企業職工基本養老保險損失賠償法律問題探究

(西南財經大學 四川 成都 610000)

引言

我國于20世紀50年代起建立社會保險制度，在經歷了改革和發展后日趨成熟。但是，因諸如歷史原因等各種因素導致勞動者不能享受社保待遇的情況確在日益增多。為保護勞動者的合法權益，遏制用人單位不為勞動者交納或少交納社會保險的行為，利于司法實踐中社會保險糾紛的有效解決，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下《簡稱勞動爭議解釋三》)中明確規定勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。但是上述規定僅規定了社會保險待遇損失糾紛系法院的受理范圍，對如何賠償、賠償標準等并無具體規定，導致司法實踐中人民法院無所適從。本文將以企業職工基本養老保險待遇損失賠償糾紛為例進行討論分析。

一、基本介紹

(一)社會保險制度和企業職工基本養老保險

社會保險制度是國家通過立法建立的旨在使公民因年老、患病、生育、傷殘、死亡等原因喪失勞動能力或因失業中斷勞動而使本人和家屬失去生活來源時，能夠從國家獲得物質幫助的一種社會保障方案。①

我國社會保險制度是20世紀50年代起建立的，建立之初只有勞動保險，而且只適用于國有企業和部分集體企業。②20世紀80年代后，醫療保險、工傷保險也陸續納入。至2010年《中華人民共和國社會保險法》的頒布，預示著我國社會保險進入新的發展階段③。如今仍然在不斷完善和發展中。

目前，我國的社會保險有基本養老保險、醫療保險、工傷保險、生育保險和失業保險。

其中基本養老保險，是國家依據相關法律法規規定，為解決勞動者在達到國家規定的解除勞動義務的勞動年齡界限或因年老喪失勞動能力而退出勞動崗位后而建立的一種保障其基本生活的社會保險制度。④根據《中華人民共和國社會保險法》(以下簡稱《社保法》)的規定，基本養老保險又分為企業職工基本養老保險、新型農村社會養老保險、城鎮居民社會養老保險。本文討論的則是企業職工基本養老保險⑤。

《社保法》規定，企業職工應當參加企業職工基本養老保險，由用人單位和職工共同按照規定比例繳納基本養老保險費，用人單位繳納的計入基本養老保險統籌基金，職工繳納的計入個人賬戶；無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本勞動保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加企業職工基本養老保險，由個人繳納基本養老保險費，分別計入基本養老保險統籌基金和個人賬戶。

(二)企業職工基本養老保險待遇、企業職工基本養老保險待遇損失

企業職工基本養老保險待遇是指依法參加了企業職工基本養老保險的公民在達到法定條件后所應享受的社會保障。

《社保法》第十六條規定，參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。可見，個人享受企業職工基本養老保險待遇必須要滿足的條件為：第一，個人必須參加企業職工基本養老保險。根據《社保法》⑥的規定，若是與用人單位建立勞動關系的職工，即是指用人單位和職工共同繳納了基本養老保險費；若是個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員，則是個人繳納了基本養老保險費。第二，個人達到法定退休年齡時累計繳費需滿十五年，即個人已達到法定退休年齡，并且達到法定退休年齡時累計繳費已滿十五年。企業職工基本養老保險待遇是指基本養老金，基本養老金是由統籌養老金和個人賬戶養老金組成，具體金額則根據個人累計繳費年限、繳費工資、當地職工平均工資、個人賬戶金額、城鎮人口平均預期壽命等因素決定，由企業職工所在地的政府出具地方法規予以規定。

《勞動爭議解釋三》第一條規定，企業職工基本養老保險待遇損失是指用人單位未為勞動者辦理基本養老保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦，導致勞動者無法享受企業職工基本養老保險待遇而產生的損失，是社會保險待遇損失的一種。

二、實踐中的困惑

司法實踐中，人民法院在審理企業職工基本養老保險待遇損失賠償時卻出現了困惑。

(一)舉證責任如何分配

根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》⑦和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》⑧的規定，勞動爭議中，當事人對自己提出的主張，應當提供證據證明，與爭議事項有關的證據由用人單位掌握的，由用人單位舉證，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的爭議，由用人單位舉證。根據上述規定，用人單位未為勞動者辦理社會保險手續且社會保險經辦機構不能補辦致勞動者無法享受企業職工基本養老保險待遇的舉證責任應當由勞動者承擔。勞動者若要完成上述舉證責任，則需要提交相關的社保經辦機構出具的證明。但實踐中，社保經辦機構由于各種原因很大概率不會向勞動者出具相關的證明材料，勞動者也就無法完成其舉證責任。此時，若簡單地以勞動者未提交證據證明應承擔不利后果為由判決駁回勞動者的訴訟請求，對勞動者過于苛刻，有失公平，不利于保護勞動者的合法權利，違背了該條司法解釋的立法初衷。因此，舉證責任的公平、合理、科學的分配關系到勞動爭議雙方的訴訟權利和合法利益。但目前的法律規定中對此尚沒有明確規定。

(二)過錯程度如何確定

筆者認為，社會保險待遇損失賠償糾紛雖然列入勞動爭議糾紛進行審理，但是究其本質系侵權糾紛。《中華人民共和國侵權責任法》⑨規定，侵權糾紛中，行為人根據過錯程度承擔民事責任，只有在法律有明確規定的情況下，才適用無過錯責任歸責原則。在目前的法律體系下，社會保險待遇損失賠償糾紛并不屬于法律明確規定的適用無過錯責任歸責原則的情形，因此，用人單位應根據其過錯程度承擔民事責任。

然而，此類損失賠償糾紛情況復雜，又缺乏法律的具體規定，用人單位的過錯程度難以確定。例如，勞動者因各種原因(如在戶籍所在地已經購買了新型農村社會養老保險)不愿意購買企業職工基本養老保險，因此與用人單位達成協議由用人單位將每月應繳納的社保費用直接支付給勞動者，導致勞動者達到退休年齡后無法領取養老金。又例如勞動者與用人單位建立勞動關系時距離其達到法定退休年齡已經不足十五年，此前勞動者因各種原因也未購買過企業職工基本養老保險，該用人單位之后也未為勞動者購買企業職工基本養老保險，在此情況下，即使該用人單位為勞動者購買了企業職工基本養老保險，但該勞動者因繳費不滿十五年仍然不能享受企業職工基本養老保險待遇。又例如勞動者與用人單位建立勞動關系期間，用人單位未為勞動者辦理企業職工基本養老保險，但勞動者與該用人單位解除勞動關系后既未與新的用人單位建立勞動關系，自己也未繳納，最終導致其繳費年限未滿十五年而不能享受企業職工基本養老保險待遇。上述情況中，用人單位的過錯程度究竟該如何確定？

(三)損失金額如何計算

侵權糾紛中，侵權人應承擔的賠償金額應以受害人所遭受的實際損失為標準根據侵權人的過錯程度來確定。在企業職工基本養老保險待遇損失賠償糾紛中，勞動者的實際損失即是勞動者不能享受到的企業職工基本養老保險待遇。《社保法》第十五條僅規定了基本養老金根據個人累計繳費年限、繳費工資、當地職工平均工資、個人賬戶金額、城鎮人口平均預期壽命等因素決定。各地方根據其地方特點制定了自己的企業職工基本養老保險制度，對基本養老金的具體金額如何計算做出了規定。雖然有明確的規定，但勞動者的實際損失仍然很難計算。本文將以我國S省C市為例進行分析。

我國S省制定有《S省完善企業職工基本養老保險制度實施辦法》，而C市在《S省完善企業職工基本養老保險制度實施辦法》的基礎上結合C市自身特點又制定了《C市企業職工基本養老保險社會統籌與個人賬戶相結合實施辦法》。該實施辦法第十七條規定企業職工基本養老保險待遇包括基本養老金、喪葬補助費、一次性撫恤金。

其中，對基本養老金的計發方式規定如下：(1)1996年1月1日以后參加工作，個人繳費年限累計滿15年以上的職工的月基本養老金=基礎養老金+個人賬戶養老金；(2)1995年12月31日以前參加工作，個人實際繳費年限累計滿15年以上的職工的月基本養老金=基礎養老金+個人賬戶養老金+過渡性養老金+調節金；(3)1995年12月31日以前參加工作，個人繳費年限累計滿10年不滿15年的職工，基本養老金按第2條的規定計發；繳費年限累計不滿10年，不發給基本養老金。而基礎養老金=(參保人員退休時上一年S省在崗職工月平均工資+本人指數化月平均繳費工資⑩)÷2×累計繳費年限×1%，個人賬戶養老金=退休時個人賬戶儲存額÷本人退休年齡相對應的計發月數(該辦法以圖表的形式另有規定)，過渡性養老金=(參保人員退休時上一年S省在崗職工月平均工資+本人指數化月平均繳費工資)÷2×1995年12月31日以前未建立個人賬戶的累計繳費年限×1.3%，調節金=70元×計算比例(計算比例從2006年起至2010年每年分別為90%、70%、50%、30%、10%，2011年起不再計發調節金)。

另外,退休人員按本人死亡時上一年S省在崗職工月平均工資的4個月計發喪葬補助費，按本人死亡當月基本養老金的8個月計發一次性撫恤金。

通過上述規定可知，S省C市的勞動者的企業職工基本養老保險待遇損失為：(1)從勞動者達到退休年齡之日后按月領取的基本養老金；(2)勞動者死亡后由其家屬領取的喪葬補助費和一次性撫恤金。

第一，關于基本養老金。C市以1996年1月1日為基準點區分了1995年12月31日以前參加工作和1996年1月1日以后參加工作的勞動者所應領取的月基本養老金的計算方式。因此，在計算基本養老金時首先應確定勞動者參加工作的時間。其次，根據公式確定基本養老金各組成部分的金額。但是從計算公式可以看出，若勞動者從未參加過企業職工基本養老保險，則累計繳費年限為0、個人賬戶儲存額也為0，則基本養老金和個人賬戶養老金均為0，這與勞動者所實際遭受的損失明顯不符，不能以此為依據計算勞動者的實際損失；若勞動者曾參加過企業職工基本養老保險，則可以根據公式計算出金額，但是上述公式中的一些指標如本人指數化月平均繳費工資系需經過專業核算得出或者系相關部門有明確規定的，作為非專業人員的審判人員無法計算。即便計算出了勞動者應當享受的月基本養老金，因勞動者死亡時間無法確定，月基本養老金的計算年限也無法確定。更何況，基本養老金將根據社會具體情況(如物價變動情況)適時進行調整。因此，勞動者的實際損失無法準確計算。

第二，喪葬補助費和一次性撫恤金。勞動者死亡時間無法確定，喪葬補助費和一次性撫恤金的具體損失金額也無法準確算出。

從上文分析可知，人民法院在審理該糾紛時困難重重，并且往往會出現審理周期長、審理結果與當事人預期差距較大等負面情況，可能會導致爭議雙方矛盾激化，甚至可能會引起當事人對人民法院的敵對情緒，不利于和諧社會的建立。

究其原因，第一，法律規定不具體、不完善，目前關于社會保險待遇損失賠償的規定只有《勞動爭議解釋三》第一條的原則性規定，對具體適用問題沒有規定。第二，社會保險專業性太強，各個項目的具體金額、計算方式都是由專業計算方法得出，不具有專業知識的人進行核算難度較大。第三，我國社會保險制度經歷了較長的改革發展時期，產生了一些歷史遺留問題，針對這些問題各地方又出臺了一些專門性文件，這樣直接或間接地給法院審理工作增加了難度。第四，社會保險繳納不規范，因各種原因導致脫保、棄保的現象日益增多，2013年共有3800萬人棄繳社保，脫保、棄保的勞動者增多必定會導致日后此類糾紛的增多。第五，缺乏人民法院與人社等相關部門的長期溝通交流機制，導致人民法院在審理相關專業性問題的時候咨詢無門。

三、探索路徑

(一)完善法律法規

首要是要完善相關法律法規。即使不能出臺法律或者司法解釋，上級法院也可以出臺指導性意見，讓法官在審理相關糾紛時有依據可以遵循。

此類糾紛審理過程中主要面臨的亟需完善的法律問題有三個即舉證責任如何分配、過錯程度如何確定以及損失金額如何計算。

1.關于舉證責任的分配。如上文所述，若簡單地以勞動者未提交證據證明應承擔不利后果為由判決駁回勞動者的訴訟請求，對勞動者過于苛刻。因此，在分配舉證責任時除了要符合法律規定外，還要兼顧公平原則。對此，有建議是只要勞動者能夠證明用人單位沒有為其辦理社會保險手續導致其損失即可，至于證明社保經辦機構是否能夠補辦的舉證責任，則不應作為是否受案的標準，如果用人單位能夠證明社保經辦機構還能夠補辦，人民法院應不予受理該勞動爭議案件，而應告知勞動者向勞動行政部門申請解決。筆者并不同意上述意見，既然勞動者到社保經辦機構不能取得相關證明材料，那么用人單位獲得上述證明材料的可能性也很小，如果將舉證責任分配給用人單位同樣有失公平。因此，筆者建議由法院依職權調取相關證明材料。司法實踐中已經有法院通過發函的形式就能否補辦向社保經辦機構征詢意見，社保經辦機構通過回函的形式回復法院。

2.關于過錯程度的確定。此類糾紛本質上屬于侵權糾紛，應當適用侵權糾紛的歸責方式。但是如果簡單地規定適用過錯歸責原則或者適用無過錯責任歸責原則都有可能加重其中一方的責任，有失公平。因此，應當對歸責方式進行區分，有針對性地規定。筆者建議，若勞動者在同一用人單位連續工作滿十五年的，則適用無過錯責任歸責原則；若勞動者在同一用人單位連續工作不滿十五年或者在不同的用人單位工作過，則適用過錯推定原則，即只要沒有為勞動者購買企業職工基本養老保險則推定用人單位有過錯，若用人單位不能證明自己沒有過錯的，則應承擔賠償責任；涉及多個用人單位的，應當分別確定各用人單位的過錯程度；另外，若在勞動者主動要求或者與用人單位達成協議不辦理企業職工基本養老保險的情況下，可以認定勞動者也具有過錯，應當適當減輕用人單位的責任。

3.關于損失金額的計算。從上文中可知，勞動者實際產生的損失額不能準確核算，但是人民法院在審理此類糾紛時并不能以不能核算損失金額為由而不支持勞動者的訴請或者隨意判決。所以急需法律規定此類損失如何計算。損失金額可以有兩種計算方式，一次性計算和按照實際發生的計算。兩種方法都有弊端，因養老金會隨著社會經濟發展而適時調整，一次性計算的話可能會對勞動者不公平；按照實際發生的計算，勞動者則將會面臨數次訴訟，增加了勞動者的訴累。筆者建議，如何計算損失金額由勞動者自己選擇。如果勞動者選擇一次性計算的話，損失金額以勞動者起訴當年的其所在區域的省平均月工資或者其從事的行業平均月工資為標準計算，計算年限以勞動者起訴當年的中國人均壽命為標準計算即勞動者起訴當年的中國人均壽命-法定退休年齡=養老金領取的年限。而對于某些地區(如上文列舉的S省C市)的企業職工養老保險待遇中還包括喪葬補助費和一次性撫恤金，則都以勞動者起訴當年的其所在區域的省平均月工資或者其所從事的行業平均月工資為標準計算。如果勞動者選擇按照實際發生的計算，建議規定一個起訴周期如5年或10年。計算標準與一次性計算的一樣，計算年限則為實際發生的年限。而某些地區可能涉及的喪葬補助費和一次性撫恤金，則在勞動者死亡后由其繼承人起訴，計算標準也為勞動者死亡當年的其所在區域的省平均月工資或者其從事的行業平均月工資。

(二)人民法院加大與社保經辦機構的溝通交流

因社會保險的特殊性和專業性，人民法院應當加大與社保部門的溝通交流，建議與相關社保經辦機構建立長期的溝通交流機制，這樣法官在遇到相關問題的時候才能快速反應，也能快速獲得社保經辦機構的幫助，避免訴訟周期的不必要延長。

(三)社保部門、勞動行政監察部門加大教育、監查、處罰力度

社保待遇損失賠償糾紛產生的根本原因是用人單位因各種原因未為勞動者辦理相關社會保險手續而導致勞動者不能享受相關社會保險待遇。因此應充分發揮社保部門、勞動行政監察部門的教育、監查、處罰的作用。社保部門、勞動行政監察部門應強化對用人單位的宣傳教育，同時也要加強監查執法力度，對發現用人單位未依照法律規定為勞動者辦理社會保險手續的情形要依法處罰，切實維護和保障勞動者的合法權益，源頭上減少此類糾紛的產生。

(四)探索構建勞動爭議多元解決的機制

隨著社會經濟的發展，勞動爭議糾紛日益增多，勞資矛盾日趨尖銳，應積極調動各方社會資源，積極探索構建勞動爭議多元解決的機制，從源頭上化解包括社會保險待遇損失糾紛在內的各種勞資糾紛，避免勞動爭議進入訴訟程序，既能切實保障勞動者和用人單位合法權益的同時，又能保障經濟發展，維護社會和諧穩定。

【注釋】

①郭捷、張琳：《我國<社會保險法>的問題反思及未來展望》，中國勞動，2015年5月第40頁。

②郭捷、張琳：《我國<社會保險法>的問題反思及未來展望》，中國勞動，2015年5月第40頁。

③郭捷、張琳：《我國<社會保險法>的問題反思及未來展望》，中國勞動，2015年5月第41頁。

④百度百科：養老保險，載http://baike.baidu.com/link？url=0B2r Y0zHreIFZCqaUQaMIVg8fHi8s4gsRXy3IHSQRZeVgcjxbdN8SLK4y8lWCCZELYera 0OqDorn3xAX3QF_H_，2015年7月19日訪問。

⑤公務員和參照公務員法管理的工作人員的養老保險不在本文討論之列。

⑥《中華人民共和國社會保險法》第十條規定職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費。無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加基本養老保險，由個人繳納基本養老保險費。公務員和參照公務員法管理的工作人員養老保險的辦法由國務院規定。

⑦《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條規定發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

⑧《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

⑨《中華人民共和國侵權責任法》第六條規定行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。

《中華人民共和國侵權責任法》第七條規定行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。

⑩《C市企業職工基本養老保險社會統籌與個人賬戶相結合實施辦法》規定：本人指數化月平均繳費工資=參保人員退休時上一年S省在崗職工月平均工資×本人平均繳費工資指數。本人平均繳費工資指數，按從1990年1月1日以后至職工辦理退休手續或個體參保人員辦理領取基本養老金手續當年，歷年繳費中的當年本人繳費工資與對應的職工平均工資比值的平均數確定。