合同的具體內容）進行解釋。例如，根據“買賣合同解釋”第18條第1款的規定，如果當事人在買賣合同中所約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的，則應當認定當事人所約定的檢驗期間不是進行全面檢驗的期間，而是僅屬于買受人對外觀瑕疵提出異議的期間。這是在對當事人所約定的檢驗期間的具體性質進行合同解釋。

《合同法》第125條規定了合同解釋的規則，《民法總則》第142條規定了意思表示解釋的規則。但是，法律對此僅能規定極為抽象的規則、列明在解釋時所應考慮的一些因素；在具體的情境中，當事人是否作出了意思表示，以及所作出的意思表示的具體內容是什么，都需要通過解釋者運用解釋方法、遵循解釋規則、結合具體情境來解釋。最高人民法院通過對實踐中的意思表示類型整理，為某些類型的具體情境中的意思表示解釋（或合同解釋，下同）給出明確的解釋結論，對于防止法官錯誤解釋和減少法官論證負擔而言都具有現實意義。并且，意思表示的解釋問題不僅存在于訴訟中，也存在訴訟外，當事人在交易中也需要解釋對方當事人的意思。因而，在民法典中對某些類型的具體情境中的意思表示解釋給出明確的解釋結論，也具有價值。民法典草案將“買賣合同解釋”第18條第1款納入法典之中（第412條第1款），值得肯定。

當然，民事立法中即使沒有針對某些類型的具體情境中的意思表示解釋給出解釋結論，也并不構成法律漏洞。因此，與前述漏洞填補型條文不同，司法解釋中的意思表示解釋型條文被納入民法典之中的需求并沒有那么迫切。在欠缺法律或司法解釋明確規定的解釋結論時，法官仍然可以自行運用解釋方法得出解釋結論，只是此時法官的論證負擔較重，且存在得出錯誤解釋結論的可能。因此，對于司法解釋中已經存在的意思表示解釋型條文，在認可其解釋結論的前提下，應根據不同情境下正確解釋意思表示的難易程度，盡量將那些針對解釋難度較大、錯誤解釋可能性較高的情境的條文納入民法典中。

在進行意思表示的解釋時，解釋難度最大、最易錯誤解釋的，是以默示方式所作出的意思表示。在某些具體情境下，當事人從事某一行為時是否作出了意思表示，以及意思表示的具體內容是什么，往往難以解釋、易于誤解。對于這種場合的解釋結論，有加以明確的必要。例如，“買賣合同解釋”第19條規定，買受人在合理期間內對于標的物的數量或質量提出了異議，但同時買受人又已經從事了支付價款、確認欠款數額或使用標的物等行為的，除當事人另有約定外，不能以買受人從事了這些行為為由主張買受人放棄了異議。其核心思想在于，不能認為買受人從事這些行為構成以默示的方式作出了放棄相應請求權的意思表示?！百I賣合同解釋”第24條第2款與之相似，所明確的解釋結論是：買受人逾期向出賣人支付價款，出賣人從事了接受價款的行為的，不能以此為由認為出賣人作出了放棄逾期付款違約金的意思表示?！百I賣合同解釋”第41條也是如此，其第1款規定，試用買賣的買受人在試用期內支付一部分價款的行為，一般應被解釋為買受人作出了同意購買的意思表示；第2款規定，在試用期內，買受人對標的物實施的出賣等非試用行為，應被解釋為買受人作出了同意購買的意思表示。又如，“民間借貸解釋”第21條規定，“他人在借據、收據、欠條等債權憑證或者借款合同上簽字或者蓋章，但未表明其保證人身份或者承擔保證責任，或者通過其他事實不能推定其為保證人，出借人請求其承擔保證責任的，人民法院不予支持?！痹摋l針對的同樣是行為人從事了某一行為時如何解釋其意思的問題：當事人以外的其他人在債權憑證或合同上簽字或蓋章，但并未在債權憑證或合同上以任何文字表達其意思，即，雖然存在書面文件，但行為人并未在該書面文件上以明示的方式進行意思表示，行為人僅從事了簽字或蓋章的行為。行為人在該書面文件上簽字或蓋章的行為，是否意味著其作出了某種意思表示（如作出了提供保證的承諾），抑或僅表明其作為見證人目睹了當事人之間完成該法律文件的過程？對此需要進行解釋?！懊耖g借貸解釋”第21條所給的結論是，在欠缺其他證據時，不能認為行為人表達了愿意承擔保證責任的意思。民法典草案吸納了前述“買賣合同解釋”第41條（規定在第428條第2款），卻又未吸納“買賣合同解釋”第19條、第24條第2款和“民間借貸解釋”第21條，是否具有足夠有說服力的理由、是否貫徹了相同的選擇標準，是有疑問的。

對于以明示的方式所作的意思表示，若當事人使用的是極簡的語詞，進行準確解釋的難度也較大。例如，買賣合同中約定買受人保留部分價款作為“質量保證金”，其具體效果如何，就難以解釋?！百I賣合同解釋”第21條對此所規定的解釋結論是：若出賣人在質量保證期間未及時解決質量問題而影響標的物的價值或者使用效果，出賣人不能請求買受人支付質量保證金所對應的部分價款。這一規則也有必要被納入民法典之中。

對于沉默，《民法總則》第140條第2款已有明確的規定，即通常不得認為沉默意味著當事人作出了意思表示。就此而言，“買賣合同解釋”第24條第1款和第3款所規定的結論的得出，相應的解釋工作較為簡單，?“買賣合同解釋”第24條第1款明確：買賣合同當事人僅就付款期限的變更達成了約定，但未對逾期付款違約金規則的變更達成約定的，即當事人對于逾期付款違約金規則是否變更保持沉默的，應當認定當事人原有關于逾期付款違約金的約定未被變更；第24條第3款明確：買賣合同當事人之間的對賬單只是對已經產生的應付價款金額的確定，還款協議只是對將來如果還款（如還款期限和還款方式等）的約定，在對賬單或還款協議對逾期付款違約金的問題保持沉默時，不應認定出賣人作出了放棄逾期付款違約金的意思表示。從而沒有必要在民法典中對相關情形的解釋加以規定。因此，民法典草案沒有將“買賣合同解釋”第24條第1款和第3款的內容納入其中，值得贊同。

十、結語

在民法典編纂的過程中，我們應當對這些年所積累的司法經驗和學說進行系統的整理，將其中有價值的內容吸納進民法典之中，以盡可能提高民法典的規則供給水平。如果說因為其工作量過大而民法典編纂的時間不多，至少應對最高人民法院的司法解釋進行系統的整理，將其中合理且有意義的內容納入民法典之中，將其中不合理的內容予以明確否定。

在最高人民法院已有關于合同分則的司法解釋條文中，漏洞填補型條文、具體細化型條文、多義取舍型條文、澄清誤解型條文，以及針對某些較難準確解釋當事人意思的場合所設置的意思表示解釋型條文，對于司法裁判而言具有重要意義。如果立法者認可這些類型的司法解釋條文的內容，則應將之納入民法典中；如果不認可其，也應盡力找到一種妥當的表達方式清晰地表達出立法者的相反立場。司法解釋中的簡單解釋型條文和裁量因素型條文納入民法典中的意義不大，裁量方案型條文和證明標準型條文不應納入民法典中。

通過對已有司法解釋條文進行梳理，并將之與民法典合同編草案進行比對，可以發現，司法解釋條文中的許多內容被納入了草案中，但對于哪些條文應予納入、哪些條文毋需納入甚至不應納入，立法者似乎欠缺系統的梳理，或許只是作了較為隨意的選擇，又或許是立法者嘗試進行系統梳理但難免疏漏。草案吸納了多數漏洞填補型條文、具體細化型條文和多義取舍型條文，但仍有一些未加吸納，卻又無法探知立法者是無意地遺漏還是有意地否定；草案吸納了某些簡單解釋型條文，但意義不大；草案還吸納了個別的證明標準型條文，其合理與否頗有疑問；對于意思表示解釋型條文中的哪些應被納入民法典之中，草案應當貫徹但并未貫徹相同的選擇標準。草案所存在的這些問題，應盡量加以修正。

此外，在現有司法解釋條文中，還有指引法官尋找所應適用的法律條文的規則（如“買賣合同解釋”第4條、第29條），以及純粹針對民事訴訟程序性問題所作的規定（如關于釋明權的“買賣合同解釋”第27條及“融資租賃合同解釋”第14條），這些內容當然不應納入民法典之中，現有草案也未予納入，值得贊同。