論債權罹于消滅時效后擔保物權的效力

陳華彬

按照《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第202條的規定，于主債權的消滅時效經過后，抵押權人（債權人）請求人民法院實行抵押權的，人民法院不予支持。此所謂“不予支持”，即抵押權人（債權人）不得復經由實行抵押權、拍賣抵押物而實現自己債權的清償。①參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第439頁以下。《物權法》第202條的此種立場（規定）有無正當性、是否妥恰，實不無疑問。另外，質權、留置權也系《物權法》所定的典型擔保物權，其于所擔保的（主）債權罹于消滅時效后是否也不受人民法院的保護、“支持”，因該法未有明示，故而也系現今學理與實務中亟需作出回答的問題。有鑒于債權罹于消滅時效后擔保物權的效力于學理及實務上攸關抵押權人、質權人、留置權人及抵押人、質押人、債務人等的重要利益，故而本文擬對此展開討論，并由此期冀可對我國現今正在進行中的民法典物權編的編纂提供立法論上的啟迪或助益。

一、債權罹于消滅時效后擔保物權效力的域（境）外法規定、學理及實務

對于（主）債權于消滅時效經過后擔保物權的效力，近現代及當代域（境）外民法立法成例與學理多有涉及或關注。其中，德國法、瑞士法、日本法、韓國法、英國法及我國臺灣地區對抵押權擔保的（主）債權罹于消滅時效后抵押權的效力所作的規定最為明確（當然，這些國家或地區法也有涉及對質權、留置權的明文規定）。如下即考量、分析、歸納各域（境）外法國家或地區在此問題上的基本規定，并探究其學理與實務的解釋立場與實際做法。

按照德國現今的學理通說，由于時效完成后，被擔保的債權并未消滅，故此擔保物權也應繼續存在，債權人不僅可以保有債務人所為的給付，而且可以進而實行其擔保物權。②Vgl.MüKoBGB/Grothe，7.Aufl.2015，§216，Rn.1.；參見鄭冠宇：《民法總則》，新學林出版股份有限公司 2017 年版，第 602 頁注釋101。惟依照《德國民法典》的規定，得依公示催告程序而于一定的時間經過后，使擔保物權被確定（宣示）為無效。其第1170條第1項規定：“不能確知孰為債權人時，若在土地登記簿上關于抵押權的最后登記已經過10年，而債權人的權利于此期間內并未依第212條第1項第1款規定關于時效中斷的方法，經所有人予以承認者，該項債權得依公示催告程序，加以排除。債權定有支付期間者，于支付日屆至后，期限開始進行。所有人因除權判決的宣告，取得抵押權。交付于債權人的抵押權證券，失其效力。”根據解釋，《德國民法典》的該條規定系針對債權人不明（含因抵押權擔保的債權的請求權罹于消滅時效）時，得透過公示催告程序（Aufgebotsverfahren）而使抵押權被除斥（Ausschluss），抵押物所有人（抵押權設定人）得由此而取得抵押權（所有人土地債務）而設（置）的特殊規定。③參見陳華彬：《論所有人抵押權——基于對德國法和瑞士法的分析》，載《現代法學》2014年第5期。具體而言，于債權人不明的情形，抵押權自登記的最后時間起經過10年，且土地所有人（不動產所有人）于此10年期間內未曾實施《德國民法典》第210條明定的中斷時效的諸種行為，由此使債權人的抵押權足以表明不被認可（承認）的，即可除卻（消滅）債權人的抵押權，而其途徑或方法即是透過前述公示催告程序。④參見[日] 松井宏興：《抵押制度的基礎理論》，法律文化社1997年版，第122頁。另外，《德國民法典》第1171條第1項還規定抵押權得因提存而排除（消滅）。⑤《德國民法典》第1171條規定：“所有人對債權人有為清償或為終止預告之權利，且將其債權金額為債權人而提存，并拋棄其取回權者，亦得對不能確知之債權人，依公示催告程序，將其權利予以排除。利率已登記于土地登記簿者，始有提存利息之必要；較除權判決宣告時以前第四歷年更早時期之利息，無須提存。債權人受除權判決之宣告者，視為已受清償。但依關于提存規定，其清償已先于宣告而為之者，不在此限。交付于債權人之抵押權證券，失其效力。債權人對于提存金額之權利，自除權判決宣告后經過三十年而消滅。但債權人預先向提存所申報其權利者，不在此限；提存人雖拋棄其取回權，仍得為取回。”對此，請參見臺灣大學法律學院、財團法人臺大法學基金會：《德國民法（總則編、債編、物權編）》（上冊），元照出版有限公司2016年第2版，第1019～1020頁。根據其規定，于債權人不明的場合，土地所有人（不動產所有人）既有向債權人為清償的權利或為通知的權利的情形，也曾提存債權人的債權金額且表示放棄（拋棄）取回權的，即可無需符合（滿足）《德國民法典》前述第1170條第1項所定的經過10年的條件，而將債權人的抵押權透過公示催告程序而予排除（消滅）。易言之，只要符合（滿足）《德國民法典》第1171條第1項所明定的要件，即便未經過該民法典前述第1170條第1項所定的10年期間，土地所有人（不動產所有人）也可將抵押權除斥（消滅），此時被除斥（消滅）的抵押權作為土地債務而歸土地所有人（不動產所有人）享有，謂為所有人土地債務。⑥同注④。一言以蔽之，在德國法上，擔保物權中的抵押權得發生消滅或被除斥，其方法、途徑或手段即是透過公示催告程序而予實現。

值得注意的是，對于質權擔保的債權罹于消滅時效后質權的效力，《德國民法典》原第223條第1項曾明定，此時權利人仍得就變賣擔保標的物所得的價金受清償。⑦參見梅仲協等譯：《德國民法》（條文），臺灣大學法律學研究所編譯（1965年），第236頁。不過，《德國民法典》第219條至225條現今已被廢止。此源自于古羅馬法的規定的旨趣在于，（動產）質權擔保的債權即使罹于消滅時效，但動產質權的“物的責任”（sachhaftung）仍應繼續存在。另外，《德國民法典》原第223條第1項雖適用于依契約而設定的質權（約定質權），但對于是否適用于法定質權——“使用出租人的質權”“用益出租人的質權”及“承攬人的質權”，則有肯定與否定兩說，通說采肯定說。⑧參見林錫璋：《債權與擔保》，法律文化社1997年版，第60頁。不過，通說認為，該規定不得適用于預告登記。之所以如此，蓋因《德國民法典》第886條規定：“因預告登記而其土地或權利受影響之人，取得抗辯權，足以永久排除因預告登記而受保全之請求權之行使者，得請求債權人除去其預告登記。”⑨參見[日] 於保不二雄著、高木多喜男補遺：《德國民法Ⅲ》（物權法），有斐閣1955年版，第52頁以下。

此外，還有必要提及德國民法中被擔保債權的消滅時效與留置權的關系。按照規定，德國民法的留置權本旨上乃系為債權的一種特別效力，也就是說，其特性上乃是一種債權的留置權。即使并非雙務契約，但若兩個債權間具有特定的牽連關系，且相對人的債務已屆清償期，也可拒絕給付。⑩參見《德國民法典》第273條至第274條。對于留置權擔保的債權罹于消滅時效后，留置權人得否行使留置權，其學理本于《德國民法典》原第223條第1項的立法旨趣，系采可以行使的肯定立場。?同注⑨，第95頁。譬如基于修理機動車而生的報酬請求權，于消滅時效完成后，債權人（留置權人）仍可拍賣留置的機動車，進而就拍賣所得的價金清償自己的債權。另外，德國的“宮廷裁判所”（Kammergericht）于1913年12月15日的判決中也采取了此立場。?KG.v.15Dez.1913 Rspr.28.50。轉引自林錫璋：《債權與擔保》，法律文化社1997年版，第62頁。

值得指出的是，作為德國鄰邦的瑞士，其過往的立法（規定）與現今的學理，也認可擔保物權中的抵押權得依公示催告程序而被宣示或確定為無效。《瑞士民法典》原第871條規定：“債務證券或地租證券之債權人所在不明已達十年，且在此期間未為給付利息之請求者，設定抵押之土地所有人，得請求法院依關于失蹤宣告之規定，以公告方式催告債權人為申報。債權人未為申報，且經調查而確知債權顯已不復存在者，抵押證券得由法院宣告為無效，并回復其擔保之空位。”?參見臺灣大學法律學研究所（梅仲協等）編譯：《瑞士民法》，1967年7月印行，第342頁。另外，關于《瑞士民法典》所定的與德國法所有人抵押權相類似的空位（空白）擔保位置制度，請參見陳華彬：《瑞士不動產擔保權制度研究》，載《環球法律評論》2009年第4期，及陳華彬：《論所有人抵押權——基于對德國法和瑞士法的分析》，載《現代法學》2014年第5期。該條規定盡管依瑞士2009年12月11日的聯邦法律（登記式抵押證券和物權法的其他修正，Register-Schuldbrief und weitere ?nderungen im Sachenrecht）已被廢止，自2012年1月1日起失效，?參見戴永盛譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社2016年版，第303頁注釋1。但曾支撐該條文規定的法理與學理迄今并未發生動搖或變化。換言之，抵押權得依公示催告程序而被宣示或確定為無效，乃系當今瑞士民法的一項基本或共通認識。此點乃系明確、肯定的。?參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第576頁以下；參見陳華彬：《物權法要義》，中國政法大學出版社2018年版，第454頁以下。

在東方的日本，根據其學理通說，抵押權擔保的債權罹于消滅時效后，抵押權也隨之消滅。不過，此所稱“消滅”，立基于對《日本民法》第396條的解釋，系指抵押權不能與擔保債權分離而單獨因消滅時效的經過而消滅；?參見[日] 我妻榮：《新訂擔保物權法》，巖波書店1973年版，第422頁。對于質權擔保的債權于消滅時效經過后質權本身的效力，通說認為，此時質權也發生消滅，?參見[日] 林良平編集：《注釋民法》（8），有斐閣1968年版，第248頁。進而質權的設定人（債務人或第三人）得請求返還標的物。至于被擔保債權罹于消滅時效后留置權的效力，因該民法（典）將留置權明定為一種獨立的法定擔保物權，?參見《日本民法》第295條第1項：“他人之物的占有人，享有其物上所生的債權時，在其債權得到清償以前，可以留置其物。但其債權未屆清償期時，不在此限。”其主要功用系在于確保留置權人的債權獲得清償。?同注⑧，第68頁。故此，本于對《日本民法》第300條“留置權的行使，不妨礙債權消滅時效的進行”的解釋，實務中認可債權罹于消滅時效后留置權得發生消滅的判例，迄今尚無。?同注⑧，第69頁以下。

同屬于東方國家的韓國，根據其民法典的規定，抵押權也系得因（主）債權消滅時效的完成而發生消滅。具體而言，該法典第369條規定：“抵押權所擔保的債權，因時效完成及其他事由而消滅的，抵押權也消滅。”[21]參見崔吉子譯：《韓國最新民法典》，北京大學出版社2010年版，第181頁。究其溯源，《韓國民法典》的該條規定與其他一些規定一樣，乃系由來有自，即系受到《日本民法》影響的結果。另外，對于留置權，該民法典第326條明定消滅時效的完成并不影響留置權人行使留置權，亦即（主）債權的消滅時效經過后，留置權并不發生消滅。[22]同注[21]，第176頁。至于對質權擔保的債權罹于消滅時效后該質權是否歸于消滅，盡管該法典未予明確，但根據對第335條“留置效力”規定的解釋，質權并不發生消滅。[23]參見《韓國民法典》第335條：“質權人在（前款）債權獲得清償之前，可以留置質物。但不得對抗對質物享有優先受償權的債權人。”

在英美法系的英國，其早期的普通法曾存在即使因時間的經過致權利消滅，法院也不得拒絕當事人提起訴訟的情況。然如此一來，一方面權利人無論什么時候皆可行使權利，另一方面也會致對方于永久的不安定狀態。故此，自17世紀以降，英國乃制定《出訴期限法》（Statutes of Limitations），1939年復制定《訴訟時效法》（Limitation Act）。根據此等法律的規定，即使長期不行使權利，其所消滅的也僅系依訴訟而實現權利的途徑，而權利本身并不消滅。[24]唯作為其例外，1833年的英國《不動產出訴期限法》（Real Property Limitation Act）第34條規定：關于土地的權利，權利本身消滅。且《出訴期限法》（Limitation Act）1939ss.3，16規定：土地和動產，如其返還請求權罹于出訴期限，則土地和動產的權利消滅。另外，于英國法上，盡管也有取得時效（prescription）制度，但其僅適用于“無體繼承財產”（incorporeal hereditament）與同種的權利，而不適用于土地及其他“有體繼承不動產”（corporeal hereditament）。對此，請參見[日] 矢頭：《英國的出訴期限法》，載《比較法研究》第22號，第6頁以下；參見林錫璋：《債權與擔保》，法律文化社1997年版，第12頁。

在英國的擔保權系統中，讓與抵押占據重要地位。惟應指出的是，英國法的讓與抵押系債權人不占有抵押物的讓與抵押，譬如“衡平法上的負擔”（equitable charges），即是由債務人占有標的物的讓與抵押，其大體相當于大陸法國家物權法中的抵押權（hypotecation）[25]英國法的讓與抵押權乃與留置權相同，也涵括移轉標的物的占有的讓與抵押權，與非《移轉標的物的占有的》讓與抵押權兩種。抵押權一語，源自于羅馬法，相當于不移轉占有的衡平法上的留置權（equitable lien）與衡平法上的負擔（equitable charges）。。至布蘭克通（BlackTon）時代，讓與抵押乃依“附條件的權利讓與證書”（deed upon condition）而設定，稱為“附解除條件的不動產讓與”。若債務的履行期屆滿而仍不清償，不動產的權利由最初的附條件的移轉，轉變為現實地移轉于抵押權人，且尚未履行的債務也不消滅，如此對債務人過于嚴苛。于是采取了衡平法的救濟手段，讓與抵押的法律構成因此演變為：并非出讓不動產的權利，而系單純地為擔保金錢債務的清償提供的擔保。[26]SeeG.C.Cheshire，The Mordern Law of Real Property，10th.ed.，1967，第 567 頁；參見[日] 海原：《讓與抵押的歷史考察》，載《法文論叢》第5號，第20頁，及[日] 海原：《讓與抵押取a回權的再考》，載《金澤法學》第7卷第2號，第166頁。另外，對于債權罹于消滅時效（出訴期限）后質權的效力，如前述，根據英國《出訴期限法》，僅訴權消滅，而債權人對質物享有的質權則不受影響。于債權受清償前，債權人無需返還質物。[27]同注⑧，第17頁。最后，對于債權罹于消滅時效（出訴期限）后留置權是否因此而受影響，艾爾登勛爵（Lord Eldon）于Spear訴Hartley一案中明示：債權人的請求權即使罹于出訴期限，但若債權人取得動產的占有，且于該物上有“一般的余額債務”的留置權的，即得根據該留置權，而為自己的利益占有該動產。[28]同注⑧，第15頁。此外，根據英國實務，請求支付律師費用的權利罹于出訴期限（消滅時效）后，盡管不能經由訴訟而獲清償，但對委托人（客戶）的文件享有留置權。還有，獲勝訴判決的原告的律師于6年的出訴期限內不對委托人請求支付律師費用的，該律師費用因由判決上對勝訴的訴訟物的留置權而予擔保，故可透過由執行官強制執行被告的動產而賣得的價金受債權（律師費用）的清償。[29]Higgins v.Scott（1831）2BandAd.413。轉引自林錫璋：《債權與擔保》，法律文化社1997年版，第15頁。

于我國臺灣地區，其“民法”第145條第1項規定：“以抵押權、質權或留置權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，于利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。”[30]關于此規定的“立法理由書”謂：“謹按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。蓋對人的請求權，雖已消滅，而對于物上擔保，則仍未消滅，故得行使權利也。惟對于利息及其他定期給付之各期給付請求權，茍其時效已經消滅，則不得適用在擔保物上行使權利之規定。蓋以此種債權，本可從速請求履行，不應使經久而不確定。”對此，請參見陶百川等編纂：《最新綜合六法全書》，三民書局1986年版，第124頁。究其淵源，該條規定系由前述原《德國民法典》第223條而化出。[31]亦即，我國臺灣地區“民法”該條規定系繼受《德國民法典》原第223條（該條現今已被廢止）而來。惟所謂“繼受”，并非指全部繼受，而系僅繼受該條第1項、第3項。《德國民法典》原第223條第2項規定：為擔保請求權而讓與權利者，不得以請求權已罹于消滅時效為由，請求返還。此所謂以“擔保請求權而讓與權利”，典型者如信托的讓與（fiduziarische Rechtsübertragung，讓與擔保權），采讓與擔保的方式擔保債權的，讓與擔保權與請求權的消滅時效無關。考諸我國臺灣地區“民法”之所以未繼受《德國民法典》原第223條第2項的規定，其端的因由在于，該“法”制定之時，其社會生活中尚未出現以讓與權利的方式來擔保債權的需要。關于此，請參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第626頁；參見陳華彬：《物權法要義》，中國政法大學出版社2018年版，第488頁及該頁注釋1。據此規定，譬如抵押權所擔保的債權罹于消滅時效，抵押權人仍得實行其抵押權，申請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而供清償。惟該“民法”第880條復規定，抵押權擔保的債權罹于消滅時效后，又經過5年間不行使抵押權的，抵押權消滅。[32]關于此規定的“立法理由書”謂：“謹按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人于消滅時效完成后，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸于消滅，以保持社會之秩序。”對此，請參見陶百川等編纂：《最新綜合六法全書》，三民書局1986年版，第246頁。應值指出的是，此規定僅適用于抵押權，而對質權與留置權并不準用，且此5年期間為抵押權的存續期間，其特性上為除斥期間而非消滅時效。另外，根據學理解釋，債務人于消滅時效完成后承認債務的，由于僅得解為拋棄消滅時效完成利益，消滅時效不因而重新計算，故該債權若有抵押權擔保的，該抵押權仍應于消滅時效完成后經過5年而消滅，其結果與債務人是否拋棄消滅時效利益無關。最后，根據臺灣地區學理，該規定對于保證也不適用，保證人于保證債務罹于時效后，即使主債務人拋棄消滅時效抗辯的，保證人仍得主張之，故而保證債權得適用臺灣地區“民法”第146條的規定[33]我國臺灣地區“民法”第146條規定：“主權利因時效消滅者，其效力及于從權利。但法律有特別規定者，不在此限。”。[34]參見鄭冠宇：《民法總則》，新學林出版股份有限公司2017年版，第602～603頁。

以上各國家或地區對于債權罹于消滅時效后擔保物權的效力的（立法）規定、學理乃至實務做法，應可反映近現代及當代大陸法與英美法民法在此問題上的基本概貌。由以上考量、分析，可知各國家或地區多認為抵押權系不占有標的物的物權，故而不應使其長期存續而使抵押人的利益受到損害，由此要么逕以抵押權因公示催告程序而消滅（排除），要么因除斥期間的經過而消滅。至于質權與留置權擔保的債權罹于消滅時效后，質權或留置權本身是否還繼續存在，大陸法與英美法各國家或地區也多采肯定立場。也就是說，質權人或留置權人此時為使自己的債權受清償可經由變賣質物或留置物所得的價金而獲實現。

二、對我國《物權法》第202條的評析與我國編纂民法典物權編宜采取的基本立場

對于（主）債權罹于消滅時效后擔保物權的效力，如前述，我國現行《物權法》僅就（主）債權罹于消滅時效后抵押權的效力問題設有規定（第202條）。根據其規定，（主）債權罹于消滅時效后，抵押權人（債權人）主張抵押權的，人民法院即不予支持，也就是原抵押權人（債權人）不能復依抵押權而透過拍賣抵押物所得的價金受自己債權的清償。[35]值得注意的是，本條起草過程中比較一致的意見是應當規定抵押權的存續期間，但就如何規定抵押權的存續期間，存在四種不同意見：第一種意見認為，抵押權所擔保的債權的訴訟時效期間屆滿后，抵押權人于2年內不行使抵押權的，抵押權應當消滅；第二種意見認為，擔保物權因其擔保的主債權期間屆滿后4年內不行使而消滅；第三種意見認為，應當于擔保物權一般規定一章中規定，主債權消滅時效期間屆滿未行使擔保物權的，擔保物權消滅；第四種意見認為，抵押權人應當于主債權消滅時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。最終通過的現行《物權法》采納了第四種意見。關于此，請參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第439～440頁。此種（規定）立場自域（境）外比較法的視角看，應系主要與前述日本法[36]應指出的是，日本學理認為，對于債務人與設定抵押權以外的人，抵押權因時效而消滅的規定（《日本民法》第396條反面解釋），因致抵押權的效力薄弱，故而并非妥當之舉。對此，請參見[日] 柚木馨編集：《注釋民法》（9），有斐閣1982年版，第234頁；參見姚瑞光：《民法物權論》，吉鋒彩色印刷股份有限公司2011年版，第298～299頁之注釋。、韓國法的立法規定相同，而迥異于德國法、瑞士法及我國臺灣地區“法”。筆者認為，我國法采日本法、韓國法主權利（主債權）與從權利（抵押權）之從屬性法理與規則來作為立法規定的支撐基礎，乃系有失偏頗。換言之，僅根據主權利消滅，從權利也隨之不存在的法理與規則乃系難以證立（主）債權罹于消滅時效后抵押權也不受保護的規定的。之所以如此，蓋因一方面消滅時效的客體為債權請求權，抵押權為物權，其并非消滅時效的對象。也就是說，因我國系從德國與瑞士立法例，僅以（債權）請求權為消滅時效的客體（對象），而擔保物權并非為消滅時效的對象；[37]參見姚瑞光：《民法物權論》，吉鋒彩色印刷股份有限公司2011年版，第298～299頁之注釋。另一方面，抵押權作為權利人（抵押權人）支配特定物的權利，只要該特定物（抵押物）未消滅，抵押權即不應歸于消滅。[38]同注[37]，第297頁。不過，若抵押權人（債權人）長久不實行自己的抵押權，則有害于抵押人的利益，此對抵押人實為不利。故而，立基于抵押權作為物權的基本法理與抵押人利益的衡平考量，對前文所述我國臺灣地區“法”明定抵押權于主債權的消滅時效經過后的一定（5年）除斥期間內得發生消滅的規定，[39]應值提及的是，對于我國臺灣地區“民法”第880條所定的抵押權于消滅時效完成后，原抵押權人（債權人）5年間不實行其抵押權的，其抵押權消滅的規定，學者姚瑞光認為，此乃系該（臺灣地區）“民法”首創物權得因除斥期間經過而消滅的立法例。對此，請參見姚瑞光：《民法物權論》，吉鋒彩色印刷股份有限公司2011年版，第298～299頁之注釋。即應給予肯定性評價，并由此值得借鏡。[40]值得提及的是，古羅馬法也曾規定：于債務人占有抵押不動產時，即使債權的30年時效期間完成，也不得剝奪債權人的抵押權，而自時效完成時起復經過10年，抵押權方才消滅。對此，參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第618頁。

值得指出的是，我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）原第12條2款規定，主債權的消滅時效經過后，抵押權人可于2年期間內主張實行抵押權。此規定與前述比較（境外）法——我國臺灣地區“法”——的規定相契合，故而應值贊同。有鑒于此，建議我國正在進行的民法典物權編的編纂，更易現行《物權法》第202條的規定，而回歸至《擔保法司法解釋》原第12條2款。[41]參見陳華彬：《我國民法典物權編立法研究》，載《政法論壇》2017年第5期。

應值提及的是，以上《擔保法司法解釋》原第12條2款所定的2年期間系為除斥期間，而非消滅時效。[42]應當指出的是，消滅時效有中斷或不完成的問題，除斥期間則否。也就是說，若權利人未于除斥期間未經過前行使其權利，待期間經過，權利即歸消滅。《擔保法司法解釋》原第12條2款的2年期間，系除斥期間，若抵押權人于起訴后未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。對此，請參見蔡明誠：“因除斥期間經過而抵押權消滅的問題”，載《臺灣法學》第2期；參見謝在全：《民法物權論》（下），新學林出版股份有限公司2014年版，第336頁注釋2。譬如抵押權人甲的債權清償期于2017年12月5日屆至，于2020年12月5日該債權雖然罹于時效而消滅，但在2022年12月5日前，甲仍可申請法院實行抵押權，就該債權而受清償。[43]同注[34]，第603頁。另外，抵押權因除斥期間的經過而歸于消滅，乃系因法定事由而引起的物權變動，故而無需登記即生效力。惟該抵押權登記的注銷，因涉及當事人的權利義務，故非抵押人單獨申請抵押權注銷登記即可，而是應有原抵押權人的配合。[44]應當注意的是，抵押權于超過原第12條2款所定的2年期間后，其抵押權即歸于消滅，若該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負有注銷抵押權登記的義務。故而，若抵押人以抵押權人的繼承人為被告訴請注銷抵押權登記的，該抵押權既已消滅，自無需先辦理抵押權繼承登記，方可準許注銷登記。對此，請參見謝在全：《民法物權論》（下），新學林出版股份有限公司2014年版，第334～336頁注釋6。最后，根據法理與學理，請求權已罹于消滅時效，債務人仍實施給付的，不得以不知消滅時效的經過為由而請求返還。而且，若以合同認可該債務或提供擔保的，也系與此相同。[45]關于此的境外法上的規定，請參見我國臺灣地區“民法”第144條第2項。抵押權的設定具有此等情形時，因屬拋棄（放棄）時效利益的意思表示，且時效利益一經拋棄（放棄）即恢復消滅時效完成前的狀態，此時該抵押權所擔保債權的消滅時效重新起算，故而也應適用前述《擔保法司法解釋》的規定。[46]參見謝在全：《民法物權論》（下），新學林出版股份有限公司2014年版，第334～335頁。

三、我國編纂民法典物權編對質權、留置權擔保的債權罹于消滅時效后的效力應采取的立場

我國現行《物權法》未對（主）債權罹于消滅時效后質權、留置權的效力設立明文規定。也就是說，對于質權與留置權并無前述《物權法》第202條相類似的規定，故此，即使它們擔保的債權罹于消滅時效，債權人仍得就質物或留置物取償。之所以如此，蓋因學理通常認為，此等情形，債權人由于占有擔保的動產，信賴擔保物的現實存在而未能及時行使權利，若擔保物權也因此消滅，則對債權人（質權人、留置權人）未免過于苛酷。[47]同注[34]，第603頁注釋102。另外，根據本文前述對此問題的域（境）外比較法考量，可知于質權、留置權擔保的債權罹于消滅時效后，多數國家或地區的立法、學理及實務也認為，質權與留置權并不消滅，而是繼續存在。如前述，域（境）外比較法的此種立場自傳統物權法關于（擔保）物權效力的基本法理與消滅時效的客體主要系（債權）請求權等視角看乃并無不當。然而，在現今，于（主）債權罹于消滅時效后質權、留置權永久存續是否恰當，以及其與現今民間私人間的借貸的現實是否相符，乃實值審視與深思。[48]關于此的類似觀點，也請參見鄭冠宇：《民法總則》，新學林出版股份有限公司2017年版，第603頁注釋102。蓋（主）債權的消滅時效經過后，質權、留置權永久存續而不消滅，實乃對作為債權人的質權人或留置權人保護得過頭了。[49]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第629頁注釋1；參見陳華彬：《物權法要義》，中國政法大學出版社2018年版，第490頁。

筆者認為，自敦促債權人（質權人、留置權人）盡速行使權利及不使質押人與債務人的物（動產）上永久存在他人的權利，由此造成對其不利，并為防止債權人（質權人、留置權人）于權利上“睡眠”，故而應對主債權罹于消滅時效后，質權、留置權的行使期限設立與前述抵押權的情形相類似的除斥期間，只不過因質權人、留置權人系直接占有質物或留置物，其較并不直接占有抵押物的抵押權人于法律效力上更強，故而于（主）債權的消滅時效經過后，較之前述抵押權情形的2年除斥期間，質權人與留置權人得行使質權或留置權的除斥期間應當更長，似以確定為3至5年為宜。也就是說，于質權、留置權擔保的債權罹于消滅時效后，可確定3至5年的期間而使債權人透過變賣質物或留置物所得價金而受自己債權的清償。此3至5年的期間，其性質上也為除斥期間，而非消滅時效。

四、結語

債權罹于消滅時效后原擔保債權本身得以實現的擔保物權的效力如何，乃系自古羅馬法時代即已發端，之后經歐陸中世紀、近代、現代乃至于當代的嬗變與發展，形成為現今大陸法系與英美法系民法上的一項具有重要學理與實務價值和意義的制度或規則。在我國，如前述，我國1929年至1930年國民政府制定的《中華民國民法》于第145條第1項和第880條對此作有規定。1949年新中國成立后，尤其是1995年《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）頒行后，為解決實務中的此一問題，我國最高人民法院于關于該《擔保法》的司法解釋（第12條2款）中，針對債權罹于消滅時效后抵押權的效力問題作了規定。再往后，乃是2007年的《物權法》第202條復對債權罹于消滅時效后抵押權的效力作出規定。惟《物權法》的此規定，其一方面乃僅涉及擔保物權中的抵押權，另一方面其規定的內容實乃與最高人民法院于關于《擔保法》的司法解釋中對于債權罹于消滅時效后抵押權的效力的規定并不相同，或者直可以說，乃系大步后退了。故此，于現今我國編纂民法典物權編和百年一遇的“民法典時刻”的大背景下，對此種立場的變化或者說對此問題重新予以審思、檢視，無疑是妥恰的、必要的。

尤其值得指出的是，擔保物權系擔保債權實現的制度，于現今大陸法與英美法國家的民商事法上，其主要涵括抵押權、質權及留置權，我國現行《物權法》也主要就此三種擔保物權類型定有明文。有鑒于我國現今實務中不斷有（主）債權罹于消滅時效后，擔保它的抵押權、質權或留置權是否仍有效力的問題不時困擾法院審判實務，[50]譬如筆者近年來即不時接到四川省高級人民法院等于審判實務中提出的咨詢意見，詢問應當如何理解現行《物權法》第202條的規定等。蓋對應當如何理解該條規定，審判實務中法官間存在不同意見。且采取何種意見乃攸關抵押權人等擔保物權人或抵押人、質押人抑或債務人的利益甚大，故而不得不審慎。且如前述，特別有鑒于此問題于學理及現今民法典物權編編纂中的重要性與積極價值，故而對其展開積極研究與討論尤具立法、學理及實務運用上的價值與功用。[51]對此問題的較早討論與研究，參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第599頁以下，尤其是第625頁以下。

綜據前文的研究，我們看到，晚近大陸法與英美法國家或地區對于（主）債權罹于消滅時效后擔保物權的效力與當代即現今民法（尤其是我國民法）對此問題的理解或回答應有所不同，有所差異。在現今，鑒于新時代社會生活的復雜性與不斷變化性，對于質權、留置權擔保的債權罹于消滅時效后，質權、留置權本身的效力即宜加以限制，而并非絕對永久存續，如此，質權設定人、債務人與質權人、留置權人的利益方稱平衡，并可與現今時時變化的社會關系相契合。至于抵押權，如前述，德國、瑞士定有其得因公示催告程序而罹于消滅的規定。尤其是我國臺灣地區“法”定有其得因除斥期間的經過而消滅的明文，故此我國《擔保法司法解釋》原第12條第2款的類似規定值得贊同，且應認為系一項先進的立法。于現今正在編纂的民法典物權編中，如前述，我國宜更易現行《物權法》第202條的規定，而回歸至《擔保法司法解釋》第12條第2款。至于質權、留置權，本于前述因由，我國也宜為其于（主）債權罹于消滅時效后設定3年至5年的除斥期間，由此以平衡債權人（質權人、留置權人）與質權設定人或債務人之間的利害關系，實現當事人之間的利益衡平。筆者期冀，此等主張或建議能為我國正在編纂的民法典物權編與法院審判或民間實務所吸納、采取或重視，如此，則幸甚。