量刑規則觀察
——以受賄罪量刑規則為例

(北京師范大學 北京 100875)

一、涉及財產類犯罪中的量刑差別問題

通常，犯罪可以被簡單地分為涉及財產類犯罪和不涉及財產類犯罪，前者如盜竊罪、受賄罪、走私罪，后者如故意殺人罪、投毒罪、放火罪。一般來說，涉及財產類犯罪，相似涉案金額的案件之間量刑的差異，是觀察司法公正與否的最顯著指標。具體來說，在一般語境下，相似案件的被告人獲得相似的判決，是人們所期待的司法結果。一旦它們之間的偏離度達到一定限度，司法公正就很難得到認同。

由于社會實踐中的各種差異，在量刑程序中，一直缺少統一適用的標準。在近年推行的量刑規范化改革中，也僅僅是制定一個指導性文件，相關司法解釋諸如2008年人民法院量刑指導意見(試行)、2017年最高人民法院關于實施修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》的通知。而后，各省、直轄市、自治區根據相關文件和法律制定具體適用細則，報最高人民法院批準后施行。在一些具體的多發的犯罪上，如受賄罪，最高人民法院、最高人民檢察院以聯合發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》這樣某類型犯罪的量刑標準的方式來指導全國范圍內的量刑標準。

二、我國量刑標準的實際情況

(一)實證分析

為了更直觀的觀察中國司法環境下受賄罪的量刑情況，筆者嘗試通過中國裁判文書網做出實證分析，來佐證或者駁斥一些觀點，進而引發更深一層次的思考，試著回答一些問題。在挑選樣本的問題上，綜合考慮一些政治因素，例如中央的反腐行動、兩會的召開、黨代會的召開、司法機關年度總結活動等等，筆者選擇了2016年作為樣本來源年份。其次，在人工篩選掉可能對受賄罪判決影響較大的日期的前提下，通過擲骰子的方式，分別選定月份以及日期(避免法定節假日)，最后確定以2016年8月10日-2016年8月11日(中國裁判文書網的日期篩選條件最低為兩天)作為樣本日期篩選條件。

在案件的來源上，筆者挑選了這兩天做出判決、裁定的基層人民法院以及中級人民法院的第一審案件，主要考慮到我國大部分受賄案的第一審程序都由這兩級人民法院做出，因此具有較大的代表性。

在關鍵詞的選擇上，則使用“受賄”作為全文關鍵內容的檢索方法。即使存在案件本身并不涉及受賄罪，而只是存在相關概念或者另案處理等可能性，但是為了盡可能的收集更全的樣本，則在樣本信息錄入、篩選的過程中，通過人工識別的方式，濾掉非受賄罪案件。為便于觀察，特將刑期換算為月份，將監視居住、刑事拘留、逮捕統一歸為審前羈押，按照每個月30天統一換算為天數。

(二)“同案不同判”的情況時有發生

事實上，我們很難在涉案金額與刑期之間發現穩定規律。

從(2015)章刑初字第352號和(2015)歷刑二初字第252號兩份判決書的對比中可以看出一些問題。從判決書上看，兩案有著相似的情節與宣告刑，但涉案金額則差別巨大。前案中被告人李某某收受賄賂271100元，法院認為其歸案后即如實供述了自己的犯罪事實，部分退賠涉案贓款，系初犯，法院采納辯護人意見予以從輕處罰；后案中被告人鄭某某收受賄賂1170000余元，法院認為其系自首，且系初犯，采納辯護人意見予以從輕處罰。通過對比，我們發現，兩位被告人審前羈押時長分別為443、466天，兩位被告人均被處以有期徒刑3年6個月并處罰金20萬元，但是涉案金額差別達4.31 倍。尤其值得我們注意的是，兩案為同一天同一省份兩個不同的基層人民法院做出的判決。

一般來說，對數額大小懸殊的案件判處相同(相似)刑罰或者數額相同(相似)的案件判處輕重懸殊的刑罰難以體現刑法公正性。①2008年人民法院量刑指導意見，第四點原則，對于同一地區、同一時期、案情相近或者相似的案件，對被告人判處的刑罰應當基本平衡，而2016年，我們仍然可以看到有上文提到的兩案，可以推斷出，在實踐中仍存在量刑規則的適用問題。

三、“同案不同判”是否合理

(一)合理性

1.自由裁量權的客觀存在

在現代司法中，法官不是馬克斯韋伯所描述的“法律的自動販售機”，不會也不應該是簡單的輸入法律，輸出判決。一般來說，法官在量刑時應當根據邏輯推斷以及經驗法則來自由裁量案件中的事實部分。每一位法官都是獨特的，有著各自不同的生活經驗以及成長背景，因此對同一案件產生不一樣的判斷是再正常不過的事情。

現代法學基本上已經摒棄了大陸法系國家曾用的嚴格法定即羈束裁量規則，在量刑過程中，法官一定擁有自由裁量權，以求在紛繁復雜的案件中，通過靜態的法律，做出適應社會動態的、公平的判決。但這種裁量權一旦過大，則會損法的安定性和公正性。②

2.地區發展不均衡

1)經濟方面

改革開放以來，我國呈現出東部沿海與中西部內陸地區經濟發展差異逐漸變大的特征，尤其是部分沿海城市，已經發展世界級都市，而在經濟欠發達地區，依然有以山村為單位的類似自然經濟的情況存在。這樣的經濟差異使得在認定一定程度上代表社會危險性的受賄金額時，一定存在著不同，強行適用統一標準必然造成一系列問題。

2)社會心理方面

由經濟發展水平差異引出的是社會心理的差異。上海市浦東新區居民對于發生在本地的涉案金額20萬元的受賄案的認知，與重慶市巫山縣居民對于發生在本地的涉案金額20萬元的受賄案的認知，必然是不同的。那么司法之維護社會公平正義的功能，在兩地必然要以不同的具體表現形式體現。

3)社會公平與公信力

公平的定義是復雜的，而“無差別”在社會治理角度看，很難稱之為公平。不同地區具有一定的差別是刑法適用的必要條件。為了讓民眾感受到公平正義，跟隨地區經濟發展狀況適時調整受賄金額的認定是十分必要的，而金額的調整在地區間的差異越來越大是短期內無法解決的經濟問題，這一點我們也只能接受。在經濟欠發達地區，以法定標準之上的標準嚴格適用金額認定，對于公眾感受社會公平以及構建權力機關公信力有積極的影響。

(二)不合理性

1.被告人的角度

上文所述的兩個案件即(2015)章刑初字第352號和(2015)歷刑二初字第252號，分別由山東省的兩個同級人民法院做出判決，情節相仿，判決結果相仿，而涉案金額則分別為110余萬和20余萬，金額相差4倍之多。以2008年《人民法院量刑指導意見(試行)》為標準粗略地來計算(尚且不談《指導意見》本身是否公平合理)，并未得出一個十分公平的結果。這樣的判決對于兩位被告人來說，尤其是涉案金額20余萬的被告人，這樣的差異，要以何種理由讓被告人信服。

2.社會公眾對于公正的認知

隨著新媒體的發展，公眾對于熱點案件的關注度與日俱增，人民需要在“刑罰的惡”面前尋找安全感。同時，“讓人民群眾在每一起案件中都能感受到公平正義”的目標也給司法機關提出了更高的要求。相似個案之間的量刑差異可能會使公眾難以產生對于司法公正的懷疑，這對于我國本就脆弱的司法制度將會是重大的打擊。

3.隱藏著非理性條件

類似裁量行為中，法官所考慮的因素很多，其中不乏一些非理性因素。例如刑期受到羈押時長、性別、職務甚至是個人形象等因素的影響。甚至從近年來的反腐實踐中看，從上到下只要有一個在某地某領域有職有權的腐敗分子東窗事發，大多會揪出窩案③。考慮到我國司法環境下，審判委員會與法官的關系，以及中國法官整體水平仍舊處于一個較低的水平，整體上看仍然難以達到足夠的水平來進行充分理性的自由裁量。而法制就要求盡可能的減少此類非理性因素的影響，僅僅考慮理性因素的影響。正如十八大以來，涉及職務犯罪的高官，往往由異地法院進行審判；又或者探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度。都是出于這樣的考慮。

四、量刑標準的理想模式

(一)司法環境對量刑標準的影響

2010年2月20日法制晚報，記載了最高人民法院有關負責人的發言：“量刑規范化不但使量刑步驟變得明確起來，也使法官量刑的‘內心活動’變得明白起來；不但使法官有了一個可供執行的辦案標準，也使案件當事人和人民群眾有了一個可供比較的監督標準。由于將量刑納入法庭審理程序，使得控辯雙方對量刑有了更加深入的了解，從而大大地增強了量刑的公開性和透明度，有效地避免了‘暗箱操作’的現象和人為因素的干擾。”從這一表述中，可以看出我國量刑規范化是基于避免司法腐敗以及其他人為因素干擾司法公正的考慮。則《人民法院量刑指導意見》中詳細規定的各種情節的量刑比例的確對于這樣的做法而言，的確就像是達摩克里斯之劍一樣的制約，可以有效縮小法官的自由裁量權。正如培根所言：“留給法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留給自己的獨立判斷的余地最小的法官是最好的法官。”那么將一次自由裁量，轉化為由確立量刑基準、確立基準刑、得出量刑比例、擬定宣告刑以及裁量修正并得出最終宣告刑這五個步驟組成的過程，可以說是理性思維的集中體現。④

(二)現有量刑標準的積極作用

有律師對于《指導意見》中規范量刑的做法表示“犯罪嫌疑人最關心的是自己被判幾年，這在以前我們也說不清楚；現在大概會判多少年，我們心中還是有數的。量刑規范化促使律師的刑辯工作更加有針對性和實效性。”參照美國的經驗，在上世紀中后期，復雜的社會背景導致美國司法量刑普遍畸重，導致了較高的平均刑期，可以說，這在一定程度上是法官的自由裁量權過大所導致的社會問題。《指導意見》作為小修小補，必然不敢冒這樣的風險。

五、對現有量刑標準的質疑

(一)《人民法院量刑指導意見》的變化

2008年最高人民法院發布了《人民法院量刑指導意見(試行)》后，于2014年發布了《關于常見犯罪的量刑指導意見》于2017年再次發布了修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》。在內容上，這三個文件可以看作是逐步發展的量刑規則。在《指導原則》中“根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰”的表述說明我國認可刑罰的基礎是“報應論”和“預防論”的有機結合。學界認同的主流立場，即責任主義，主張“刑罰以責任為基礎，沒有責任就沒有刑罰”。結合古典學派和近代學派的觀點，可以用毛拉赫的一句話來描述，即“量定刑罰的基礎不是與報應對立的預防，而是處在報應中的預防”。⑤

《量刑意見》主要通過拆分量刑步驟以及確定量刑比例以求達到限制法官自由裁量權的目的。具體來說，其將之前直接得出宣告刑，修改為經過選擇量刑基準、確定基準刑等五個步驟，最終得出宣告刑。而其中每一步都設計了相應情節所適用的量刑比例區間。在這一過程中，法官以定性分析為主，定量分析為輔，分步量刑，在一定程度上可以達到兩性更加規范更加透明，量刑結果更加精確更加公正的結果。

由2008年《量刑意見》到2017年《量刑意見》，呈現了兩個主要的變化趨勢。第一，是修正了一些用語的表述，以求達到更為精準的定義，一方面，精細化的用語在基層司法機關實踐中可以被更好的理解使用，另一方面，這樣精準的表述可以防止惡意解釋，將制定《量刑意見》的原本意思被良好的落實執行。第二，是修正了各情節的量刑比例。基本上，每個情節所適用的量刑幅度都被擴大，換句話說，法官的自由裁量權被逐漸交還了到了法官手中。這樣的考慮，可能是為了防止量刑比例被機械適用，防止在一些特定情境下，侵犯被告人的人權。

(二)《人民法院量刑指導意見》的缺陷

《指導意見》中的核心內容就是量刑比例的規范，但需要注意的是，《指導意見》不是一個在各級各地人民法院直接適用的規范性文件，它仍然需要地方制定《細則》。量刑不公問題本身大多出自經濟欠發達地區，如果不加以管控，則會出現司法文明水平較高的地區，量刑愈來愈能體現公平價值，而司法文明水平較低的地區，量刑愈來愈不能體現公平價值。放任下去，會造成“貧富”差距被拉大。但現有《意見》是通過拉低整體水平以達公平，是粗暴的、低水平的公平。解決量刑問題的關鍵不在于兩性規范本身，而是在于法律人才培養、選拔機制，在于政治體制問題上。從2008年到2018年，我國在量刑方面所取得的整體成績，實際上與《意見》的關系不大，可以看作是信息化發展、反腐運動的全面開展以及法制化自然發展的結果。

回到《意見》本身來看，其中“量刑基準”與“基準刑”兩個概念，讓人摸不著頭腦。周光權教授對《意見》中量刑過程各環節的概念以及背后的實際含義也產生了質疑，他認為，在一個完整的量刑過程中，可能先后出現的概念是：“法定刑、基準刑、修正刑、宣告刑”。⑥基準刑的存在，可能僅是出于計算簡便化的考慮。

而談到計算，就不得不說量刑規范最基礎的問題。在被拆分出的五個步驟中，每一步都涉及到了事實判斷，實踐中，很多事實判斷都是難以直接得出判斷的，經常需要依靠法官的裁量。而每一次計算，都擴大了這一事實判斷的誤差程度。這樣造成的誤差，與法官直接通過經驗和判斷得出的估算值，孰高孰低，恐怕難有定論，更重要的是，其對于司法腐敗等惡意的量刑沒有任何限制作用。同時，如果擁有同一從輕情節的兩個被告人，犯罪越嚴重，實際減免的刑期越多，這樣的處理是否公平同樣有待商榷。

最后，量刑規范難以避免的存在量刑機械化的風險，機械化量刑的可怕在曾經的歐洲大陸已經被證明。人的世界是復雜的，忒彌斯也難以提前預知最終的結果，而僅僅是蒙上雙眼，高舉天平，傾聽各方的聲音，從而在內心得到最終的答案。法律制定者當然不可能將所有情況涵蓋進來，在實踐中，法官們在面對新情況時，能做的就只是機械適用靜止的比例么？這既侵犯了權利，又傷害了法的安定性與權威性。法律如果被用來計算，是禁不起推敲的。且從2008年到2014年再到2017年，相關比例的限制被不斷放松，從側面也顯示出，在實踐中量刑規范出現許多的問題，與社會需要產生了一些沖突。對于量刑比例的評價，實際上它是由于裁判者水平低而催生出的畸形制度，不利于量刑程序長期的健康發展。

六、可能的發展方向

(一)量刑與說理

在一定歷史時期，《人民法院量刑指導意見》的確發揮了一些作用，雖然我國司法人員素質可能尚不能達到司法文明程度較高國家的水平，但較幾十年前也有了巨大的進步。在量刑上，筆者仍然認為“一步到位”的量刑是我國應該追求的。當然，我們可以將《意見》中的兩性規范等作為一部法官的教材，吸收其中的一些技術，將其存于內心。同時，給量刑設置一定的限制當然是必要的。考慮到法院系統積極推動的數據化進程，也許法官在得出宣告刑之前，應該通過法院系統的數據，查閱相似案件結果，充分參考前案，與前案的判決做出充分的比較，經過充分比較，將趨同或者相異的理由，落實在判決書上。這與推動裁判文書說理就取得了聯系，這也是一國司法文明水平的重要體現。

(二)力求傳達公平價值

讓人民群眾在每一起案件中都能感受到公平正義，這樣的要求很高。如上文的兩個案件，其判決，出現在同一省份內經濟水平相仿的地區，情節相仿，涉案金額相差四倍，而判決卻無差。這兩份判決也許完全合法，也許經過了合理的抉擇，但高傲的法律只有走向人民群眾，才能傳達公平正義的價值追求。在一些細節上，例如刑期為什么都是3年6個月，而不能是3年5個月、3年7個月，這樣的問題很難追尋到根源。但可以肯定的是，在之前的“重定罪輕量刑，重實體輕程序”習慣中，一些問題被保留了下來，變革需要日積月累的一代代人的努力。

【注釋】

①王剛.(2016).我國貪污受賄罪量刑存在的問題和完善建議——以200份貪污受賄案件判決書的實證分析為基礎.湖北社會科學,(11),121-132.

②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第259頁。

③參見汪明亮：《人際關系視角中的腐敗犯罪窩案現象分析》，載《現代法學》2011年第2期。

④姜濤.(2011).認知、詮釋與激活:一個關于量刑規律的解釋程式.江海學刊,(1),137-143.

⑤姜濤.(2014).責任主義與量刑規則：量刑原理的雙重體系建構.政治與法律,(03),142-152.

⑥周光權.(2010).量刑程序改革的實體法支撐.法學家,(2),25-35.