董事自我交易的比較研究

(延邊大學 吉林 延吉 133002)

一、自我交易的重要性及概述

自我交易是一種法律制度不完整的經濟發展所帶來的很復雜的現象。董事自我交易是利益沖突的典型表現形式。控股股東跟自己名下的公司或跟自己有利益關系的企業商業交易的。董事的管理與決策是不僅有關公司的股東的利益，還緊密的聯系著社會的經濟。

我國的公司法是明確的規定了公司的控股股東或高級管理人不可以利用其關系損害公司的利益，有損害的結果，應該承擔責任。公司法當中的第149條直接的規定了自我交易。第217條規定了關聯交易的范圍。

1993年12月制定的中國公司法對于中國來說是劃時代的法律。這主要表現在兩方面其一,它否定了中國社會主義法律體系的特有制度—所有制差別原則其二,它對應了中國在1992年表明的加入世界WTO的意愿,率先為中國加入WTO做好了立法準備。①

最初中國對自我交易的態度是禁止，但現在是完備成立條件時允許。公司所有權人和公司管理人的分離產生了經營管理人很大可能利用公司之間的不公正的交易帶來公司利益得損害，美國最初的想法是跟中過差不多，把自我交易行為全部給禁止，不管實質上程序上是否符合規定。但受到英國的影響后逐漸改變了規定。日本1899年明治32年的時候當時的學說上有著很大的爭議。有好幾種主張，一種是跟美國早期一樣要求絕對的禁止交易還有限制條件允許或者法院選任的特殊代理人跟公司和董事進行交易。董事自我交易有兩種類型。第一種有間接的交易。董事間接的參與有關公司的交易，由利害關系人進行交易謀取不正當的利益。間接自我交易包含著好幾種。(1)兼任兩個公司的控股股東，進行自我交易。(2)利用股東的職位跟親戚或者朋友進行交易。這種間接交易方式隱秘性強不容易被發現，并且給公司帶來巨大的財產損失。另一種是直接交易方式。

二、中美日董事自我交易比較

中國的公司法是2005年進行了大面積的修改，2006年1月開始施行。修改內容包括股東的責任和一系列的公司相關問題。公司法第一百四十八條明確的規定了董事等公司高管的忠實勤勉義務,即“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務”。

2006年之前的公司法是如董事違反了規定進行了自我交易而產生的責任只規定了金錢方面的賠償責任。但是2006年施行的公司法還規定了一些董事由違法收入時應該返還給公司的義務。第一百五十條董事、執行公司職務時違反法律又行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。第一百五十二條規定了股東代表訴訟可以追究董事對公司的責任得以實現。還規定了一些關于擔保的，提供違法的擔保取得的收入應當歸還公司，造成損害的應當賠償。公司法絕對的禁止了公司向董事提供借款。可是一旦發生違法借款的情況時股東承擔的責任，沒有任何一個規定。從理論上來說,公司違法向董事提供借款時,借款行為應無效。公司因此遭受損害的,接受借款的董事及做出借款決定的董事、高級管理人員等也應當承擔損害賠償責任。

還有第二十一條規定董事利用其關聯關系損害公司利益,給公司造成損失的,也應當承擔賠償責任。第二百一十七條規定“關聯關系”解釋為“公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系,以及可能導致公司利益轉移的其他關系”。因此董事利用關聯關系,比方說董事介紹關聯者與公司為違法交易時,也要追究董事的責任。②

日本董事交易制度是1981年的時候增加了間接交易，新設了重要事實的報告義務。2005年公司法增加了競業及利益相反交易的限制。公司法也是分為直接交易和間接交易。在日本法中,對于董事和公司之間的交易,董事自己或者作為其他人的代理人、代表人,為第三者的利益同公司交易的“直接交易”以及公司在為董事或者董事以外的人擔保致使公司與該董事利益相悖的“間接交易”,都是規制的對象。中國法上對于董事與公司之間交易規制的特征是對“限制交易”、“禁止交易”以及“提供擔保”作了區別對待,分別進行立法來規制。

比較中國法與日本法有幾個不同點。

(1)日本的董事自我交易制度是不管是間接交易還是直接交易，都限制了董事違背公司利益的交易。但是中國的公司法僅僅是對董事跟公司之間的直接交易的范圍進行了限制。

(2)中國的公司法是絕對否定公司向董事借給錢。日本是董事如果獲得董事會的同意可以進行借貸。還有日本是把董事的債務擔保間接交易看待，但中國法是針對擔保問題有專門的規定。

美國公司法最初是禁止董事自我交易行為，不管這次交易對公司公不公平，全部歸于無效或者可撤銷行為。只要公司或者公司股東提出請求，不論自我交易行為在實體或者程序上公平與否，法官都可以判定為無效或者可撤銷。

1910年左右，“只要經過非利害關系董事的多數批準并且在訴訟中法官為發現不公平或欺詐之處，公司董事與公司簽訂的合同應為有效，但如果批準該合同的大多是董事會成員對此均有利害關系，則不論該交易是否公平，只要公司或股東提出申請，該合同都可以被判定無效。”這說明認定董事自我交易行為無效受到更多方面的限制。③

特拉華州普通公司法為自我交易提供“安全港”規則，董事自我交易自動可撤銷的規則失效，只要法院認定交易為公平的，則該交易行為就是有效的。雖然《示范公司法》不存在法律效力，但美國各州在制定和修改公司法時采納了大部分該法的內容，成為美國各州公司法的教科書。1984年《示范公司法》對另一方主體的范圍這一條規定并不明確。1989年修改后的美國《示范公司法》第八章第六十條對確定董事自我交易的主體方面，比1984年《示范公司法》在表述上更加明確和完善，明確了對利益沖突的客觀標準。

三、完善我國的董事自我交易的規制

(一)應該擴大交易的范圍

應該對董事自我交易進行法律規制，最重要的是先明確規定董事自我交易行為，董事自我交易定義為擴大到董事所任職的公司與董事本人或與董事有利害關系的其他人間的交易。美國1989年《示范公司法》中有關董事自我交易的主體范圍的詳細規定值得我國立法借鑒。

(二)建立董事的信息揭露制度

應當在公司法中明確規定適用于有限責任公司、股份有限公司的董事涉及董事自我交易時的信息揭露義務，對于還未履行或者不適當的履行應當給經濟利益上的懲罰。應該確立董事信息披露的不可缺少的內容。第一，揭露存在利益沖突和性質；第二，揭露董事所知的對公司判斷是否繼續進行董事自我交易具有重要影響的有關交易標的所有事實。在揭露的方式上，可以采取正規揭露和非正規揭露相結合的方式。原則上應以書面形式在董事會或者股東會上揭露，并且其他董事或股東知道情況。如果采取非正規的揭露的方式，做好會議筆錄并確定其他董事或者股東對董事自我交易的重要事項充分了解。

【注釋】

①田中信行《中國の會社法改正が明らかにしたこと》,載《中國研究月報》2006年第60卷第11號,第15頁。

②徐海勇：《董事自我交易規制研究》，鄭州大學碩士論文2006年,第42頁

③LS.Scaly：Cases and Materials in Company Law,Butterworths,1985,250頁