我國海外投資保險制度模式選擇

(武漢大學中國邊界與海洋研究院 湖北 武漢 430000)

一、我國海外投資保險發展的背景

“一帶一路”倡議提出后，我國對外投資進一步得到發展，2002年中國對外直接投資存量299億美元，2007年中國對外直接投資存量1179.1億美元，到了2015年，中國對外直接投資存量達到了10978.6億美元。投資主體也在不斷擴大。民營企業投資的項目多、投資所涉及的領域廣、投資的方式靈活、所涉及的技術創新性較高，在開拓國際市場、開展跨國并購方面具有優勢。

但與此同時，海外投資的政治風險始終沒有消除，威脅、阻礙著我國海外投資的進一步發展。近年來，海外國家局勢整體多變復雜，受美國“重返亞太”、英國退出歐盟、中東、非洲等地局勢動蕩等因素的影響，我國海外投資環境面臨著更大的不確定性，我國的海外投資也更有可能因戰爭、征收、政府違約、匯兌限制等情況遭受非商業性的損失，這樣不但損害了我國國民的正當經濟權益，也會對國內企業“出海”的積極性造成打擊。從現實角度來看，我國企業自改革開放以來快速發展，發展周期相較于經歷了百年風雨積淀的西方巨頭要短得多，自身防控政治風險的能力比較薄弱；同時我國企業又較多投資于政治風險較高的國家和地區。例如長城汽車位于泰國的新工廠項目因當地政局動蕩而被迫延遲、墨西哥政府先取消中鐵建的高鐵投標后無限期擱置高鐵項目、馬達加斯加中資糖廠暴力反華事件等等都是政治風險頻發的現實反映。

因而，建立完備的海外投資保險制度迫在眉睫。

二、海外投資保險制度概述

(一)相關概念

政治風險是指由于東道國的政府行為或者法令行為而導致經營者無法繼續經營或者遭受巨額財產損失的海外投資風險，如東道國對海外投資企業國有化、發生戰爭內亂、禁止或限制外匯承兌從而強行將投資者合法收益留在本國等情形。①具有以下特點：第一，傳統戰爭風險轉向和平狀態下政治暴力風險；第二，直接征收轉向隱性征收、蠶食式征收；第三，匯兌限制風險總體降低但仍有特例；第四，違約風險集中在發展中國家和政治轉軌國家。

由于海外投資者與東道國政府處于不平等的地位，投資者一般很難依靠自身的力量獲得救濟，而外交保護又受到嚴格的法律限制與現實阻礙，因而政治風險有賴于投資保險制度加以化解，否則將嚴重抑制投資者進行海外投資的動力。

針對海外投資保險的概念與其特征，學界目前已形成較為統一的觀點，即海外投資保險是指“資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，若承保的政治風險發生，致投資者遭受損失，則由國家保險機構補償其損失的制度”②。

海外投資保險制度中，代位權是指發生政治風險后，由海外投資保險的承保人先行向投資人進行賠付或承諾進行賠付，從而取得代位向東道國政府索賠的權利。海外投資保險中的代位權相比于國內保險代位權有這樣幾個特征：客體處于東道國禁令之下，行使權利受到的現實阻礙較大；行使對象具有主權性，并非平等主體之間商事保險關系；行使依據具有復雜性，大多依托于雙邊投資協定或母國的外交保護。

(二)發達國家海外投資保險制度發展概況

美國于1948年設立了投資保險制度，由“經濟合作署”進行管理。二戰后美國實施馬歇爾計劃，為保證計劃的順利推行，激勵投資者在政治風險較大的欠發達國家和地區投資，美國政府設立海外私人投資公司OPIC提供海外投資保險業務。美國的海外投資保險由政府公司承擔審批和經營兩重職責，以東道國與美國訂有雙邊投資保護協定、并且協定中規定代位權行使的相關事項為先決條件。作為政府公司，相較于私人保險商，OPIC在政治風險的事前防范上具有獨特的優勢，因為它的保險責任和金融擔保都是建立在美國與東道國的投資協議的基礎上，并且由于美國政府的影響得到鞏固。

與美國不同的是，日本的海外投資保險由政府機構直接運營，而非政府出資設立的政府公司運營，并且免除了對母國與東道國簽有雙邊投資協定這一硬性要求。因而，機構是直接以外交保護原則為依據行使代位權的。與美國模式相同點在于，保險機構同時行使審批與經營權。

德國模式將保險機構的審批與經營權分離，“承辦公司對投保人提出的投保申請初審同意后，呈交聯邦經濟部、財政部、外交部以及經濟合作部的代表組成的‘部際委員會’審批”。即由政府機構審批，國營公司經營。在東道國選擇與限制這一問題上，原則上要求承保的投資東道國與德國簽訂有雙邊投資協定，但經“部際委員會”評估，若政府認為東道國投資環境較好、政治風險相對較低，也可以例外地同意對該筆投資承保，即采用折中模式，以雙邊模式為原則，單邊模式為補充。

三、我國海外投資保險現狀與完善的必要性

(一)我國海外投資保險現狀

當前我國海外投資保險制度尚未完全建立，還存在以下幾點問題。

首先，缺乏國內立法，目前我國僅有中國出口信用保險公司進行相關承保，其法律依據是1998年上海市人民政府批轉市外經貿委公布的《關于本市進一步擴大企業對外投資加快拓展國外市場若干意見的通知》，《通知》發布時間較早且具有臨時性，難以適應之后我國對外投資激增的現實狀況，目前并無完備、適時的法律、法規對海外投資保險進行制度化的規制。在實際操作中，只能依賴其于2003年1月推出的《海外投資投保指南》，缺乏法律規制和監督依據。可以說當前我國海外投資保險既無國內立法進行頂層設計，實際操作中也無相應的法律法規對經營者進行監督，處于立法全面缺失的狀態。

其次，我國簽訂的雙邊投資協定具有一定局限性，覆蓋的國家較少，尤其是在“一帶一路”倡議背景下，我國將擴大對很多經濟較為不發達、政治風險較高的國家的投資，但與這一愿景相反的是，我國與很多此類國家并沒有簽署雙邊投資協定。例如目前還有20個非洲國家與中國未簽署雙邊投資協定，其中就包括安哥拉等“一帶一路”沿線重要東道國。并且在已簽署的雙邊投資協定中,相關內容也較為原則、抽象，欠缺實際執行性。

再次，由于雙邊投資協定的覆蓋面窄且規定籠統，我國海外投資保險機構并不以我國與東道國存在雙邊投資協定為承保的先決條件，即實際上實行與日本相同的單邊模式，但同時中信保又不是國家政府機關，在代位權行使時，不僅受到外交保護本身既有的窮盡當地救濟的限制，更多了中信保與東道國政府地位不平等所帶來的現實阻礙，因而當前現實下代位權行使十分困難。

最后，目前實踐中海外投資保險所覆蓋的范圍較窄，承保的險種為直接征收險、匯兌限制險、戰爭險及政治暴亂和政府違約險，欠缺有關恐怖主義、間接征收等新興政治風險的規定，難以全面覆蓋企業在東道國可能遭遇的政治風險。

(二)建立和完善我國海外投資保險制度的必要性

第一，建立和完善我國海外投資保險制度是我國對外投資擴大的必然要求。隨著我國對外投資逐年快速增長，對外投資的區域分布不斷擴大，投資總量的增加就從客觀上要求我國應重視海外投資的促進和保護問題，建立和完善海外投資保險制度。第二，有利于從宏觀層面推進企業“走出去”，提升國際競爭力。通過海外投資保險制度，國家可以對海外投資提供整體戰略和行業指導，消除企業的安全隱憂，更有利于“走出去”戰略的實施。第三，可以為企業贏得公平競爭的國際經營環境。可以為企業基本填平前往不同國家地區需要承受的不同政治風險，避免因投資東道國不同而給企業帶來的除經濟風險以外的額外風險，也可以避免企業在東道國因遭遇不公平待遇而遭受損失、影響自身經營發展的情況。③

四、建立和完善我國海外投資保險制度的不同路徑

(一)雙邊模式

雙邊模式即以東道國與我國簽訂有雙邊投資協定為承保要求，出險后承保人依雙邊投資協定向東道國行使代位權。支持這一模式的學者認為選有雙邊模式可以加強承保人代位求償權的法律效力。“使承保機構的索賠不僅能及時有效地進行,而且在實質上等于將資本輸出國國民與投資東道國之間的投資爭議從國內法的水平提高到了國際法層面的保護水平,使資本輸出處于更加強有力的地位。”④從實際效果上來看，雙邊模式也更能有效保護投資者。在單邊模式下，投資者雖然可以及時得到補償，但在得到補償之后依舊需要去用盡當地救濟，要消耗更多的精力和時間。而在雙邊模式中，一旦投保人獲得賠償后，保險人就依雙邊投資協定取得了代位權，投保人得以從與東道國的糾紛中脫身。并且可以避免經濟問題政治化。

但雙邊模式具有這樣的缺點：所能覆蓋的范圍有限、內容有限，并且需要的制訂時間很長，難以迅速解決我國急需建立海外投資保險制度這一問題。

(二)單邊模式

單邊模式即免除東道國與我國前有雙邊投資協定的要求，只要經過審批合格即可承保，出險后依據母國外交保護行使代位權。好處在于，我國目前簽訂的雙邊投資協定約100多個，難以覆蓋我國對外投資的目的地國，僅靠條約難以滿足我國擴大對外投資的需求。且單邊模式并不會對代位權的行使帶來負面影響，因為從《華盛頓公約》和相關實踐來看，行使外交保護需用盡當地救濟原則可以通過當事方明示放棄，即通過外交保護行使代位權的道路并未堵死。并且，單邊模式的普適性高于雙邊模式和折中模式，單邊模式之下如果東道國與母國簽訂了雙邊協定，承保人同樣可以依據協定行使代位權。但實際上我國目前實際上采用的就是單邊模式，此種模式下承保人受一些基本條件的限制，理賠后難以實際有效行使代位求償權。

(三)折中模式

結合雙邊和多邊模式，折中模式認為應以東道國與我國簽有雙邊投資協定為原則性要求，對尚未簽署雙邊投資協定的東道國進行個案判斷，針對其中政治環境較好、政治風險較小的的投資承保，代位權的行使依據取決于各投資承保時的依據。單邊模式雖然能擴大承保的東道國范圍，但缺乏條約依據的代位權在現實中行使較為困難，“卡爾沃條款”在現實操作中難以避免，可能損害我國國家和國民利益；而雙邊模式雖然能較好地保護投資者利益，但嚴格限制了合格東道國的范圍，不利于我國對外投資的增長。

若選擇折中模式，則可以將兩者的優勢結合起來。此時基于雙邊協定下的承保，既能保障代為求償權的順利行使，且更有利于防患風險于未然。此外，為促進中國海外投資的增長，海外投資保險應盡可能擴大覆蓋范圍，對未與中國簽訂雙邊協定的國家投資也可給予承保，只是承保的條件需要設置較為嚴格。當然，這一模式同樣面臨著如何高效準確進行個案把握的問題。由于存在著例外的空間，就可能存在自由裁量權被濫用的問題，對審批機構的效率、人員的專業素養將是一個考驗。

【注釋】

①Patrick L.Brockett,etc.Political risk insurance and foreign direct investments[J].Asia-Pacific Journal of Risk and Insurance,2010:1

②余勁松.國際投資法[M].北京:法律出版社,1997:245

③許奇挺.關于建立我國企業境外投資保護制度的思考[J].國際貿易問題,2005(07):107-112.

④吳智.建立我國海外投資保險制度體系的法律思考[J].現代法學,2002(05):127-130.