淺談壟斷協議立法修改建議

(上海政法學院經濟法學院 上海 201701)

一、《反壟斷法》的價值目標和壟斷協議的立法態度

一項法律制度的價值目標在制度設計上則體現出不同的立法精神和立法態度，對于壟斷協議制度的研究，應當以《反壟斷法》的價值目標和壟斷協議的立法態度為出發點，一切制度的設計都必須回歸到《反壟斷法》的價值目標和壟斷協議的立法態度上。

(一)《反壟斷法》的價值目標

我們知道，任何一項法律制度的形成本身即意味著其價值目標的存在，準確地揭示反壟斷法的價值目標，要厘清反壟斷法成因。在市場經濟國家，反壟斷法形成的直接原因在于競爭中出現的限制競爭行為和壟斷行為需要通過法律予以消除與禁止，而反壟斷法產生的內在原因在于國家欲利用創制和維護競爭秩序的契機來貫徹其經濟政策，以實現國家社會經濟發展之目標。所以，我們可以得出這樣一個結論，反壟斷法是市場經濟運行的內在要求，更是國家實施其經濟職能的必然。從對反壟斷法的成因分析來看，我們可以將反壟斷法的價值目標定位于建立和維護自由、有序的競爭秩序的基本價值目標和實現社會整體經濟效率與社會實質公平的根本價值目標。[1]我國《反壟斷法》第一條體現了其立法目的和所追求的價值目標，我們可以分為兩個層次。第一個層次預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，這體現了建立和維護競爭有序的市場體系的基本價值目標；其次是保護消費者的利益和社會公共利益，是追求社會整體經濟效率與社會實質公平的根本價值目標，體現了法律的公平價值，是《反壟斷法》的終極目標。

(二)壟斷協議的立法態度

壟斷協議是我國《反壟斷法》中規定的三大經濟性壟斷行為中的一種，由于其嚴重排除限制市場競爭，對市場經濟具有破壞性，因此也是世界上多數國家反壟斷法規制的對象和理論研究的重要內容，雖然關于壟斷協議的概念各個國家的規定會有所不同，但是對于壟斷協議具有危害競爭、不利于建立和維護競爭有序的市場體系甚至危害消費者利益及社會公共利益的特征是達成一致意見。結合《反壟斷法》的價值目標和壟斷協議自身排除限制市場競爭的特點我們可以總結出壟斷協議立法態度，應當是嚴格禁止的。我國《反壟斷法》的第十三條和第十四條規定“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議”、“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議”，可以看出我國對于壟斷協議是原則上嚴格禁止的立法態度。雖然壟斷協議的行為是有害的，但并不一定會必然導致壞的結果，壟斷協議的達成也可能會出現不會嚴重限制相關市場的競爭的結果，或者不會對消費者利益和社會公共利益的造成損害，這就是壟斷協議豁免制度存在的合理性。我國《反壟斷法》第十五條規定了壟斷協議豁免制度，這與《壟斷法》的價值目標相吻合，也與世界上多數國家的做法相一致。應當注意的一點是壟斷協議豁免制度的適用條件是十分嚴格的，證明責任是十分繁重的，成立的前提往往是基于特定的事由，所以法律對于壟斷協議豁免的態度是嚴格限制的。壟斷協議和豁免之間的關系，是壟斷協議原則上禁止，豁免是例外規定并且嚴格限制。

《反壟斷法》的兩層價值目標和壟斷協議的立法態度，將是對于壟斷協議立法修改的出發點和最終回歸點，指引《反壟斷法》和壟斷協議的修改方向。

二、壟斷協議的立法問題

目前我國《反壟斷法》對于壟斷協議的規定較為全面，但對于壟斷協議的立法結構、界定、豁免等仍存在諸多問題，要想充分發揮壟斷協議各項法律制度的功能，亟需完善制度設計。

(一)立法結構問題

立法結構對于一部法律而言至關重要，關系著一部法律的整體布局。壟斷協議是反壟斷法規制的一種重要的壟斷行為，為此我國《反壟斷法》對其專設一章，第二章的四個條文以及第四十六條法律責任構成壟斷協議規制的基本框架。其中第十三條和第十四條分別規定了橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的內容，第十五條規定了壟斷協議豁免制度，第十六條是對行業協會達成壟斷協議的規制，整體結構與世界上很多國家關于壟斷協議規定相一致。但仔細研讀，就會發現其立法結構上仍存在著瑕疵，這是立法的不嚴謹導致的，需要在日后法律修改中加以完善。

1.總則中缺少基本原則的規定

總則是一部法律的立法宗旨，規定著整部法律最基礎的內容，同時與分則各章節內容相互對應，并對分則各章節起指引的重要作用。《反壟斷法》總則第三條規定了壟斷行為的種類，包括壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中，其實為經濟性壟斷行為，除此之外還有第八條規定的行政性壟斷行為，也屬壟斷行為，應當添加到第三條，這是總則的立法結構問題，在此不做贅述。總則第五條和第六條分別規定了經營者集中適用的基本原則和濫用市場支配地位適用的基本原則，使得第三章濫用市場支配地位和第四章經營者集中的規定與總則的之間建立了內在的聯系，但是卻唯獨缺少了壟斷協議適用的基本原則，再觀察第二章關于壟斷協議的規定也并未找到與之相對應的基本原則的法條，這使得《反壟斷法》立法結構出現瑕疵，立法的不嚴謹影響整個法律體系的和諧，筆者認為應當在總則中新增一條關于壟斷協議的原則性規定。

2.壟斷協議概念規定在第十三條第二款易引起誤解

壟斷協議的定義應當是一個概括性的概念，是包含并適用于橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的，橫向壟斷協議和縱向壟斷協議只是按照達成壟斷協議的主體之間是否存在直接競爭關系進行的分類，兩者均具有壟斷協議排除限制競爭這一本質特征。現行《反壟斷法》將“壟斷協議”的概念置于第十三條第二款的規定中，但按照第十四條的規定，縱向的排除限制競爭協議也稱為“壟斷協議”，顯然也是歸屬于壟斷協議的概念。這樣的規定不但不符合立法習慣，而且容易引起誤解，易讓人錯誤的將壟斷協議的概念理解為只適應橫向壟斷協議，而不適用與縱向壟斷協議，故這種立法方式在結構上也存在瑕疵，建議單獨設立對于壟斷協議概念界定的條款。

3.第十六條關于行業協會行為的規制

關于行業協會組織達成壟斷協議的規定，由于其并不具有獨有特殊，而且本質上已經分散到第二章中關于壟斷協議的具體規定之中，再單獨設立一條法條規定行業協會對達成壟斷協議行為的規制，已經沒有必要，顯得有些多余，影響《反壟斷法》的整體結構，本人認為可以將該條款置于總則關于行業協會的規定中。

(二)壟斷協議法律概念

《反壟斷法》第十三條第二款規定了壟斷協議的概念，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。“壟斷協議”這一概念與世界上很多國家以及我國臺灣都不盡相同，例如德國《反限制競爭法》使用“限制競爭協議”，是指企業間的協議、企業協會的決議或一致行為，其一組織、限制或扭曲競爭為目的或產生此效果的，應禁止。韓國《規制壟斷與公平交易法》使用“不正當協同行為”，是指經營者不得以合同、協議以及其他任何方法，與其他經營者共同實施或使得其他經營者以同樣的方法實施不正當的限制競爭行為。我國臺灣地區《公平交易法》使用的是“聯合行為”概念。雖然我國“壟斷協議”的概念與上述列舉國家和地區并不完全一致，雖然都是以損害競爭的壟斷行為為主要規制對象。但我國“壟斷協議”的定義過于模糊，與通常下定義的方法不同，更多的是解釋性的表述，這也導致實踐中對壟斷協議的概念存在諸多的爭議。

1.違反對概念定義的一般邏輯

本人認為協議、決定和協同行為是內涵相似的子概念，而非是包含與包含的母子概念，都是泛指主體之間經協商取得的一致意見所采用的外在表現形式，協同行為應當是與協議、決議并列的另一種壟斷協議，而非包含協議、決定又具有“兜底”作用，像韓國規定的“其他任何方法”就是“合同、協議”。但是我國在“協同行為”之前加上“其他的”，有些混淆概念，導致定義不準確，使“協同行為”在字面上成了“壟斷協議”的同義語，這顯然是不妥的，應當予以修改。

2.內涵模糊

《反壟斷法》對何為“排除、限制競爭”未作進一步的解釋，是指“具有排除、限制競爭的效果”，還是“具有排除、限制競爭的目的”的協議、決定或者其他協同行為是壟斷協議，這就導致實踐中對“排除、限制競爭”的理解不盡相同。從我國首例縱向壟斷案件強生訴北京銳邦案中，我們可以看出人民法院對壟斷協議應當以具有排除、限制競爭效果為構成要件，但是在“深圳有害生物防治協會壟斷案”中，深圳市中級人民法院所理解的“排除、限制競爭”的范圍較為廣泛，包括“排除、限制競爭目的、效果以及不合理地限制了競爭”。在國家發改委和國家工商總局查處的壟斷協議案中，則對排除、限制競爭的理解未作任何說明和解釋。[2]本人認為司法實踐的不同解讀的原因是因為立法上的含糊規定，給予司法人員較大的自由裁量權力，不利于法律的適用，應當予以修改。

(三)關于壟斷協議兜底條款的規定

《反壟斷法》第十三條第一款第六項和第十四條第三項分別規定了除了明確列舉的橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的其他壟斷協議，表述為“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”本人認為該條款的作用應當理解為壟斷協議的兜底性條款。由于法律具有滯后性，隨著社會的不斷發展和進步，可能會出現新型的壟斷協議形式，由于壟斷協議的立法態度是嚴格禁止的，遵循立法嚴謹原則，故而應當設有兜底性條款。對于壟斷協議兜底條款的設立方式存在兩種，一種是在法律總則中設立一個具有原則性的兜底條款，另一種則是在分則中設立一個一般意義上的兜底條款。由于總則是對法律的立法目的、適用范圍和基本內容的綱領性、概括性的簡短表述，往往規定的是一部法律的基本內容，并且貫穿于整部法律的始終，具有統領和指導其它各章的作用，加上現行《反壟斷法》的總則中并沒有關于壟斷性協議兜底性的條款，按照修改法律時應當遵循的經濟原則，要盡量避免法律大幅度的改動，包括法條位置的修動，所以本人認為不宜在總則中加上兜底條款，而是在現有的壟斷協議體系下，將分則中的“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”理解為兜里條款。

對此，有學者認為該條款的規定妨礙了新型壟斷協議的司法審查。根據法律規定，因壟斷協議遭受損害的相關當事人可以向司法機關主張權利救濟，要求停止締結或履行壟斷協議。那么對于法律明確列舉之外的新型壟斷協議，在未得到國務院反壟斷執法機構認定是壟斷協議的情況下，相關當事人是否可以向法院主張權利受損，有學者認為根據法條的字面意思，是不可以直接向法院主張權利的，而應當在國務院反壟斷執法機構認定之后，這就對相關當事人主張司法審查的權利造成妨礙。本人認為該條款并非訴訟前置條款，并未影響相關當事人司法審查的權利。因為訴訟前置條款必須是法律明確規定，明確主體之間的相關權利和義務。如勞動爭議案件的仲裁前置條款，法律明確規定提起勞動訴訟必須是對勞動仲裁裁決不服，只有經過前一環節的勞動仲裁，才可能進入下一環節的勞動訴訟。

規定由國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議體現及時執法、靈活執法的立法目的，修改成與豁免條款相同的兜底條款的規定，或者修改為法律、行政法規規定的其他壟斷協議，提高了認定主體的標準，無疑不利于執法的便捷。

(四)縱向壟斷協議認定標準和存廢問題

1.縱向壟斷協議認定標準

首先是對于縱向壟斷協議適用“本身違法原則”還是“合理原則”的爭論。兩個原則存在較大的差異，本身違法原則是由立法機關或司法機關事先對某類行為的反競爭效果和促進競爭效果進行綜合分析，在此基礎上抽象地認定其具有嚴重反競爭效果，所以本身違法原則是指限制競爭行為一旦被依法確定為違法,就不再進行相關市場因素的分析,直接予以禁止，個案中只需考察行為要件；而合理原則指對于市場中的某些行為是否構成壟斷協議并不必然適用確認其違法而予以一概否定,需要考慮多重因素，只有在協議被認定為對競爭產生了不合理限制的情況下才應被反壟斷法所禁止。《反壟斷法》第十四條表述為“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議”，從文義解釋的角度理解，應當是無需考慮行為具體實施或產生效果的，只要一經達成相關協議即受禁止，采用的應當是本身違法原則。在司法實踐中，例如強生訴北京銳邦案，法院適用的是合理原則進行裁判，這一做法雖符合世界各國對于維持轉售價格的縱向壟斷協議的司法實踐，卻與法律解釋背道而馳；在執法實踐中，執法機關認為對于第十三條、第十四條的應用適用本身違法原則。例如，盧延純認為，“關于壟斷協議的反壟斷規制，我國《反壟斷法》確立了‘禁止+豁免’的基本制度框架。該法第13條和第14條以非窮盡列舉的形式，分別禁止若干類嚴重限制競爭的橫向和縱向壟斷協議”。[4]本人認為造成這一現象與我國《反壟斷法》的立法直接關聯，應當回歸到壟斷協議的定義上，明確壟斷協議概念是指“排除、限制競爭效果”的行為，認定壟斷協議時，應綜合考察反競爭效果和促進競爭效果，這才能對實踐產生明確的指引作用。

2.“固定、限定向第三人轉售價格”條款存廢

對于固定向第三人轉售商品的價格和限定向第三人轉售商品的最低價格的存廢問題的爭議，丁茂中認為維持轉售價格的規定誤解了市場競爭的基點，抹殺了其正面功效，因為市場競爭原發于品牌之間，只有品牌之間存在競爭，才會使市場產生活力，消費者才會有選擇的余地，而且能夠促進品牌邊際間的市場競爭。[5]但筆者認為不能夠完全排除存在維持轉售價格的縱向壟斷性協議對于市場有效競爭產生嚴重損害的可能，如果對刪除對縱向壟斷協議的法律規定，那么對于實踐中出現的縱向壟斷協議行為，將會出現沒有法律規制的情況，只會導致縱向壟斷協議行為的肆意橫行，筆者認為不應當廢除該條款。

(五)關于壟斷協議豁免的規定

壟斷協議的兩面性特點促成了豁免制度的形成，一方面破壞社會市場競爭秩序、損害消費者福利和社會公共利益；另一方面能夠優化資源配置、增強企業競爭實力和促進經濟運行效率。[6]豁免是指行為在形式上符合了壟斷協議的構成要件，但是其產生的積極效果大于消極效果，故而綜合考慮之后賦予豁免正當的法律地位。我國《反壟斷法》對豁免仍采用限制的立法態度，所以在立法上對于豁免規定了較高的條件。首先壟斷協議豁免的成立往往是基于特定的事由，為了國家安全的目的或者能夠產生促進經濟運行的效率，其次豁免的證明責任歸于經營者一方，要證明壟斷協議的達成能夠促進經濟運行，并且能夠使得消費者獲利，這無疑加重經營者的證明責任，也符合法律對壟斷協議豁免限制的立法態度。

雖然豁免條文規定了構成豁免的兩個方面的要件，但由于該條文原則性較強，缺少程序性規范，可操作性不高，仍需建立配套的制度。

1.對于壟斷協議豁免的表述不準

《反壟斷法》第十五條第一款第一項到第六項表述的格式是“為……的”，“為改進技術、研究開發新產品的；為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的...”等，該表述過于強調目的要件，易讓人誤解以為成立豁免的根據是達成壟斷協議的“目的”要件，而不是其“效果”要件，這與立法精神不符，因為構成壟斷協議豁免應當是根據達成壟斷協議的積極效果大于消極效果，應當予以修改，改為“改進技術、研究開發新產品；提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工...”等的表示。

2.豁免的兜底條款是否應當修改

《反壟斷法》規定的六種例外許可壟斷協議的情形，是從維護國家安全和促進經濟發展的角度考慮進行規定的，包括聯合開發研究協議、標準協議、中小企業協議、不景氣協議、對外貿易協議等，第七項規定了兜底性的條款“法律和國務院規定的其他情形”，筆者認為這是尤為必要的。兜底條款的存在具有必要性，“列舉加兜底”的立法模式，可以避免法律不周嚴問題，同時由法律、國務院認定其他情形，比壟斷協議兜底條款的認定機構國務院反壟斷執法機構高一層級，可以減輕反壟斷執法機構的工作量，降低由于自由裁量權導致的權力濫用問題。

筆者認為豁免兜底條款“法律、國務院規定的其他情形”的規定是合理的。

三、法律修改意見

1.在總則中新增關于壟斷協議適用的基本原則條款，與第二章壟斷協議相對應。

2.在橫向壟斷協議和縱向壟斷協議之前獨立設置對于壟斷協議概念界定的條款。規定為“本法所稱壟斷協議，是指具有排除、限制競爭效果的協議、決定、協同行為或者其他行為。”

3.橫向壟斷協議與縱向壟斷協議的規定不變。

4.對于壟斷協議豁免第一款的規定修改為“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十四條、第十五條的規定：(一)改進技術、研究開發新產品；(二)提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工；(三)提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力；(四)實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益；(五)因經濟不景氣，緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩；(六)保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益；(七)法律和國務院規定的其他情形。”

5.刪除第十六條“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”將該條內容放置與總則中第十一條第一款之后為第二款內容。修改后內容為“行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”