比例責任判定因素之考量*
——動態體系論的研究路徑

劉媛媛

一、引言

“全有或全無”規則是傳統侵權賠償體系當中最重要的規范之一，依據該規則，原告想要獲得足額的賠償，必須舉證受損事實由被告的不法行為所引發，否則原告獲賠將受阻，自行承擔受償不能的風險，亦即原告能證明被告造成其超過50%的傷害，意味著“全部”（全額賠償），反之意味著“全無”（請求拒絕）。①Benjamin Shmueli，Yuval Sinai，Liability under Uncertain Causation-Four Talmudic Answers to a Contemporary Tort Dilemma，30 B.U.Int'l L.J.2012: 449-458.可見對傳統因果關系的認定僅存在“有”和“無”兩種可能性，而無“一定比例”因果關系存在之問題。②陳聰富：《因果關系與損害賠償》，北京大學出版社2006年版，第187頁。如若發現侵權行為造成損害的可能性非常低或非常高，對于極低與極高可能性之間存在的灰色區域采取“全有或全無”的方法是不可接受的，③Anne LM Keirse，“Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.245.其難以應對責任份額不明、責任人不明等因果關系不確定的侵權難題，對“一定比例”之可能性在所不問也與侵權責任法的價值追求以及平衡社會利益的功能意義相悖。針對以上追責難題，比例責任提供了較理想的解決方案——D遭受了來自P的全部損害或者部分損害或者未來將會造成損害，依據D侵權行為可能造成的因果概率，就D遭受的全部損害或者部分損害或者可能遭受的損害對其追責，④Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch，“General Report: Causal Uncertainty and Proportional liability: Analytical and Comparative Report”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.2.即盡管無法滿足傳統因果關系的證明要求，如果證據顯示被告的疏忽行為造成原告受損幾率為80%，就可依據80%的可能性追責，即使有20%幾率顯示被告之疏忽不會引發原告的損害。⑤Makdisi J.Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages Based on Probability.N.c.l.rev.1989:1073.為了一名未被證實受到侵害的索賠人的利益，將全部損失負擔在未被證明有人因其行為受到侵害的被告的肩膀上，這樣的方法對其而言過于嚴苛，與“全有或全無”規則相比，基于有責行為與損害結果之間的因果關系可能性之大小劃分責任份額的比例責任更可取。⑥Ken Oliphant，Causation in Cases of Evidential Uncertainty: Juridical Techniques and Fundamental Issues，91 Chi.-Kent L.Rev.2016:587.此處的因果關系可能性大小就是“比例因果關系”。⑦比例責任理論依據因果關系可能性比例判定因果關系，并相應于該比例，計算被告應賠償之數額。同注②，第196頁。該規則根據侵權行為人之行為引起受害人之損害的事實原因的概率（可能性大小）來確定損害責任，⑧與基于與有過失分配責任相比，該規則更側重考慮考慮事實因果關系。See Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch，“General Report: Causal Uncertainty and Proportional liability: Analytical and Comparative Report”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.2.以此為前提的比例責任并不關注因果關系是否存在，受害人也僅需證明因果關系可能性的大小即可。

比例責任在我國屬較陌生的規則，但在我國立法上并非“如水中之月，空里之風，萬法皆無”，《侵權責任法》第67條及《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條有關于環境污染責任的規定就是最好的解答。⑨《侵權責任法》第67條規定：“兩個以上污染者污染環境，污染者承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。”《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：“兩個以上污染者污染環境，對污染者承擔責任的大小，人民法院應當根據污染物的種類、排放量、危害性以及有無排污許可證、是否超過污染物排放標準、是否超過重點污染物排放總量控制指標等因素確定。”當兩個以上的污染者的排污行為造成了環境污染的后果，在不能確定損害是由誰造成時，數個污染者均有造成損害的可能性。污染者依據各自引發事前危險的比例之大小承擔責任，“污染物的種類、排放量、危害性等因素”的表述正是可能性之比例的實質內涵，⑩劉媛媛：《無意思聯絡數人侵權比例責任之適用》，載《西南政法大學學報》2018年第3期。依據污染者的污染行為引發的損害程度可能性來擔責，污染物的種類、排污量、是否超過污染物排放標準，甚至是污染者與損害發生地的距離等條件都是評價損害可能性大小的因子，這種彈性的評價標準是私法價值取向多元化的直接體現，這也從側面說明了對多種類型的因果關系不明侵權案件的處理已不再停留在眾家評說的理論研究階段，比例責任在我國已開立法先河。

引入比例責任處理我國激增的因果關系不明侵權案件，首要探求的是具體適用規則。動態體系論為比例責任在我國的具體適用提供了價值指引，該理論通過個案體現出的核心原理與相關要素，合理地進行組合并探求相關要素的價值序列，拓寬法官合理性支配的各項因子，通過諸多要素之間的協動作用完成基礎評價以及原則性示例的“動態”特性，以求更合理地劃分每一個侵權人責任份額，確保個案正義的實現。動態體系論所囊括的多元價值影響因子，比單個要件衡量的判斷標準更具合理性，與比例責任優化責任評價的科學性之理念不謀而合。

二、動態體系論的基本構造及其性格特征

動態體系論的基本構想是“特定的在一定的法律領域發揮作用的諸‘要素’，通過‘與要素數量和強度相對應的協動作用’來證明、正當化法律規范或者法律效果”。?[日]山本周平：《不法行為法における法的評価の構造と方法（三）》，《法學論叢》第169卷4號 (2011年)，第53頁。當嚴格的和固定的規范沒有很好地起作用的場合，需要全部考慮一系列重要因素。?[日]若林三奈：《オーストリア損害賠償法改革の現狀—2011年折衷草案の概要—》，載《社會科學研究年報》第44卷（2013年），第194頁。該方法論是由奧地利學者威爾伯格提出，強調制度內蘊的多元性和自主性，很明確地將其理論與所有試圖在任何單一基本理念的基礎上解釋和適用的理論嘗試相區分，后者總是通過虛構擴張，亦或其他降級的手段來強調某些基本價值原則及意圖，其反對一切以獨占原則為基礎提供單因素解釋的企圖。?Helmut Koziol.Harmonising Tort Law in the European Union: Advantages and Difficulties.ELTE Law Journal，Vol.2013: 73-88.可見，動態體系論注重對個案的判斷傾向于依據現實情境下的具體情況和內在于某法律領域的原則之間的相互作用情況予以考慮，即需要對各個因素進行綜合考量，?[奧]海爾穆特·庫齊奧：《動態體系導論》，張玉東譯，載《甘肅政法學院學報》2013年第4期。而非對個案表現出的所有作用力都予以均等考察。

（一）動態體系論的基本構造

威爾伯格及其后繼者試圖給評價的方法提供一個框架，在這個框架里由個案表現出的不同責任要素形成不等價值序列，隨后依據各自的數量和強度，相互補充，形成最終的金錢賠償范圍，具體的構建方式如下：

1.提取出作為觀點、因子的要素或者它們背后用以支撐法評價框架的根本性依據，即原理。雖然原理自身具有規范性質而觀點或因子不具有之外，兩種形態在一定程度上是相互融通的，一方面，在視特定原理為要素的情形下，可以抽取出需要的觀點或因子；另一方面，當觀點或因子作為要素的情形下，又可以準確定位出其背后的特有原理。

2.注重不同要素的滿足程度，承認各要素之間的互補性和可替代性，也就是說把要素能夠實現階段化作為前提，多個要素之間都持有相互補充、替代之性格。?同注?，第57頁。同時又強調它們的層次性，即元素的“比較”特征：特定的法律后果是由不同元素協動交互過程中比較力量所生。?Helmut Koziol.Harmonising Tort Law in the European Union: Advantages and Difficulties.ELTE Law Journal，Vol.2013:73-88.傳統構成要件系統的“T1、T2……Tn要件都具備時，法律效果R才發生”不再適用，在動態體系里，該當要素E1、E2……En是否滿足、滿足程度以及要素間如何組合才是核心。如果要素E1的滿足程度較小，那么要素E2以下各項要素的滿足程度就必須足夠大，反之亦然；甚至在要素E1缺少的情況下，要素E2過分高于正常參數的話，E2就會起到補充E1的作用，這種動態的性格特征可表述為“比較命題”模式?比較命題特指描述某一構成要素的強弱受到其他構成要素的存在與否乃至強弱左右的這一現象的命題。參見[日]山本敬三：《民法中的動態體系論——有關法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，金橋文化出版有限公司2002年版，第209頁。。

（二）基礎評價和原則性示例

比較命題側重相對考量來確定構成要件T的滿足程度，通過考量分析各要素確定責任成立的可能性，但不能憑此確定效果R的程度，?同注?，第216頁。既定組合要素發生或者不發生效果R交由基礎評價來確定——通過提高因素來提高法律的穩定性，就必須以基礎評價的形式留下與傳統法律相同的固定規則。?[日]大久保邦彥：《損害賠償法の內的體系と動的體系論による立法》，《國際公共政策研究》第18巻第1號（2013年），第123頁。基礎評價是指在某一命題僅考慮一個因子的情形，當滿足程度達到T這個數值時，效果為R。?解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態體系論》，載《法學研究》2017年第2期。如《侵權責任法》第27條：損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。但是基礎評價并不具有確定性特征，因為對于特定的某一要素來說，它即便是滿足了基礎評價要件，但在其他要素的滿足程度極低的狀態下，預設效果將被否定，同樣地，若該要素不滿足基礎評價要件，但其他要素表現出足以覆蓋該要素的極高程度值時，基礎評價效果將被認定。這個時候，就需要附加“在其他條件相同的情形下”之限定，也就是說既定的組合要素被判定要不要發生效果R的設定，是基于其他要素處于平均之樣態來分析的，基礎評價也由此規定了對應效果。

僅僅依據基礎評價并不能得出確定的法律效果，完成動態體系的任務，還需要原則性示例的支撐，因為法律效果是由多個因子之間相互作用和比較權重的結果，威爾伯格和比德林斯基都認為，這些因子，或者原則的既定組合和權重會因案例而異，[21]L Hawthorne.Walter Wilburg's 'flexible-system approach' projected onto the law of contract by means of the European Draft Common Frame of Reference Principle.Comparative and International Law Journal of Southern Africa，2012(45):189-226.也就是說所涉的多個因子通常呈非正常或非平均狀態，即個案中因子是可變動的，假設要素A、B的充足度分別為a1、b1，并發生法律效果R1，這樣的命題就是原則性示例。[22]關于該原則性示例請參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態體系論》，載《法學研究》2017年第2期。標準的原則性示例可表述為：

要素A×充足度a1+要素B×充足度b1+……= 法律效果R1[23]同注?。

如使用“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任”作為基礎評價，雖然故意要素滿足了基礎評價的要件，但是當個案中的其他因素的程度出現偏差，呈現非平均狀態之時，即行為人利用受害人之故意實施了侵權行為，基礎評價所定的效果將被否定，據此通過原則性示例可演繹出“侵權人明知受害人之故意心態而加以利用，并導致了受害人所欲設想的損害后果更嚴重的情形，侵權人的不承擔責任的效果將被否定”這樣的法律效果。[24]同理，如果受害人的過錯要素達不到基礎評價的要件，但是其他要素足夠強大，可設受害人的缺乏一個理性人應有的“合理的注意”而促成了損害結果的發生，那么基礎評價的效果——行為人不承擔責任很大幾率會被認定。

基于動態體系論的指引，由法律對案件結論產生影響的諸因素（法原理）進行明示，且與典型事例的基礎評價相結合，依據法官作出裁決，[25][日]大久保邦彥：《動的體系論による立法の方法論的基礎》，《國際公共政策研究》2012年第17巻第1號，第117頁。較理想地完成了侵權法追求的理念。個案的實質正義需要通過法解釋抽象出的不同價值形態結合個案不同情境的溝通來實現，而以成為法律原因的作用力來構造法的動態體系論，在很大程度上很好地完成了對個案正義的解讀——諸多要素的協動作用形成的綜合力“站在”法律評價框架的合理性基礎之上，通過基礎評價和原則性示例的輪廓型指引，支配著法律領域有關妥適性法效的構建。

三、比例責任要素分析

比例責任作為彌合傳統理論缺隙的一種可供選擇的補充性救濟路徑，以因果關系可能性的比例為責任分擔之依據，強調讓侵權人對根據自己行為公平分配給自己恰當的損害承擔責任。[26]參見[美]米歇爾·格林，楊垠紅：《論比例責任》，金福海主編：《侵權法的比較與發展》，北京大學出版社2013年版，第166頁。當雙方當事人都須對損害負責時，根據各自行為對引發損害的原因所作的貢獻（contributions to the cause of the damage）向雙方追責，相較于將責任推給一方或另一方更為合理。[27]Anne LM Keirse，“Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，pp.244-245.在實踐操作中，法院會具體考察所違反的標準的意旨、違反的性質和損害的性質等，綜合考慮以上因素從而判斷適用比例責任和合理性。如若適用比例責任，則侵權人所承擔的責任將根據其他原因導致損害的可能性比例予以減少。[28]荷蘭最高法院在“侵權行為人確定地應承擔侵權責任，但因存在受害人可以控制的情況（受害人應當承擔責任），因此無法確定賠償范圍”的情形適用比例責任規則。See Anne LM Keirse，“Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.233-244.動態體系論基于外部評價框架為各項要素創造出合乎案件的判斷可能性，調和了受償不能的風險和過苛責任之間的矛盾，下面就結合相關案型對需要考察的因素進行梳理。

（一）要素的選定

在進入評價的第一個層級后，依據因果關系不明侵權案件的特殊性，選定了以下四點要素：

1.行為過錯的嚴重程度

在行為過錯成立的情況下，其嚴重程度將影響到對損害結果的預見義務(結果過錯)的判斷。比如，故意者較之于過失者要承擔更大的預見義務和更大范圍內的責任，因為故意者在道德上顯然具有更大的可責難性。[29]李中原：《論侵權法上因果關系與過錯的競合及其解決路徑》，載《法律科學》2013年第6期。同理，重過失與輕過失也存在過錯程度強弱之分，過錯程度越嚴重，行為與損害結果間的因果關系可能性程度就越高，而行為過錯的確定之本身就意味著行為與危險結果之間具有因果關系可能性。侵權人的行為過錯程度并非都分布在損害空間的坐標內，也非都是整齊劃一的，而是呈現為不間斷、持續性上升的線性狀態。以加害人不明的共同危險行為為例[30]需要注意的是，比例責任僅針對共同危險行為中內部責任人的責任分配問題，外部依舊采用連帶責任。：A、B、C在家屬區玩“拋酒瓶”的游戲，約定向遠處拋擲酒瓶最遠者獲勝，結果造成一名兒童身體受傷，但是不知道造成受害人損傷的酒瓶來自哪一個行為人。法院對案情進行綜合評估時，發現“拋酒瓶”的游戲是A提議的，C在游戲開始時有不太情愿的行為表現，依行為過錯嚴重程度分析，A應當預見并可避免所計劃的游戲中的潛在致害可能性的要求就高于B和C，A的行為過錯程度就明顯高于C，C的可責難性就低于A，對受害人的最終損害貢獻了很小的數值，因果關系的可能性自然低于A，甚至是B，根據比例責任而確定的責任份額當然也就很小，反之A可能將被分配較多的責任。

另一種具體加害人不確定的案型是高空拋物致害侵權，《侵權責任法》第87條規定由可能加害的建筑物使用人給予補償。[31]《侵權責任法》第87條規定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”在實際操作中，法院一般會按照“推定不能自證免責的可能加害人責任相同”來追責，認定每一位責任人的過錯程度等同。[32]法院在審判時會強調對原告損失的補償責任應由被告在合理范圍內平均分擔。（參見“陳濤訴王平等125名被告不明拋擲物、墜落物損害責任糾紛案”，成都市錦江區人民法院（2013）錦江民初字第190號民事判決書；“肖斌訴河南大有能源股份有限公司千秋煤礦、石東升等55名個人不明拋擲物、墜落物損害責任糾紛案”，義馬市人民法院（2013）義民初字第1032號民事判決書）；部分法院在判決書中明確說明補償責任實質上是從保護無辜受害人角度出發，由可能成為加害人范圍內的責任主體對損害進行合理分配，是一種特殊情形下合理分攤風險的手段和方法。（參見“何某與陳貴橋、張美紅不明拋擲物、墜落物損害責任糾紛案”，（2016）鄂01民終3752號民事判決書。）第87條規定的“補償責任”實則是責任均等，如此草率而機械的方式存有極大弊端，既然加害人是不確定的，就不能排除過錯程度存有較大差異性的可能性，即使是細微的差別都會引發新的“無辜受害者”。

2.侵權行為對損害結果的貢獻度

分配責任份額的相關因素包括各方造成風險之行為的性質以及各方造成風險之行為與有關傷害之間因果聯系的相對強度，[33][美]愛倫·M.芭波里克：《侵權法重述綱要》，許傳璽等譯，法律出版社2016年版，第223頁。后者牽涉出的要素即是侵權行為對損害結果的貢獻度，既然因果關系不明侵權中的數個侵權行為是基于不特定因素客觀的結合在一起的，就應該重點考察客觀行為，即客觀上每個侵權行為對于損害后果形成的貢獻度、所起到的作用。[34]楊會：《數人侵權責任研究》，北京大學出版社2014年版，第244頁。部分學者認為此處的貢獻度即是原因力，但兩者存有很大區別。[35]原因力指的是在導致受害人同一損害后果的數個原因中，各原因對于該損害后果的發生或擴大所發揮的作用力。表面上看似與貢獻度有概念重合，但貢獻度的判斷需參考科學上的知識并以法的價值判斷或政策考慮為核心，對事實因果關系之存否也應該從量的程度來把握。參見[日]野村好弘：《自動車事故における因果関系の認定》，《通民集一卷索引·解説號》1969年，第 223 頁；野村好弘：《ィタィィタィ病》，《別冊ジュリスト126號》1994年，第57頁。實際上，侵權人的侵權行為給受害人施加的危險作用于受害人身體上的那一刻，該行為引發的損害區間就無限接近全部損害，[36]葉金強：《解釋論視野下的共同侵權》，載《交大法學》2014年第1期。這種無限接近的可能性在本質上與各侵權行為與損害后果間因果關系可能性有異曲同工之處，侵權行為對損害結果的貢獻度越大，意味著該行為對損害結果的作用力就越強，各貢獻度以不同的力度將受害人的損害拉向同一方向，相互結合、疊加并造成最終的損害。某一侵權人的作用力越靠近損害后果預先設定的空間范圍，該作用力對因果關系可能性之比例貢獻的比值就越大，自然該侵權行為的實施者所承擔的賠償金額就越多。需要特別注意的是，上文提及的《侵權責任法》第67條所述“污染物的種類、排放量等因素”其擬解決的便是各加害人行為對損害后果的原因力的考量因素問題，[37]竺效：《論無過錯聯系之數人環境侵權行為的類型——兼論致害人不明數人環境侵權責任承擔的司法審理》，載《中國法學》2011年第5期。《司法解釋》第4條詳釋的“污染物的種類、排放量、危害性以及有無排污許可證、是否超過污染物排放標準、是否超過重點污染物排放總量控制指標等因素”亦同。

以原告損害的所有部分由多名被告行為所引發的“連續碾壓案”為例進行說明，原告在前后相隔十分鐘的時間里分別被兩輛貨車A和B連續碾壓，導致最終死亡，無法確定是哪輛車以及分別對原告造成了何種程度的損傷，展現出的因果關系的不確定性包括：在貨車B碾壓之前，原告就已被貨車A碾壓至死，或者貨車A僅碾壓了原告腿部，而貨車B的碾壓才具致命性等等。[38]參見李中原：《多數人侵權責任分擔機制研究》，北京大學出版社2014年版，第220頁。侵權行為人的內部責任份額無法確定就來源這份不確定的因果關系，但原告的損害確是由兩名責任人的侵權行為相互結合而引發，只不過貢獻程度不同而已，如若貨車A的侵權行為貢獻度高于貨車B，分配給A責任人的賠償份額就高于B，反之則低。甚至在個案當中，第三方因素的介入縮小了A和B的責任范圍，但“責”與“行”間的匹配度，不會因侵權行為引發的程度不同而不同。

3.侵權行為與損害結果之間的關聯度

侵權行為與損害源之間的關聯度是評價因素中不可缺少的重要部分，具體包括三部分：因果數據上的關聯度，空間上的關聯度和時間上的關聯度。

（1）因果數據上的關聯度

因果數據關聯度主要指的是市場份額、產品化學分析數據、統計概率等與侵權類型密切關聯的指向因果的數據，這些經驗性的、與科學相關客觀指標可精細化責任份額。

提及產品侵權疑難案件時，常會將市場份額責任理論與之聯系在一起，[39]關于市場份額責任理論詳見：Sheiner N.DES and a Proposed Theory of Enterprise Liability.Fordham Law Review，1978，83(1): 963-1007.市場份額責任理論因“既然藥品引起之損害不是由原告的過失所致，則只要被告的產品在相關市場中占有足夠的份額，被告就應按照其產品占有市場的份額對原告承擔賠償責任”[40]魯曉明：《論美國法中市場份額責任理論及在我國的應用》，載《法商研究》2009年第3期。之合理性被學者們抱以極大的研究熱情。市場份額責任是加利福尼亞最高法院應對DES案件時首次提出的，[41]See Stein A，Porat A.Tort Liability under Uncertainty.Social Science Electronic Publishing，2002:181.但是自該理論提出以來，幾乎沒有國家適用市場份額責任來解決除DES案件外的其他類似產品侵權案件。[42]Nace A B.Market Share Liability: A Current Assessment of a Decade-Old Doctrine.Vand.l.rev，1991，44(2):395-439.美國各州對比例因果關系采取不同的態度，部分州明確拒絕該原則的適用。法院擔心，對比例因果關系原則缺乏明確的適用限制將導致大量的累訴。See Paul M.Secunda，A Public Interest Model for Applying Lost Chance Theory to Probabilistic Injuries in Employment Discrimination Cases，2005 Wis.L.Rev.2005:747.英國對比例因果關系采取更嚴格的態度，僅在有限的機會喪失案件中肯認比例因果關系。See David A.Fischer，Tort Recovery for Loss of a Chance，36 Wake Forest L.Rev.2001: 605.各個法院嚴格限制市場責任理論的適用范圍，認為只有具備完全“可替代”的產品才可適用，理由是：不同制造商生產的產品引發的風險不一致，不滿足“可替代”要求，[43]Rostron A.Beyond Market Share Liability: A Theory of Proportional Share Liability for Nonfungible Products.Social Science Electronic Publishing，2007，52(1): 151-215.市場份額也無法反映每個被告人的責任份額，此時市場份額也就不能單獨形成一種合理的責任分配方案。[44]Nace A B.Market Share Liability: A Current Assessment of a Decade-Old Doctrine.Vand.l.rev，1991，44(2):395-439.針對“可替代性”的適用限制，比例責任提供了突破契機，“非可替代性”產品侵權也屬于產品侵權問題，既然是產品就會存在市場份額，就會有產品分析報告等數據資料，此時可用這些數據資料修正產品市場份額的不完整，從而使其達到相對合理的足以進行責任確定的程度。[45]市場份額責任僅限適用于“可替代性”產品侵權領域，而比例責任的提出則是為了解決“非可替代性”產品侵權中市場份額責任的適用限制問題，所以比例責任適用無“可替代性”的產品侵權案件，適用的前提是比例因果關系，即只要其侵權行為有造成受害人損害后果的可能性。

在圍繞市場份額確定比例責任承擔的時候，上文提及的與其危險性緊密相關的產品化學分析數據等因素也參與進來，用以調整以市場份額為重心計算出的產品相關風險的百分比，進而細化每一位制造商的責任比例，甚至在全國性市場份額與區域性市場份額都模糊的情形下完全拋開市場份額因素，使用專家證人關于問題產品相關風險的評估并結合原、被告提交的證據材料分配風險、確定責任，對產品分析數據、專家鑒定報告以及其他市場調研數據綜合評估，這樣確定的責任份額才更具科學性。

醫療機構不當的診療行為剝奪了原告接受正確治療的機會，或者一群人被暴露于某種毒性物質中，這種物質會增加特定健康狀況人群的發病率，但無法證明哪些病人受到毒素的傷害，以及哪些人獨立遭受疾病。[46]Ken Oliphant，Causation in Cases of Evidential Uncertainty: Juridical Techniques and Fundamental Issues，91 Chi.-Kent L.Rev.2016: 587.這就是未來損害不確定的生存機會喪失侵權案型，該類型的侵權案件與機會喪失理論緊密相關。機會喪失理論是由Joseph King教授首次提出，它轉換了損害的概念——將“機會喪失”視為損害，并將其本身作為賠償客體，修正了受害者無法獲得及時救濟的醫療侵權難題，[47]有關生存機會喪失理論參見:King J H.Causation，Valuation，and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences.Yale Law Journal，1981，90(6): 1353-1397.但在因果關系規則上仍采用的是傳統的“全有或全無”因果關系規則，本文所涉及的生存機會喪失型的醫療侵權適用的是“比例因果關系”理論，兩者存在區別，比例責任傾向于保護事實上有損失但生存機會低于50%的弱勢原告。[48]兩種理論在理論架構方面以及救濟結果等方面也存在區別，比例責任以實際損害發生為求償基礎，機會喪失理論以機會喪失為求償基準；比例責任下的生存機會小于50%，亦或者生存機會本就低于50%的原告仍能獲賠，而機會喪失理論下則無法救濟。同注②，第 196～198頁。比例責任在該類型侵權中的適用可表述為“比例損害恢復”——將允許原告人追回受傷或獲得疾病之后的部分損害賠償，如果被告造成20%的損傷可能性，受傷的原告人將獲得其損失的20%賠償金。[49]Fischer，David A.Proportional Liability: Statistical Evidence and the Probability Paradox.Vanderbilt Law Review，Vol.46(1993):1201-1226.“對失去機會的索賠是基于醫療機構對患者疾病最有效的治療方案的疏忽行為的否認”，因喪失處于更好境地的機會而遭受了實際損害的患者理應獲得公平的賠償。[50]Marc A.Franklin，Robert L.Rabin & Michael D.Green，Tort Law and Alternatives，Cases and Materials(9th)，Foundation Press，2011，p.361.

患者病理狀況、醫方的診療行為、存活機會概率等因子都會影響著醫療侵權案件中因果關系可能性的判斷，這個時候不僅需要來自醫學領域的權威專家對患者傷情進行客觀的鑒定，同時還需對患者的生存機會概率進行評估，但后者因機會損失本身的不易量化和不確定性較難獲取，此時可以依據“大數定律”，個體的隨機現象在數量足夠多的一個群體含量中會表現出一種確定的、可預言的特性。[51]覃有土、晏宇橋：《論侵權的間接損失認定》，載《現代法學》2004年第4期。針對不易量化主觀性較強特征，對個案中的各種要素進行評估，再將對眾多個案的評估集合起來綜合分析、歸納，得出相對比較客觀的標準，最后通過專家證言、法官的自由裁量等方法加以輔助，那么存活機會的價值在很大程度上是可以確定的。

（2）空間上的關聯度

加害人不明確的高空拋物致害侵權和環境侵權損害兩種類型依賴損害源與侵害行為之間的現實空間距離，所以空間上的關聯度也是重點考察指標。

具體加害人不明的高空拋物致害案件的責任分擔問題一直是學術界熱議的疑難話題之一，它刺痛了公眾敏感的神經，考驗著立法技術的成熟度，適用關注因果關系可能性的比例責任來解決數名責任人的責任份額是目前較理想的途徑，法院在實際操作中應對以下幾點因素進行充分考察：第一，現實情形下事故發生地點的危險區間，依據拋擲物的物理軌跡進行劃分，縮減可能加害人的范圍。第二，依據沖量公式計算危險區間內每層住戶的致害可能性，以一棟30層高樓為例，考慮相同重物從5樓、15樓和25樓的高度分別自由落下時，擊中受害人的沖量大小。在考慮空氣阻力的情況下，從5樓、15樓和25樓高度自由下落的物體，到達地面時的速度分別為12、24、31 m/s，即30樓落下的重物所造成的沖量分別為15層樓和5層樓的1.29和2.06倍，[52]計算方式參見陳太榮：《空氣阻力影響下自由落體運動規律的探究》，載《湖南中學物理》2014年第10期。王立華：《空氣阻力對自由落體運動的影響》，載《滄州師范專科學校學報》2000年第2期。據此分析，責任大小顯而易見。第三，與危險區間呈垂直方向、傾斜方向的住戶造成致害可能性大小不一，如果同一重物從相同樓層以相同的力道拋出，依據經驗法則，垂直方向住戶“貢獻”的危險值高于傾斜方向住戶，顯然傾斜方向的住戶對就要承擔較小的責任。[53]吳國喆：《論高空拋物致害的比例責任承擔》，載《西北師范大學學報》2016年第6期。

在環境侵權中，污染源與危險發生區域之間同樣存在極高的關聯度，需要綜合考慮污染物排放點與被損害客體之間的距離和方位關系、排放方式、排放持續時間、污染物遷徙路徑、污染物的致害特性等可能影響遷徙過程的自然因素。[54]同注[37]。實踐中，環境污染者排放的污染物數量、種類、排污總量、濃度等指標對整個污染區域造成的致害可能性因距離污染源的遠近會有所不同，越是靠近污染源，遭受的損害越嚴重，或者位于污染源上游的受害者比下游的受害者有更多的機會與污染源接觸，自然就可以主張更多的損害賠償金額。當然，對于污染物的數量、種類、排污總量、濃度等表征要素的考量只是建立在理論模型之下，需要借助內容關聯度當中的環境評估報告、專家證人、統計概率等因素綜合評析才能確定下來。

（3）時間上的關聯度

原告與被告行為的發生時間對事實裁定者確定原告的責任程度可能具有相關性。它對確定原告所受傷害是否處在原告或被告行為的責任范圍內也可能具有相關性。[55]同注[33]，第214頁。問題產品侵權案件也不例外，在未確定問題產品帶來致害可能性之前，患者一般都會持續使用該產品，受潛伏性影響，使用時間越長原告受到的損害自然就越大。以影響較大的“三鹿奶粉事件”為例，研究表明日常生活中嬰兒患腎結石的幾率極小，那么科學證據足以證明奶粉中含有的三聚氰胺有極高的可能性是造成嬰兒腎結石的唯一原因。[56]謝遠楊：《論侵害人不明的大規模產品侵權責任：以市場份額責任為中心》，載《法律科學》2010年第1期。受有損害嬰兒服用該品牌奶粉的時間都被證明服用時間越長受侵害的程度越大，嬰兒的損害是終身的，給家庭帶來的影響也是致命的，侵害的時間越久影響越嚴重，責任人承擔的責任份額也須相應增多。[57]對于原告數名的類似于“三鹿奶粉事件”的集團訴訟，不能直接使用每一位被告所制造的問題產品在整個經營期間不同地域的銷售時長為可能性之大小的判定標準，應當由每一位原告舉證自己的服用時長或受損時長，該方式不僅減縮了原告舉證難度，便捷地界定了“同傷不同責”。

環境污染侵權多表現出加害行為的長期性和間接性、危害后果的潛伏性等復雜樣態，多種樣態無不與侵權時長相聯，且環境侵權往往是多重因素累積并經過相當長的時間作用后才顯現于外部，造成的損害是持續不斷的，侵害與受損并行的截止訴訟開始時仍無法具體量化的，所以要對受害者充分救濟就必須著重考量時間因素。第一，排污持續較長時間的企業，在無特殊情況下承擔的責任大于污染持續時間短，甚至是建廠時間較短的排污企業，這是判定因果關系可能性之大小的關鍵點之一。第二，環境侵權常涉及集團訴訟，舍棄整個污染區域分別使用一個污染時長之維度，對于污染源上游、中游及下游的污染區域適用同一個污染時長，受害者受損嚴重程度也同樣適用相同的時長。第三，對于環境污染所攝入的各項因子都需要與時間緊密相聯，對時間維度的考量要重于其他類型的因果關系不明侵權，這是由環境侵權的特殊性所決定的。

4.受害人促成損害的行動或活動

在數名責任人責任份額不確定類型中，并非每位責任人的不當行為都足以造成全部的損害結果，可歸責于受害人的因素也須斟酌。[58]需要注意的是，此處受害人自身因素的不僅僅包括文中提及的受害人促成損害的行為或活動，受害人特殊體質，其實受害人自我保護的可能性大小以及對所處周身領域的安全性的合理信賴程度等子因素也是可參照的評價方向，為使個案適用具有同一性，本文僅羅列以上兩種子因素。[59]參見劉海安：《受害人過錯對加害人無過錯責任范圍的影響——風險比例規則的提出與適用》，載《法學論壇》2011年第1期。受害人范圍內的一個原因（無論是他自己的過錯還是某些外部風險）在多大程度上導致了自身的損失？潛在的因果影響是根據它們各自確實導致實際損失的可能性程度來評估的，且在相同的概率范圍內的雙方引發損害的原因同等對待，無論是來自外部因素還是來自受害人自己的領域。如果外部原因明顯更有可能造成損失，那么歸因于受害人本人的影響將在風險分配中被忽視。[60]Bernhard A Koch，“Causal Uncertainty and Proportional Liability in Austria”in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.97.也就是說，受害人促成損害的行動或活動，就應該承擔一部分責任。[61]受害人的促成損害的行為或行動之法理與過失相抵制度類似，都是給予受害人過錯非常高的關注度，并通過受害方因素的考察降低責任人的責任范圍，但是過失相抵制度更側重分析受害人過錯對損害發生或擴大所起的作用，通過與加害人過錯作對比，進而在一定程度上減輕乃至免除加害人賠償責任，其對應的侵權責任樣貌是過失相抵，本文考量意義上傾向于向雙方或者多方過錯導致責任分擔的侵權責任形態，即“比較責任形態”，但是于其又有所不同。參見王竹：《特殊侵權行為中受害人過錯制度的適用研究——以〈侵權責任法〉第六章到第十章為中心》，載《河南財經政法大學學報》2012年第1期。吳良志：《受害人過錯參與環境侵權責任分擔的認定與適用——以比較過錯為視角》，載《法學評論》2016年第2期。如果受害人對自己領域內支配的行為或事件有過失，甚至是挑釁行為，可以被認定是受害人促成損害的行為，就可以減輕侵權人的損害賠償責任。[62]歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第189頁。基于以上描述，受害人促成之行為或活動在某種程度上與受害人過錯無異，受害人過錯之所以能影響加害人責任范圍，其實是受害人基于自己責任原則應承受部分不利益，其承受不利益的根由在于過錯。可以用前文提及的“連續碾壓案”為例，法院依據科學證據進行前后兩次傷情評估時，如發現受害人有醉酒的狀態，另結合事故現場監控發現，醉酒狀態的受害者翻越道路兩側的圍欄后，隨即發生了連續被撞的悲劇，受害人沒能通過一個理性人應有的“合理的注意”促成了損害結果的發生，那么受害人就要對自己活動引發的危險可能性買單。基于該因素，侵害人的侵權行為引發的風險值被適度降低，預設給其的責任份額可作“讓渡”至受害人之調整。

受害人促成損害的行為或行動因素在生存機會喪失醫療侵權案型中可表現為受害人獨特體質，在對評估生存機會價值時，必須兼顧患者的個體差異性，一方面因為相同概率的生存機會在不同情況下所具有的價值是不同的。如果A的生存機會只有20%，B的生存機會是40%，假設A、B同時喪失20%的生存機會，對A就意味著生命的喪失，而B就有繼續生存下去的機會；另一方面，在相同的價值之下，個體的精神狀態、心理與身體素質、有無家庭遺傳史等因素是不相同的，那么這個時候就需要法官依據案件具體情況來判斷。需要注意的是，該因素不僅僅體現在醫療侵權中，導致受害人身體受損的其他類型因果關系不明侵權中也會出現。

因果關系可能性大小評估中參與到的各項因素，在承擔責任與不承擔責任的維度空間中建立一個時空軸，不同個案所攝入的不同因子落定至理想的維度值，均衡地分配原告與被告、被告與被告間的責任大小。當然，在因果關系不明侵權案型中，法官也扮演著非常重要的角色，在面臨不信服的證據（即指證據尚有被駁斥或否定的可能性，并不產生結論或確定的結果）挑戰時，可以信任法官會合理地估算應課加給被告的適當比例的責任。[63]Olivier Moréteau，“Causal Uncertainty and Proportional Liability in France”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.150.相對理想的損害金額承擔體現了比例責任的客觀性與精準性，而動態體系論的適用效果優化了責任的評價，兩者相結合保證了原告的權益的同時也維護了法秩序。當然，沒有一個體系能夠演繹地解決所有問題，所以體系必須是保持開放的，該體系只是一個暫時的總結，法律學應在問題思維中向前跟進一步[64]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第572頁。，但無疑動態體系論所展現的開放性與內蘊的新價值給侵權歸責體系帶來了新生力。

（二）要素間的關系

動態體系論不具有“當T得到滿足的時候，R一定會發生”的all or nothing的性格特征，與比例責任摒棄“全有或全無”規則有異曲同工之妙，動態體系論關注該當要素滿足與否、滿足至何種程度以及相互間如何組合三個維度“跳躍”式命令，另相互補充以決定效果是否確實發生，甚至決定發生程度。動態體系論背后的各項原理，在外在形態上使用的是相對應的觀點或因子并通過比較命題來定式，那么在動態體系論的視角之下，依據進入第一層級的要素選取方式，該當四要素進入比例責任評價的范疇：E1：行為過錯的嚴重程度；E2：侵權行為對損害結果的貢獻度；E3：侵權行為與損害結果之間的關聯性；E4：受害人促成損害的行動或行為，此處必須明確以下幾點：

第一，因果關系不明侵權有著區別于一般侵權的特殊性，法院在基于比例因果關系判定可能性之大小時，需綜合考察各要素，但并非所有因素都滿足的情形下才認定存有因果關系可能性，一個要素的缺乏仍能通過其他要素的補充來認定。

第二，每一要素并非處于全部滿足或者全部不滿足之狀態，要素的特征、程度或者要素間組合的樣態都會因案型不同而有所變化，極有可能存有某一個或者某幾個要素缺漏之情形。關注要素間的互補性與交換性，缺少某一要素仍能夠根據其他要素滿足程度較高，或者其他要素的不足確定賠償范圍。

第三，運用動態體系論的立法模式來設計比例責任規則的時候，該當要素的羅列排斥“全有或全無”，動態體系理論提供的是一個評價的框架，一個論辯的平臺。[65]同注?。既然如此，該框架或者說平臺本身就應當穩固，即具有確定性，也就是說，并非每一個案例都可以設定出任意要素，能夠被考慮在內的要素的數量和內容是預先設定的，如果個案都隨意臨時追加要素的話，也就成了衡平判斷罷了。[66]同注?，第56頁。不僅要素是確定的，要素之數量也應當是確定的，否則將會造成動態體系論評價框架說服力之偏差。

第四，因果關系不明侵權案件類型較多，本文在歐洲侵權責任法小組劃分的四大類型侵權基礎之上分析了相關要素，一方面，為避免比例責任的無限制適用，僅限于五種子類型侵權中，[67]主類型包括：1.被告的侵權行為事實上引發了原告損害是不確定的；2.受害人損害的哪一部分歸因于被告的不當行為，哪一部分歸因于第三方原因是不確定的；3.被告的不當行為是否會引起受害人未來的損害是不確定的；4.多重不確定性的復合類型。文章考量要素的提取主要依據高空拋物侵權、無意思聯絡數人侵權、共同危險行為、缺陷產品侵權和機會喪失型醫療侵權五種子類型。同注[26]，第 160～164頁。且須存有可以證明因果關系可能性之比例的關鍵證據，方可啟動比例責任；另一方面，在無法窮盡相應侵權類型的背景之下，不能對所涉及的所有要素做到全面、細致的考察，且在動態體系所提倡的非封閉性、動態性在法正義理念的指引下，會牽引出更精準、更恰當、更符合不同侵權類型的新要素。[68]前文提及為了確保動態體系論評價框架的說服力，要素的內容和數量都必須是確定的，但是動態體系論在本質上是評價法學的一個版本，其在立法和法解釋上的開放性特狀與評價法學適時引入倫理判斷，尋求基礎價值判斷的妥適性的價值理念不謀而合，所以動態體系論模式下的比例責任之要素考量，也應當在以基礎評價為基點的評價框架內尋求彰顯彈性法效的新系列。

（三）基礎評價和原則性示例的引入

1.高空拋物侵權

在高空拋物致害侵權中劃分責任范圍，可遵循以下邏輯：“可能性”幫助限定可能加害人的范圍，剔除不符合1%～99%侵害可能性的住戶；“貢獻度”（E2）幫助在損害結果的空間范圍里截取出與每一位住戶拋擲行為引起的損傷度相當的那部分責任；[69]同注[53]。“空間關聯度”（E3）幫助精確劃分多名責任住戶的責任范圍，據此可能引發的受損比例呈不等值對應在數名可能加害人身上。具體分析如下：考慮到高空拋物侵權的特殊性，將因素E1和E4設為平均值，視“難以確定具體侵權人的，由空間關聯度較高的可能加害人承擔較多的責任”為基礎評價，[70]需要注意的是，此處的基礎評價對應《侵權責任法》第87條，因考慮在該條款中引入比例責任，據此生成對應的基礎評價，下文有關共同危險行為和無意思聯絡分別侵權的基礎評價均依據條文引入比例責任后設定。如經綜合考量，被告D1的E3充足度均高于被告D2和D3，分配給D1的賠償數額就大于其他兩位，即基礎評價的效果被認定。

2.無意思聯絡數人侵權

法官在審理個案的時候，將E1、E2、E3、E4等要素進行組合后引入基礎評價——難以確定責任大小的，由行為過錯程度嚴重的侵權行為人承擔較多的責任，若被告D1的過錯程度（E1）要素無法滿足基礎評價的要件，此時原則性示例發揮了作用——D1的侵權行為對損害結果有著超常的貢獻度，即E2要素極高，那么在承擔責任的時空軸上，就會越靠近責任分配的最大值，最終的法效果是確定的。

3.共同危險行為

所有的危險行為的可能制造者都參與到損害賠償中來，之所以認定每一位危險行為對全部損害都存有部分參與度，不僅因為每一份危險在一定的程度上可歸屬于同一類型危害源，而且在空間和時間上有很強的關聯度。可設“不能確定具體加害人的，由行為過錯程度嚴重的共同危險行為人承擔較多的責任”為基礎評價，被告D1和D2的過錯程度（E1）一樣，無法確定誰會獲得更多的責任份額，此時加入侵權行為貢獻度（E2）考察，D1的E2要素充足度較高，自然就要承擔更多的責任，這就是原則性示例的作用。

4.缺陷產品侵權

在缺陷產品侵權案件中引入比例責任，因產品侵權潛伏期較長、不易被察覺等特殊性，四要素及其充足度相較其他類型侵權更難獲取，這就要求法院在審理過程中對相關要素進行更精準的判定。視“由產品市場份額占有率較大的生產者承擔較多的責任”作為基礎評價，如生產者D1市場份額占有率低于D2，無法負擔其身較多的責任，但通過分析產品測評數據發現，D1生產的產品所使用的化學公式有造成更大危險性的可能，依據原則性示例判斷，D1生產的缺陷產品占有較低于D2的市場份額，但其產品使用的化學公式有較大的危險性，據此可承擔多于D2的責任份額。

5.機會喪失型醫療侵權

比例責任適用于機會喪失型的醫療侵權類型中時，由于機會損失本身的不易量化，在對要素進行評估分析的時候，需對醫方過錯（E1）、數據資料（E3）和受害人自身因素（E4）著重考察，基礎評價為：醫方的不當行為造成了患者多少生存機會的喪失，就要承擔多少責任，但當E4要素過強而否定了基礎評價的法效的話，醫方承擔的責任就會低于其行為造成的生存機會喪失值。

需要注意的是，不同侵權類型牽涉的相關概率，應該通過使用法院可以獲得的相關信息來確定，在沒有相關信息支撐的情況下，法院可運用統計學上的“不充分理由”原則演算常規概率，在該原則之下，法院應該假定未知的事實情景有同樣可能性。在涉及因果關系不確定的前提下，這種方法將支持平等原因的推定：法院將假定每個相關的因果因素都可產生原告的等同的直接損害。[71]Stein A，Porat A.Tort Liability under Uncertainty.Social Science Electronic Publishing，2002:160-184.

四、動態體系論指引下的比例責任承擔規則

根據威爾伯格的思想，在侵權責任的成立上，確定和攝入全部的關鍵要素是重要的，在個案中，不僅要確定相關的因素，同時也要盡可能地衡量不同因素在個案中的權重。[72]同注?。動態體系論對要素的青睞程度，較比例責任而言有過之而無不及。

（一）對動態體系論的擔憂

隨著動態體系論在國內民法學各領域的研究成果頻繁出現，對該方法論的誤解也越來越深，動態體系論始初是要克服概念法學的僵化，尋求基礎評價的妥適性以確保個案正義的實現，也兼顧評價過程的正當性和可反駁性，學者們在解釋論和立法論中過分地關注前者，而忽視了其作為辯論的平臺具有維持評價之可反駁性的功能。[73]同注?。由此引發了一連串的質疑，批評者多提出動態體系論對個案要素賦予了決定法效的作用，不同要素會引發不同的裁判結果，破壞了法的安定性，在動態體系論指引下引入比例責任難免將會被學界所詬病，其實不然，動態體系論并不反對或者違背法律的確定性，相反，它正是在法律體系中不確定之處提供指引性的方針。[74]尚連杰：《締約過程中說明義務的動態體系論》，載《法學研究》2016年第3期。

所謂動態體系論，是一種盡可能滿足在“不局限于追求一般條款的具體化”和“規避固定規則”兩對立面的規范方法，[75]ヘルムート·コツィオール（山本周平訳）：《ヨーロッパにおける損害賠償法の改革Ⅰ(1)》，民商143巻 4＝5號（2010），第452頁。也就是說動態體系論在固定規則、嚴格要件和模糊的一般條款之間提供了一個折衷路徑：通過描述法官必須考慮的決定性因素，立法者可以達到更高層級的具體化，同時又在相當大的程度上限制了法官的自由裁量權。[76]Helmut Koziol.Harmonising Tort Law in the European Union: Advantages and Difficulties.ELTE Law Journal，Vol.201:73-88.一方面，法官依據立法者提供的因果關系不明侵權類型相關要素權衡各方利益以求最佳化的同時，動態體系論“輪廓型”的性格特征使得不同要素之間不同的協動作用表征出的效果形態變得不再難測，具體因素的指引實現了法律的確定性，基于一種可控的方式對不同情境下的案件進行多樣性的考量之下的裁判結果也更易于利益雙方所接受，在某種程度上又強化了這種確定性；另外一方面，比例責任“視角”下的個案不同關聯因素的考量及不同權重，給予了法官裁判案件的價值指引，削弱了“過多的考量因素及差異權重會使得在因素權重的判斷上非常困難，導致無法預知和理解的結果”的疑慮。申言之，動態體系論并非在給予一定的考量要素后就聽憑判斷者去自由判斷，而是依據以基礎評價為基點的衡量標準盡可能地實現法的安定性和可反駁性。[77]同注?，第60頁。實際上，相關因素的羅列在更大程度上束縛了法院，也因而更為嚴格地限制了法官的裁量空間，正如前文提及的一樣，法官在裁判個案中啟動自由裁量權的時候，應當引入何種判斷因子，應當剔除哪些判斷因子，應當如何綜合現實情境下全案的判斷因子，都要求法官對進入視野的影響要素及相互組合情況謹慎對待，不同原因對傷害或者損害的影響可以清楚地加以測量，并且按照百分比分配給每個原因，那么每個侵權人僅僅對自己造成的損害份額承擔責任，[78][荷] J·施皮爾：《侵權法的統一：因果關系》，易繼明譯，法律出版社2009年版，第101頁。如此，便做到了分散求償不能之風險與個案實質正義的有效銜接。比例責任暫時囊括的因素就是法官需要斟酌的選項，如果不去考慮規則適用時的相關要素，則無法提高法的確定性而恰恰會得到相反的后果。[79]同注?。

鑒于動態體系論滿足了一般條款更高層級的具體化的靈活性要求，通過考慮各種要素的相互作用，從法律角度保證適當考慮生活條件的多樣性，法院的裁判過程由此明晰之優勢，[80]同注?。奧地利立法已通過動態體系重建整個損害賠償法并試行立法，具體體現在該討論草案的ABGB1293條第2款的相關設計中。[81]保護的權益是依據人格、財產和其他權益的序列與價值、范圍的明確性、公知性的影響、自由發展和行使權利中他人的利益以及公共利益這樣的基準來確定的。同注?，第117頁。首次將動態體系論用于侵權損害賠償法的再構筑，是該理論進入立法視野的創新；[82]因討論草案公布后持爭議過大，最終奧地利損害賠償法改革草案采取了折衷模式，刪除了部分有關動態體系論的內容，但不可否認，動態體系論立法優勢已漸顯現。同注?，第196頁。同注?，第120～126頁。《歐洲侵權法原則》也將該理論作為架構內部體系的支撐，首先將客觀偏離所要求的行動標準認定為“過錯”（第4:101條），其次基于動態體系論明確了必需的行為標準所應該考量的因素（第4:102條），隨即通過受保護的利益（第2:102條）來確認相關行為標準并以此來協調各方權益。[83]具體條文依次參見歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第109、117、59頁。同注?，第 120～126頁。《歐洲侵權法原則》與《奧地利損害賠償法草案》都希望通過動態體系論找到對所有法律秩序都有效的評估因素完成妥適法結論的證成，折衷路線的選擇將評價觀點得以法律明示，限縮了法律解釋的范圍，使解釋成文法，法的續造和一般條款具體化更嚴格、更有效、更穩定之法效果成為可能，“要件——效果”的固化模式太需要靈活的動態體系論為其架構更廣的衡量空間以完成實質正義。部分學者建議在日本的立法中，可以考慮采用這種立法方式。[84]參見[日]石田喜久夫：《ひとつの動的體論》，京都學園法學1998年第2號，第15～16頁。同注?，第125～126頁。誠然，動態體系論并非預先唯一確定評價的內容理論，它最多也只是提供能夠作為合理評價的框架，但即使依照這個框架，可以推導出來的具體評價還是不得不留下一定的不確定空間。在可能的評價中，選擇哪一個，只要依靠動態體系論，最終將依賴各個判斷者的決斷。[85]同注?，第236頁。

（二）動態體系論在比例責任中的具體適用

既然對于損害是來自該行為人或該行為是非常確定的，那么應該讓行為人自己在他們之間對責任進行分配，[86]參見[美]小詹姆斯·A.亨德森等：《美國侵權法實體與程序（第七版）》，王竹等譯，北京大學出版社2014年版，第118頁。比例責任“根據其侵害行為作為受害人損害的事實原因之可能性比例，分擔相應的責任”，[87]Makdisi J.Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages Based on Probability.N.c.l.rev，1989: 1063-1101.通過可能性評估剔除了因其他侵權人、無可責難的原因甚至是原告自身原因造成損害的那部分責任，使得侵權人分配到了與自己行為相對應的既不多也不少的損害承擔責任。[88]Stein A，Porat A.Tort Liability under Uncertainty.Social Science Electronic Publishing，2002:160-184.運用動態體系論的立法模式來設計該規則是明智的選擇，因為動態體系論是一個共時的評價過程，強調的是各個要素在同一時刻相互協動，在很大程度上支撐了比例責任倡導的“以求最大程度地接近自己行為所引發的危害結果”的精神。法官在實踐操作中，可依據比例責任判斷出每一責任人的具體責任份額，且責任人只對自己行為造成那部分損害負責即可，多名責任人之間的責任與賠償能力互不影響。

以共同危險行為為例：

A、B、C三人為某品種烈犬愛好者，A有兩只，B、C各一只，因愛好相同而聚在一起放逐相互攀比。D因有急事奔跑而過，四只狗一同追逐并有其中一只狗將D咬傷，從傷口上無法確認是哪只狗咬傷。[89]案件參見王竹：《再論共同危險行為——以客觀關聯共同侵權行為理論為視角》，載《福建大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期。該當四要素進入投射范圍，如E1要素處于平均狀態，則分別從其他三要素考察三名責任人：B的獵犬體積遠大于A和C的獵犬，且具有最強的攻擊力，侵權行為對損害結果結果的貢獻度（E2）大于A和C；A因有兩只獵犬，提升了造成原告D損害的幾率，侵權行為與損害結果之間數據關聯度（E3）大于B和C；另法院在審理過程中，發現受害人D在奔跑而過之前有因好奇挑逗過獵犬之行為（E4）；設定“不能確定具體加害人的，由行為過錯程度嚴重的共同危險行為人承擔較多的責任”基礎評價，如若個案中行為過錯嚴重程度是等同的，該要素無法滿足基礎評價的要件，原則性示例判斷如下：

要素E1的充足度：A＝B＝C；

要素E2的充足度：B＞A＝C；

要素E3的充足度：A＞B＝C；

要素E4的充足度：D＞A、B、C。

以上分析可得出如下法效果：A過錯與另兩位責任人等同，但其與損害結果之間的關聯度較大，據此將承擔多于B和C的責任；A和B、C過錯等同，但B之行為對損害結果貢獻了最大的原因力，那么分配給B的責任份額大于A和C。而對于要素E4，可援用前文提及受害人故意為基準設計出基礎性價，即受害人對損害有一定的過錯，要承擔部分責任。[90]關于受害人過錯要素滿足基礎評價的要件，得出了確定的法效，就不需要進行原則性示例判斷。

適用比例責任分配責任之前，假設共同危險行為人A、B、C按照1:1:1擔責；假設要素E1和E3進入后擔責比例為2:1:1（A承擔50%責任，B和C分別承擔25%責任）；考察要素E2后，分配給B的責任增多，A和C相應減低，三人對應責任份額分別設定為45%、35%、20%；加入要素E4后，受害人D將承擔與行為對應的部分責任，具體值可由法官自由裁量。當然，這只是共同危險行為人的內部責任劃分方式，對外共擔連帶責任。

將大量彼此不同，而且本身極度復雜的生活事件，以明了的方式予以歸類，以明晰易辨的要素加以描述，并賦予其中法律意義上“相同”者同樣的法律效果，此正是法律的任務所在。[91][德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第319頁。比例責任類型化了因果關系不明侵權，較合理地劃分了非等同致害可能性的不同責任人的責任范圍，并通過動態體系論模式下攝取的考量要素的區別以待，賦予因果關系可能性形式上的開放性，使所有的價值判斷達到理想狀態的同時，較理想地完成了任務，滿足了私法效果追求的實質正義。

五、結語

一個理想的侵權歸責規則不僅涉及規整不當行為的理論建構完整性，同時涉及暗含該規則當中的法價值借助與規則之內容關聯的法效應表達出來的妥當性，比例責任實質上是一個基于個案現實情景的不同而對歸責評判標準有所差異權衡的動態評價過程，達到了歸責實質妥當性的目的。不同個案在不同的情境之下所呈現出的特殊圖景，通過暗含因子被價值判斷者合理表征，進而組合成了非僵化的、絕對的特殊“力量”，作為多變的因子間相互作用的整體結果，展現了自身的影響。動態體系論將這種影響通過共時的評價過程引領比例責任承擔規則朝著更符合侵權責任法所倡導的公平和正義之價值的方向發展。