論我國民事訴訟中的行為保全制度

(四川大學 四川 成都 610225)

一、民事訴訟中行為保全制度的概述

(一)行為保全的概念

從法制相對比較發達的國家和地區如日本、德國等國家看，認為保全是為使權利人的民事權利免遭非法侵害或確保將來判決書所確定的內容能夠實現。因此，行為保全通過對相關人的行為進行約束，來實現對一方當事人合法權益的保護，抑或是阻止損失的進一步擴大。

通常來說，行為保全主要適用于給付之訴。較為典型的如在侵害名譽權、知識產權、物權糾紛等案件中一方當事人造成判決難以執行的情形。綜上，行為保全是指在訴訟之前或訴訟過程中，為保證將來判決的有效執行和對權利人實體權益的保護，由當事人或利害關系人向人民法院提出申請，請求法院作出裁定命令加害方作為或不作為的一種訴訟救濟制度。

(二)行為保全的特點分析

(1)緊迫性。如果不立刻進行保全措施，就可能使權利人受到無法彌補的損失。(2)暫時性。暫時性是指行為保全并不具有終局既判力，行為保全裁定有可能在訴訟進行中被撤銷或者被案件最終裁決所推翻。(3)被動性。民事訴訟堅持不告不理的基本原則，行為保全的啟動在通常情況下不能由法院依職權啟動，涉及當事人切身利益的訴訟活動的啟動要依當事人的申請。(4)附屬性。行為保全不能單獨提起，它只能附屬于民事訴訟的存在。

二、我國民事訴訟中行為保全制度的立法現狀及困境

(一)民事訴訟中行為保全制度的現狀

1.海事領域的行為保全制度

根據《海事訴訟特別程序》第51條的規定，海事強制令制度具有行為保全性質，海事請求人為保護其合法權益，可以依據該規定請求海事法院責令被請求人作為或不作為。

2.知識產權領域的行為保全制度

1992年，最高法《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》的規定，2000年修訂的《專利法》第61條的規定，以及隨后修訂的《商標法》和《著作權法》第57條和第49條，都對知識產權的保護規定了相關的行為保全制度。但上述規定仍然存在問題，都將申請時間限定在訴前，對于訴訟過程仍在進行的侵犯知識產權的行為，并無相應的法律予以制止。[1]

(二)民事訴訟中行為保全制度的不足

1.程序法體系缺乏完整性

我國民事訴訟法對行為保全制度的規定過于籠統、粗拙，尤其是行為保全具體適用的相關規定存在缺位。如行為保全的范圍，新法只是一句大體的規定，沒有具體規則；行為保全的措施及實施也沒詳細規定。以上缺陷導致司法實踐中無據可循，缺乏操作性。

2.未厘清與財產保全制度的關系

新《民事訴訟法》對行為保全的規定同財產保全大相徑庭，將其與行為保全一視同仁不利于其功能的發揮。事實上，二者仍存在著諸多區別：(1)立法目的不同；(2)適用對象不同；(3)保全方式不同；(4)執行手段不同。[2]

三、我國民事訴訟中行為保全制度的完善

(一)行為保全的啟動程序

1.適用范圍

新《民訴法》并未對行為保全的適用范圍作出明確規定。實務中在知識產權與海事領域中適用行為保全的情況較為普遍。故筆者認為，對行為保全范圍的限定不應受制于某些特定范圍，而應擴大其適用范圍。

2.行為保全的條件與裁量

2012年《民事訴訟法》將訴訟中的行為保全和財產保全納入同一款進行修改，對其產生的條件一并作了規定。這種修改方式比較簡潔，但容易引起適用中的模糊與誤解。首先，要厘清民事行為保全的適用條件，主要有兩個：第一，行為保全針對哪一種請求權；第二，行為保全的適用的情形。行為保全普遍適用于金錢請求權之外的請求權，一般是請求人民法院責令對方有所為或有所不為。法官在對是否采取行為保全措施作出裁定時，除了審查當事人的請求是否符合法律的規定，還需要結合案件的具體情況，考量各方面因素。[3]

相較于訴中行為保全，訴前行為保全適用的條件多了一個，那就是因情況緊急，訴前行為保全更加強調的是損害的不可彌補性。由此，人民法院在作出訴前行為保全裁定時應更為慎重。

(二)行為保全的管轄

1.訴訟中行為保全的管轄

新《民事訴訟法》未對訴訟中行為保全的管轄作明確規定。對于訴訟中的行為保全是否應一律以受理本案的法院管轄，理論界有不同的看法。筆者認為，對于同一案件，同樣的案件事實，同樣的當事人涉及到兩個程序之中，由同一法院管轄較為適宜，這樣更有利于糾紛的解決，訴訟效率的提高，節省司法資源。

2.訴訟前行為保全的管轄

我國新《民事訴訟法》第101條規定并未將訴前財產保全與訴前行為保全相區分，模糊了二者關于管轄方面的界限。筆者認為文中關于訴前行為保全的管轄之規定應表述為被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院更為合理，以便與訴前財產保全相區分。

(三)行為保全的擔保

1.申請人提供擔保

行為保全是無法直接用財產來作為衡量標準的，故法律賦予法院自由裁量權是有必要的，故法律賦予法院自由裁量權是有必要的。此時，法官需根據案件的具體情況和潛在可能性要求申請人追加擔保。

2.被申請人提供擔保

由于行為保全對象的特殊性和不可替代性，特別是不能通過金錢轉化，被申請人若想解除保全措施，就應當經過申請人的同意。另外，若果發生爭議的標的對申請人來說是具有特殊意義的財物，則被申請人提供的擔保也不能作為解除條件。同樣需要經過申請人的同意。

縱觀世界各國，民事訴訟的行為保全制度有著深刻的理論基礎，在民事訴訟領域有著重要的地位，具有不可替代的重要作用。但我國民事訴訟法關于行為保全制度的具體適用的相關規定不夠詳細，很多環節還存在空白。總的來說，我國民事行為保全制度的構建和完善仍有很多方面需要努力。