承包人承諾放棄建設工程優先受償權之效力探討

(中共婁底市紀律檢查委員會 湖南 婁底 417000)

《合同法》第286條規定了建設工程優先受償權，建設工程優先受償權是承包人享有的一項法律上的利器，既是法定權利也是一項具有私權性質的財產性權利。鑒于房地產行業屬于資金密集型行業，在項目開發過程中，開發商為應付資金緊張，需要融資，并以在建工程進行抵押。為確保最大程度實現自己的債權并優先清償，商業銀行等債權人一般會要求開發商出具承包人放棄工程優先受償權的承諾書；由于目前國內建筑市場仍屬于發包人市場，市場競爭仍十分激烈，承包人為了獲得建設項目，或者合同履行過程中基于發包人的強勢地位，承包人有時不得不作出放棄工程款優先受償權的承諾。那么承包人自動預先放棄工程優先受償權的效力究竟如何？

對于此類承諾的效力應如何認定，存在以下三種觀點：

第一種觀點認為，優先受償權系合同法規定的法定優先受償權，保護的不僅是建筑施工企業的利益，還有效保護工人工資和材料商的貨款，涉及社會公共利益，當事人不得約定或者承諾放棄。

第二種觀點認為有條件可放棄，即承包人只有獲得施工企業的工人和勞動者同意，才可以放棄優先受償權。該觀點側重于保護實際施工人的利益，使其不能讓承包人任意處置。承包人在未經實際施工企業的工人和勞動者同意的情況下，放棄工程款優先受償權對實際施工人并不具有約束力。

第三種觀點認為，優先權目的在于優先保障民工工資等權益的實現，但該類權益的保障也可以通過當事人其他籌集資金的措施予以實現。作為財產性民事權利，權利人可以處分，對于自己作出的民事行為應承擔后果，放棄承諾有效。[1]

在南通四建集團有限公司放棄優先受償權案中，[2]法院采納了第三種觀點。筆者認為，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第107條規定，建設工程優先受償權的放棄系基于貸款合同履行的，當貸款合同未獲實際履行的情況下，放棄的承諾亦失去了履行的依據和對象，該項放棄承諾既無必要也無可能履行，故此時不應認定放棄優先受償權生效。[3]

在山東菏建建筑集團有限公司與山東通德錦華房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案中，[4]原審及生效法院判決均認為，建設工程優先受償權制度的創立目的不僅在于保護施工企業的權益，更在于解決工程建設中拖欠的工程款問題，從而有效保障工人工資及施工人材料款，材料款債權在一定程度上具有所有權取回權的性質，而工人工資具有基本生存保障的性質，涉案建設工程款主要為施工人的材料款和工人工資，菏建集團放棄其建設工程優先受償權犧牲了材料款權利和工人的工資權利，侵害了第三人利益。允許建設工程優先受償權可以預先放棄違反了該制度設立的初衷。如果一旦可以預先放棄，且具體施工人往往無從得知事先放棄的事實，在發包人不支付工程欠款的情況下，承包人則拖欠工人工資，導致工人的基本生存權利無法得到保障，引發社會不穩定因素。因此，菏建集團對其工程款優先受償權的預先放棄無效。

理論界諸多學者認為預先放棄建設工程優先受償權應無效，其理由如下：第一，建設工程雖是一種債權，但建設工程優先受償權是一種法定擔保物權，這種法定擔保物權不得預先放棄，即使當事人作出放棄的意思表示，均應認定為無效。第二，因建設工程優先權屬法定擔保物權，預先放棄會減損其作為法定擔保物權的屬性，在發包人處于優勢地位情況下，該放棄會侵害承包人權利；建設工程優先受償權涉及施工人的材料款和工人工資，該權利放棄會犧牲、侵害第三人利益，放棄的單方意思表示應認定無效。正如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中所言：“在一個國家里，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是，一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情”。[5]第三，建設工程優先受償權若可預先放棄也違反該制度設計初衷，若一旦放棄，工人無法得知事先放棄的事實，在發包人不支付工程欠款的情況下，承包人不得已拖欠工人工資，導致工人基本生存權無法獲得保障，引發社會不穩定因素；從社會防范角度看，若承認可預先放棄工程優先權，實質上對參與工程建設的工人等債權人來說，無法得知這種權利是否被放棄而無法采取防范措施；從當前建筑業市場來看，承包人處于劣勢，有些施工人為承攬工程不得不接受發包方苛刻條件，如允許未經施工人和勞動者同意情況下放棄建設工程優先權，會損壞施工人特別是勞動者利益。

筆者認為，承包人自愿預先放棄優先受償權應為有效，其理由如下：

1.優先受償權屬于私權，當事人可以自由處分。優先受償權是指當不同性質民事權利發生沖突時，某種權利依據法律規定，優先于其他民事權利實現的民事權利。民事權利的行使由權利人的意思決定，任何人和任何組織不得干涉。對于承包人承諾放棄優先受償權的法律行為來說，除了承包人能有證據證明其受到脅迫來否定相應的法律效力以外，實踐中法院對于承包人單方放棄優先權的法律效力予以認可，這也是對意思自治原則的尊重。

2.建筑施工企業放棄優先受償權之后又主張放棄無效的，有違誠實信用原則。合同當事人應當恪守諾言，履行義務，謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待。銀行基于建筑施工企業自愿放棄優先受償權而向發包人出借款項，在銀行在建工程之上設立抵押權發放貸款后，如果認為建筑施工企業自愿放棄優先受償權的行為無效，則對銀行可能產生不利影響，不僅違背誠實信用原則，而且不利于交易的安全，體現為過多地干涉平等民事主體的交易行為。

在法院認可承包人放棄優先受償權承諾效力的情況下，承包人不要輕易為了承攬工程而單方承諾放棄，需要權衡相應的利害關系，并要求發包人給予一定的擔保，在迫于發包人的壓力不得不承諾放棄的情況下，可以在單方承諾時注明放棄優先受償權針對的對象，以減輕相應的風險。