民法典編纂背景下公共地役權的立法選擇

朱金東

摘要：公共地役權實乃公權力對私人不動產財產權的公法限制，僅因貼上地役權的私法標簽，公法的“肉身”被私法的“皮囊”所遮蔽。在實定法上，公共地役權制度尚付闕如。該制度應當何去何從，學術圈和立法界的認知大相徑庭。在《民法典》編纂之際，應認真權衡公共地役權入典之利弊。入典缺乏堅實的比較法支撐，背離控制公權的法治理念，嚴重沖擊民法固有體系，應當慎重。

關鍵詞：公共地役權；財產權限制；公法私法化

中圖分類號：D92304文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2019）02-0100-05

一、問題之緣起

自本世紀初，國內學者開始關注公共地役權，相關研究成果陸續出現。總體而言，現有研究總量偏少，質量良莠不齊，研究領域相對分散，多數學者將研究觸角伸向社會實踐。迄今為止，學者已運用公共地役權解讀諸如電網架設、油氣管道埋設、城市地下空間開發、歷史建筑維護、林地保護、街區制改革等不動產財產權限制現象。推陳出新的個案研究彰顯出該分析工具強大的解釋力。與此同時，《物權法》高調引進了古老的地役權，但民眾并不認可這一“舶來品”。經中國裁判文書網檢索，用益物權糾紛高達61891件，地役權糾紛最少，僅有119件。該數據從側面佐證地役權的衰微。一些學者有感于此，紛紛為拯救地役權建言獻策。公共地役權的強勢崛起為地役權的復興注入了無限希望。“由私人地役權轉向公共地役權，是地役權突破目前困境、完成其現代化轉型必由之路。”[1]公共地役權儼然成為地役權再生的一劑良方。概言之，廣泛的個案適用緊扣時代脈動，地役權的版圖拓展因應了理論之需，二者共同勾勒出當下公共地役權研究的主體輪廓，亦昭示學者進取的學術企圖心。然而，既有研究大多聚焦于公共地役權的實用性和理論功用，且囿于私法視角，鮮有專門、全面關切立法的。在物權法定之下，公共地役權沒有棲身之所，廣泛的個案研究變成沙盤上的學理推演。

相較于學術圈的喧鬧，立法界則相對沉寂。在《物權法》制定過程中，學界對居住權、空間權、典權、地役權與相鄰關系的區隔等用益物權傾注了大量筆墨，公共地役權則遭遇冷落。梁慧星、王利明和徐國棟三位學者分別主持的《民法典建議稿》（“梁稿”第485條、“王稿”第901條和“徐稿”第401條）不約而同將公共地役權拒之門外。在民法分則物權編編纂緊鑼密鼓進行之際，立法者應認真權衡公共地役權納入民法典的利弊。對此，學界莫衷一是。一些民法學者支持入典[2]，理由大致有三：其一，借鑒法國、意大利、美國等域外立法。其二，妥當調整特殊用地關系。“我國的西氣東輸、南水北調工程，沿途輸氣管道或輸水管道所占用的土地，就面臨著土地權利人不簽訂地役權合同的危險。此時若設有法定地役權制度即可解決之。”[3]其三，發揮以柔克剛的比較優勢。“克服單一的行政手段的弊端，引入協商機制，減少財產所有人與公權力機關的沖突。”[4]支持者既倚重公共地役權的強制性破解特殊用地關系的締約難，又仰仗公共地役權的自治緩和公權力的管控，論據之間自相矛盾。個別學者則反駁，應純化地役權，主要理由包括：其一，大陸、香港和澳門地區三地立法比較表明，地役權概念實際上是一個具有地方性的法律概念。其二，地役權無法承擔設定公共負擔的目的[5]。吊詭的是，肯定說和否定說均采用比較法的研究方法，論斷卻截然相左。此緣于雙方選取了不同樣本，陷入樣本選擇性偏差。關于地役權究竟應創新抑或守成，雙方存有根本分歧，尚待縷析傳統地役權和公共地役權的異同。

公共地役權處于公法與私法交織地帶，究竟應退守公法抑或邁進私法始終困擾著立法者，其何去何從關乎地役權的盛衰、民法典的科學性和公私融合的限度，殊值探究。本文就此展開，擬梳理公共地役權的概念進化史，厘清其法律性質，繼而從比較法、法理念和法技術三個層面論證其入典的可行性。

二、公共地役權的概念流變和法律定位

公共地役權概念極其混亂，諸如“法定地役權”“行政地役權”“強制地役權”“公用地役關系”“保存地役權”（conservation easement）“公共通行權”（pubic easement）等，可謂剪不斷，理還亂。其實，它們生長于不同法域。在特定語境下，這些概念所指涉者要么相互重合，要么彼此交叉，甚至同名異物，此不可不察。

公共地役權濫觴于法國。《法國民法典》第650條規定：“為公共的或地方的便宜而設立的役權，得以沿通航河川的通道，公共或地方道路的建筑或修繕，以及公共或地方其他工事的建筑或修繕為客體。一切有關此種役權的事項，由特別法令規定之。”在法國法上，地役權包括自然地役權、法定地役權和意定地役權。法定地役權既有為了公共目的，亦有為了私人目的，公共地役權乃法定地役權的下位概念。意大利舊民法典忠實追隨法國法，承認“為公共目的設立的法定地役權”。1942年，意大利新民法典改弦易轍，法定地役權黯然離場，強制地役權正式登臺。該法第1032條規定：“法律有規定的，土地所有人有權在他人所有土地上設立地役權；沒有契約的，該地役權由判決設立。有法律特別規定的，行政機關也可以實施這一設立。”值得注意的是，《俄羅斯聯邦土地法典》第23條創設了公共地役權，并作出了詳細的制度安排，明確設立程序、范圍、期限、費用、司法救濟和登記等，私人地役權和公共地役權并立格局就此形成。另外，臺灣地區“司法院”大法官釋字第400號解釋指出，私人道路符合一定要件成立公用地役關系。在英美法中，保護地役權（conservation easement）是限制供役地的開發的便役權，其目的通常是為了保護不動產的自然、風景、歷史或者開闊空間的價值[6]。公共通行權（public easement）指社會公眾合理使用公共道路運送旅客或貨物的權利[7]。保護便役權屬于消極便役權，公共地役權屬于積極地役權，二者皆為役權的現代發展。綜上所述，兩大法系不同程度地繼受羅馬法役權制度，但各自役權的種類及內容因固有傳統、經濟發展之不同而大異其趣。國內學者相關著述往往不加甄別概念之間細微差異，脫離語境，等同視之。法律概念乃法律規范的細胞，不同的法律概念蘊藏著不同的制度設計。概念的準確性、一致性會影響學術討論的有效性。所有言談者對所討論的內容所涉及的概念應保持相同意義，以免滋生無謂的紛爭。“不同的言談者不許用不同的意義來做相同的表達。”[8]

所謂公共地役權，是指為了公共利益或公眾利益的需要，使不動產所有權人或使用權人忍受某種不利益或負擔，從而使國家或者公眾取得一種要求不動產所有權人或使用權人承受某種負擔的權利[9]。其將公共利益與私人利益勾連起來，究竟是私權利還是公權利，抑或公權力，人言人殊。究其實質，公共地役權乃私人不動產財產權的公法負擔，且此負擔類似于地役權的物上負擔，故假借該私法概念。學理上，不動產財產權限制包括公法限制和私法限制，二者的價值取向和運作原理有別。一方面，國家通過土地規劃法、電力設施保護法、石油天然氣管道保護法、文物法、森林法等公法強行限制私人土地、房屋的使用、建設、修繕、交易等，調適個人利益與公共利益的沖突。另一方面，私人基于意思自治有權設定用益物權、擔保物權、合同之債等私權限制他人不動產利用，調適個人利益與個人利益的矛盾。從詞的構造觀察，該術語由“公共”和“地役權”組合而成：“公共”指向該權利的公法面相；“地役權”則指向該權利的私法面相。公法面相乃其“肉身”，隱藏于內；私法面相乃其“皮囊”，顯露于外。故公共地役權制度表里脫節，頗具迷惑性。

三、公共地役權入典缺乏堅實的比較法支撐

在比較法上，公共地役權入典是少數國家的個例還是多數國家的共識？它是先進還是落后呢？此須追本溯源，爬梳剔抉。綜觀大陸法系，可以發現，公共地役權入典者寥寥無幾，限于法國、意大利等法國法系少數派。德國（第1018條）、瑞士（第730條）、日本（第280條）、荷蘭（第70條）、韓國（第291條）、埃塞俄比亞（第1359條）、 葡萄牙（第1543條）、巴西（第1378條）、阿根廷（第2971條）、俄羅斯（第274條）和我國臺灣地區（第851條）等民法典依舊堅守傳統地役權。當然，我們不能僅憑入典國家和地區的多寡草率作出定論。接下來，還須從比較法源頭考察上述國家、地區入典的緣由，研判其合理性。

法國法之所以選擇入典植根于深刻的歷史背景。《法國民法典》作為法國大革命的產物，平等、自由的啟蒙思想浸潤到法律文本當中，依該法第544條“所有權是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利”，所有權絕對自由躍然紙上。“法國大革命的主要目的就是將所有權從種種封建桎梏中解脫出來，樹立所有權神圣不可侵犯的觀念，故所有權概念中是不包括任何限制的。然而，沒有限制的所有權是不可能的。所以，為了盡可能把所有權限制降到最低，法國人只承認了役權，而且是經過改造的役權，可以作為所有權的負擔，除此之外，再也不能有任何負擔，故將一切有關所有權的限制均歸類于地役權（役權）概念范疇之中。”[10]于是，地役權肩負防止封建勞役死灰復燃的使命，成為所有權限制的僅存事由和脊柱。在法國法上，公共地役權具體由行政法規設定，種類繁多，異常龐雜，包括路政役權、城市規劃性質的役權、為實施公共工程，臨時占用土地的役權，因存在礦泉水源、礦泉工程或機構而引發的役權、為送水送電而設置的役權等。這些財產權的公法限制一律收入民法典，地役權無法承受如此之重。法國法借助地役權的橋梁，直接將一方的公法義務內化為他方的私法權利，財產權的公法限制和私法限制混為一談。這一思維飛躍偷梁換柱，邏輯鏈條斷裂，不乏非議。“公益性役權屬于行政法范疇，而不屬于民法范疇。因為，公益性役權是為了公共利益而強加于地產的一種負擔。”[11]由此可見，公共地役權驅散了封建的陰霾，隨后落入利維坦的魔掌。意大利立法者洞悉到“所有權的法律限制，在所有權負義務的現代法思想下，無須假借地役權的外衣證明自身存在的正當性”[12]，力圖與法國法切割。意大利法規定，強制地役權可依司法判決或特別法設立，供役地人負有強制締約義務。而且，強制地役權種類固定，僅僅涵蓋強制排水、供水、通行、送電和電纜通行。盡管強制地役權尚殘留法國法的一絲痕跡，但其術語名稱、設立方式和適用范圍早已面目全非。在俄羅斯法上，公共地役權已從民法中解脫出來，更為徹底。臺灣地區“公用地役關系”完全是法官造法的產物，學者抨擊：附會“地役”之意義誤創“公用地役關系”一詞。地役權以自己有“需役地”為前提要件，無自己土地，無地役權可言。又“公用”二字，有“政府”含義。害人害己，自毀聲聞[13]。綜上，法國法的詰責、意大利法的修正和俄羅斯法的剝離警醒我們，既然比較法的源頭存有疑義，不可盲從。

功能比較法作為比較法的主要工具，致力于挖掘共相，先天攜帶求同的基因。“各種不同的法律秩序的法律形式，只有具有類似的功能并且執行類似的任務，大概就可能進行有意義的比較。功能是一切比較法的出發點和基礎。”[14]然而，比較的廣度和深度深受研究者的主觀預期、個人能力和客觀條件的掣肘，相關論斷的信度和效度相應大打折扣。況且，一味求同不可避免罔顧、抹殺不同法律體系之間的差異，尋找共相應當正視、承認殊相。支持入典者通過提取兩大法系的公約數，推導出入典論斷，其癥結在于，重共性、輕差異，簡化了說理過程。作為后發國家，我國長期扮演法制輸入者角色，不能把“地方性知識”當作普世真理，更不能不辨優劣，全盤照收，而應博采眾長，擇善從之。

四、公共地役權入典背離控制公權的法治理念

如前所述，公共地役權實質上是公權力干預私權利，公、私之間明顯呈現“公強私弱”的態勢，亟需控制公權、保障私權，從而達致公共利益和私人利益的平衡。那么，入典能否達成該目標呢？

民法作為一部權利法，以賦予和保護民事主體的民事權利為己任，順著私權的設立、效力、行使、保護、消滅的邏輯線索展開。入典賦予公眾物權，課以私人義務。在此基礎上，公眾享有物權請求權，可以對抗第三人，排除他人干涉，從而筑起私法保護和公法保護雙效防護，無疑錦上添花。但是，公共利益乃公共地役權的邏輯起點和最終歸宿，賦權只能歸“公”，私人利益依然無法得到切實維護。公私強弱不平衡的態勢不但未能緩解，反而有加無已。一些學者寄望于私法的柔性抵消公法的剛性。例如，針對小區破墻開圍，“采用設立公共地役權的方式，能夠使政府和業主通過事前溝通的方式對相關內容明確約定，在不改變物權歸屬的前提下，實現小區開放資源共享的目標”[15]。歸根結底，私法的柔性有賴于公、私雙方平等、自由協商。公共地役權是否設立、效力、義務和補償標準均采法定主義，其法定性、強制性的特質擠壓了雙方磋商的空間。而且，街區制改革涉及面廣，人數眾多，磋商成本高。所以，公共地役權的柔性假定非常脆弱。[JP]

公共利益固須保障，私人利益亦不容踐踏。在私人不能憑借一己之力抗衡國家時，唯有控制公權。公共地役權入典如同在民法體內植入“木馬病毒”，大門遽然敞開，成百上千的公法規范隨同混進民法之中，公法順理成章遁入私法。此時，公法規范和私法規范犬牙交錯，公法調整機制和私法調整機制混淆不清。公法、私法原本涇渭分明，二元分野劃分的意義在于，明確劃定公域與私域的邊界。二者價值取向分殊，公法偏重于控制公權，私法側重于保障私權。上世紀以來，公私法之間的藩籬逐漸松動，趨于相互滲透、相互融合。一方面，個人本位讓位于社會本位，公法不斷侵入私法領域，干預私權關系，即私法公法化。另一方面，伴隨著英美國家新公共管理運動的興起和傳播，一些國家相繼啟動政府市場化、企業化的變革，通過公私合作，以私法方式完成公共任務，即公法私法化。毋庸置疑，公私相互交融浪潮勢不可擋。然而，公私合流既不是毫無章法，也不是漫無邊際。誠如有學者所言，一定要在充分重視、尊重私權的基礎上，去尋求公私合作、應當盡力克服借“公私合作”與“公私法匯合”而侵犯、踐踏私權的現象[16]。即便公法遁入私法，理應同公法行為一樣受到嚴格管制，接受基本權利的審查，警惕政府假借公私交融之名，掏空、稀釋私權，規避公法管制。入典放大了公共地役權的私法面相，凸顯了私權的屬性。得益于私法的庇護，私法的“皮囊”遮蔽公法的“肉身”，公法圖像日趨模糊。相應地，公法審查的力度和幅度明顯放松，公權力輕易掙脫公法羈絆，恣意侵蝕私權。公權力限制物權依據的正當性無法得到檢視，限制所造成的損失是否補償、如何補償，私法亦束手無策。諸如此類，不一而足。

尺有所長，寸有所短。入典鞏固了公共地役權的保護機制，卻加重私人負擔，放松公權管制，進而誘發馬太效應，造成強者愈強，弱者愈弱。如此一來，公權膨脹、私權不彰。故入典尊公抑私，厚此薄彼。

五、公共地役權入典嚴重沖擊民法固有體系

體系是衡量法典科學性的核心指標。“民法典是體系化的結果，法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂。”[17]民法體系以概念為基石，以價值為牽引，抽象概念搭建外部體系，利益價值構成內部體系。在制度變遷過程中，既有制度沿著預定軌道不斷自我學習，自我強化。民法典編纂須整合民事單行法，自然受鎖定效應束縛。《物權法》界分了相鄰關系和地役權，摒棄公共地役權，遠離法國法，接近德國法。入典將舍此求彼，可能破壞固有制度架構的穩定性、連貫性，須有正當且充足理由，并研判公共地役權獨特的品格及其入典的技術方案與固有體系的相容性。

公共地役權脫胎于傳統地役權，我們不應拘泥于二者文義的相似性，而應探尋內在的差異：第一，設立目的不同。前者以公共利益為依歸，旨在調和公共設施的建設、維護和生態保護等公共福祉與私人不動產利用矛盾；后者則以私人利益為依歸，旨在調和私人不動產利用沖突，便利于需役地效用的發揮。第二，設立依據不同。前者依行政法規直接規定而產生；后者主要依當事人雙方合意而產生，應為意定物權。第三，權利客體不同。前者有需役人，無需役地，極易滑向人役權；后者實乃以物役物，供役地和需役地的客觀并存為不可或缺的要素。第四，權利主體之不同。前者主體或為代表公共利益的管道企業、供電公司等特定機構，或為不特定的公眾，如自然保護區；后者權利人具有特定性，自然人或法人在所不問。第五，法律效力不同。羅馬法諺云：役權無作為存在。對于地役權，供役人負有不作為、容忍義務。對于公共地役權，“不動產所有者因行政役權而負擔的義務，有時為不作為義務，有時為容忍義務，在例外情況下也可能是作為義務。這都是公法上的義務。”[18]私人文物所有人負有修繕義務即為例證。

目前，支持入典者提出了兩套入典方案。一是從簡方案。應以“物權一般法”與“物權特別法”的模式對公共地役權進行構建，并在“物權特別法”上對公共地役權的取得、登記、終止、補償等問題進行規定[4]。該方案輕描淡寫，一筆帶過。其弊端在于，公共地役權與傳統地役權格格不入，無法援引傳統地役權的相關規范，會出現系統不兼容。首先，公共地役權設立的法定性否棄了地役權合同的要式性、權利義務的約定性、設立在先的用益物權人的同意權、供役地人的單方解除權。其次，傳統地役權以需役地的存在為存續前提，效力及于需役地的全部，具有從屬性、不可分性。公共地役權需役地虛置導致從屬性、不可分性形同虛設。再次，地役權采登記對抗主義，公共地役權人的不特定性徒增物權登記的難度。如此一來，入典徒有其名，象征意義超過實質意義，僅充當公法規范進入私法的轉介條款，民法淪為公法的一條應聲蟲。二是從繁方案。在“地役權”節對公共地役權作出原則規定，概括規定其設立條件、程序和補償原則，以統領各特別法[19]。該方案施以濃墨重彩，形成公共地役權和傳統地役權二分體例結構。然而，不動產財產權公法限制名目繁多，限制的目的、強度、性質、方式、救濟等不盡相同，從中提煉抽象規則確實勉為其難。更為嚴重的是，傳統地役權之衰無法抵御公共地役權之盛，公共地役權可乘虛而入，后來居上，從此主次易位、結構失衡。總之，現有制度安排建基于傳統地役權之上，且公共地役權的公益性、公法性、公眾性遠遠突破傳統地役權的制度意涵，從簡方案和從繁方案都會引發法典體系緊張，損及立法的科學性。

入典一定程度上契合了社會訴求，或許可以扭轉傳統地役權的頹勢，迎來“第三春”。但公共地役權這一“異己成分” 一旦強行嵌入私法機體之內，受體勢必本能產生排異反應。入典致命軟肋在于，概念抵牾，體系紊亂。兩相比較，入典得不償失。職是之故，地役權制度安排與其“大而雜”，不如“小而精”。

結論

公共地役權具有公、私兩面性，徘徊于公法與私法之間。入典缺乏堅實的比較法支撐，背離控制公權的法治理念，嚴重沖擊民法固有體系，故應當慎重。只有大膽地扯下公共地役權的私法標簽，還原本相，回歸公法，方能正本清源，實現“公法的歸公法，私法的歸私法”。不過，反對入典不代表抵制公法私法化。基于公共利益的政策考量，物權的公法限制可以私法化，也應當私法化，關鍵在于如何私法化，即私法化的限度和路徑。地役權絕非公法私法化的唯一選項，更非最佳選項。至于回歸公法的途徑是歸入公法物權抑或予以否棄，乃未竟的作業。

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【責任編輯：張亞茹】