民企罪與罰

曹檸

2019年《政府工作報告》強調，今年要“下大氣力優(yōu)化民營經濟發(fā)展環(huán)境”，其中提到，保護產權必須堅定不移，對侵權行為要依法懲處，對錯案冤案要有錯必糾。要努力打造良好營商環(huán)境，讓企業(yè)家安心搞經營、放心辦企業(yè)。

民營企業(yè)家再次吃下“定心丸”，然而，不安全感從何而來？我們不得不駐足檢視，畢竟還有不少民營企業(yè)家的冤假錯案正在沉冤昭雪的路上。

民企的“原罪”與扭曲的政商關系

2018年的“私營經濟離場論”讓很多民營企業(yè)家感到驚心。事實上，圍繞民營經濟的爭論就像飄浮在中國經濟上空的幽靈，每隔一段時間就會冒出來，幽靈每次現(xiàn)身，民營企業(yè)家都要抖三抖。

近年來，民營企業(yè)家被追究犯罪的比例大幅上升，涉及的罪名也逐漸多元化。據北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心發(fā)布的企業(yè)家犯罪報告顯示，2012年至2017年六年間， 從公開途徑收集到涉及刑事犯罪的民營企業(yè)家5633人，民營企業(yè)家占企業(yè)家刑事犯罪比例為79.60%，風險比國有企業(yè)和國有企業(yè)家均高出四倍。

有人甚至調侃，“中國的民營企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在通往監(jiān)獄的路上”。戲謔之間，憂慮和無奈盡顯。刑事犯罪如何成為高懸在中國民營企業(yè)家頭頂?shù)摹斑_摩克利斯之劍”？

近些年政商關系的微妙變化成為民營企業(yè)家頻頻“踩雷”的重要原因。 中國人民大學經濟學院教授、國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院副院長聶輝華認為，中國的政企關系在改革開放至今大致可以分為兩個階段，1978年到2012年是政企合作與政企合謀交織階段，而2013年以來，政企關系則呈現(xiàn)政企分立與政企傷害共存的特征。

來看一個典型的案例。2010年江西省九江市共青城開發(fā)區(qū)升格為縣級市，地方政府為出政績，以“優(yōu)惠”土地價格以及銀行貸款為條件，吸引深圳賽龍公司來當?shù)赝顿Y，并在當?shù)匦纬闪艘怨睬喑琴慅埞緸楹诵牡氖謾C產業(yè)。共青城賽龍公司不僅幾乎分文未投，而且利用地方政府的優(yōu)惠政策將3億元資金“借給”母公司深圳賽龍。2013年，共青城賽龍最大的客戶摩托羅拉公司出售手機部門，導致需求急劇萎縮。此時，當?shù)厥謾C產業(yè)茍延殘喘，而地方政府顆粒無收，共青城賽龍負債7.36億元。共青城政府申請兩次羈押或逮捕共青城賽龍公司創(chuàng)始人代小權，后者試圖通過重組擺脫政府債務，經由媒體廣泛報道，對地方政府營商環(huán)境造成極大的沖擊。

此類政企合作的“變臉”近年來比比皆是，一方面，2012年底開始的高壓反腐迫使官員和企業(yè)家之間的政企不分家被普遍瓦解了。另一方面，由于經濟下行，特別是房價漲勢被遏制，地方政府和企業(yè)之間的關系演變?yōu)榱愫筒┺模粫r爆發(fā)的矛盾，引發(fā)政企關系變臉。

華東政法大學蔣德海教授認為，刑事法律風險已經成為企業(yè)特別是民營企業(yè)在發(fā)展過程中必須面對的最大風險。

民企犯罪高危區(qū)

看過量化統(tǒng)計后要來分析原因。北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心主任張遠煌教授告訴《南風窗》記者，“不能單純地把民營企業(yè)家的行為簡單理解為他們是唯利是圖、見利忘義。要從整體上把握，根本原因是沒有把公有制經濟和非公經濟放在平等保護的地位。”

制度環(huán)境的逼迫是一類原因，比如說融資類犯罪。“非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，在我們的統(tǒng)計中都是民營企業(yè)家主要的犯罪形式，占的比重相當高。2012年到2017年這六年中，非法吸收公眾存款罪都排在民營企業(yè)家觸罪的70多個罪名的首位。”張遠煌說。

仔細分析一下，融資的犯罪實際上是制度環(huán)境壓迫的結果。民營企業(yè)快速擴張發(fā)展，對資金需求也同時增長，但是通過合法的融資渠道又得不到滿足。在貸款、融資方面，四大商業(yè)銀行門檻高、要求嚴，民營企業(yè)大多是中小型企業(yè)，不大容易通過這個渠道獲得貸款。資金又是企業(yè)的血液，一流轉不不暢，企業(yè)就無法運行。比較便捷的渠道是向社會融資，但根據刑法規(guī)定，一旦是涉及人數(shù)比較多，資金又出現(xiàn)斷點，有人報案，那都很容易作為犯罪來追究。

融資涉嫌騙取貸款的立案標準規(guī)定，騙取貸款100萬元，或造成20萬元不能歸還的，立案追究刑事責任。在銀行授信貸款條件過高的情況下，企業(yè)不對申請貸款財務狀況造假基本達不到銀行貸款的標準，申請貸款材料存在造假難以避免。貸款還不上就可能涉嫌貸款詐騙，即使貸款還上了，也不能完全排除被追究刑事責任。

刑事法律風險已經成為企業(yè)特別是民營企業(yè)在發(fā)展過程中必須面對的最大風險。

還有的問題要從刑法體系自身找，長久以來，我國調整市場經濟的法治模式是以刑法為主導的，現(xiàn)行刑法都有很強的計劃經濟色彩。遍觀《刑法》，企業(yè)可能涉及的罪名在50條以上，貫穿企業(yè)設立到終止的整個經營活動的全部過程。“五年統(tǒng)計下來，我們發(fā)現(xiàn)民營企業(yè)家實際認定的罪名數(shù)量遠遠超過了國有企業(yè)家。這就意味著有些罪名主要是針對民營企業(yè)和企業(yè)家在使用。”張遠煌說。

比如拒不支付勞動報酬罪，最初是為了解決拖欠農民工工資。但這個罪名背后的適用很復雜，例如有一部分民營建筑企業(yè)是因為被更大的企業(yè)拖欠工程款，不是拒不支付，而是已經先期墊付工程款導致資金鏈斷裂無法支付， 像這種情況下，對于復雜的成因不做細致分析，司法實踐中也要被認定犯罪就有失公允。

還有的罪名本身就有正當性問題，例如虛報注冊資本罪。我國《公司法》對不同的公司有不同的注冊門檻，如果在注冊過程中欺騙了主管部門，比如讓注冊代理公司墊資，就會涉嫌此罪。但公司應該不應該有注冊資本，有多少注冊資本，在法學界本身就是一個有爭議的問題。但這并不妨礙在政商關系變臉時，這些罪名成為用刑事手段處理問題的“正當”借口。

當然，還少不了司法實踐中的問題，比如非法經營罪，實際上是違反國家特許經營規(guī)定的犯罪。罪狀本來規(guī)定很明確，但是有兜底規(guī)定，取決于其是否嚴重擾亂經濟市場的正常交易秩序。但兜底條款的實質含義卻存在模糊性，導致該罪有“口袋化”的趨勢。“在統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，司法實踐中認定這個罪名的時候，大部分引用的是兜底條款，導致了刑事干預擴大化。”張遠煌說。

如果嚴格按照罪刑法定原則，要引用兜底條款，犯罪行為的性質、危害程度要跟民事條款匹配，如果不相匹配，這都違背了罪刑法定原則。干預過寬或過強，該用民事經濟手段來解決的行為，用刑事手段來解決，就把犯罪化的范圍都擴大了。

民事糾紛刑事化

由上文進而引出民營企業(yè)家高發(fā)的犯罪率帶來的另一層擔憂是民事糾紛刑事化，很多企業(yè)家中招都起源于民事權益糾紛。本來并不直接涉及刑事犯罪的問題，只要糾紛一方動用司法權力介入，最終民事糾紛就會被刑事化。

由于我國《刑法》規(guī)定了許多“空白罪狀”（是指條文沒有直接地規(guī)定某一犯罪構成的特征，而是指明確定該罪構成需要參照的法律、法規(guī)的規(guī)定），給刑事司法部門的公權留下了很大的自由裁量權。比如經濟合同和經濟犯罪，贏了就是經濟合作，輸了就可能是經濟犯罪。例如，A地一家企業(yè)和B地一家企業(yè)合作，合作不成，B地老板狀告A地老板欺詐，A地警方介入后，認為是經濟糾紛，對當事人予以取保候審。但即使在取保候審期，B地老板仍然能夠通過B地警方把A地老板抓到B地省份。

然而，反觀司法實踐中，“先刑后民”的做法十分普遍。由刑事法官直接就被告人是否夠定罪進行審理，這就導致在整個刑事審判過程中，控辯雙方討論最多的不是犯罪構成的問題，而是合同效力、是否違約、應否擔責等完全屬于民事范疇的問題。

中國社會科學院法學所博士后研究人員李斌曾長期擔任檢察官，也是《法人》雜志2015年發(fā)布的企業(yè)家犯罪報告的主筆人。她告訴《南風窗》記者，刑法萬能論的邏輯便是將所有具備社會危害性的經濟違法行為都以犯罪論處的沖動，并在相關經濟行為的違法性缺乏行政法律、法規(guī)的依據時，直接追究其刑事責任。“先刑后民”的普遍化形成了“以刑代民”，刑事審判完全代替了民事審判。大的政策一有風吹草動，民事糾紛刑事化就會乘機加劇。

糾偏保護雙管齊下

產權保護的提法來源于2016年11月《中共中央、國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的通知》，提到要“妥善處理歷史形成的產權案件”，這是產權錯案糾正的權威政策來源。此后，“兩高”相繼發(fā)布了產權保護的司法政策。

2018年11月中央召開民營企業(yè)家座談會后，多個部門紛紛發(fā)聲，“挺民企”風潮方興未艾。司法機關集中甄別發(fā)現(xiàn)、決定再審了一批產權申訴案件。目前，張文中案、耿萬喜案、趙明利案均經再審宣告原審被告人無罪。其中，原審被告人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審一案，被最高法稱為依法保護產權和企業(yè)家合法權益的“標桿”案件。

中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛(wèi)東表示，張文中案再審與以往不同，過去最高人民法院再審的主要是殺人、強奸、搶劫等刑事犯罪，這次再審糾正的是經濟犯罪，并且屬于民營企業(yè)產權保護方面的案件，這說明最高法院加強人權保障、糾正冤假錯案發(fā)展到新的階段。

宣示保護產權，無異于執(zhí)政黨在改革開放40年后與市場主體再次立約。

除了重點糾正歷史上的“冤假錯案”，如何訂立更人性化的執(zhí)法標準也提上了日程。2018年11月，最高檢根據辦案中發(fā)現(xiàn)的問題，歸納發(fā)布了規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的11個執(zhí)法司法標準，成為指導各級檢察機關辦理涉企案件的準則。最高檢明確要求，要堅持以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)，特別是民營企業(yè)經營發(fā)展過程中存在的不規(guī)范問題。

2019年1月17日，最高檢發(fā)布了首批涉民營企業(yè)司法保護典型案例，都是檢察機關近期剛剛辦理的、常見多發(fā)的案件。典型案例在判案標準上作出了細致的區(qū)分：

首先是圍繞主觀故意、主觀惡性進行區(qū)分，案例中江蘇A建設公司許某虛開發(fā)票案充分考慮了其行為中的從屬以及弱勢地位，并與要求其虛開發(fā)票的工程發(fā)包方陳某公司進行了區(qū)別處理；其次是從客觀后果、社會危險性角度進行區(qū)分，案例中廣州A公司法定代表人吳某等三人虛開增值稅專用發(fā)票案，充分考慮了其具體案情和社會危險性，正確適用強制措施；然后是結合事后的補償、賠償情況進行區(qū)分。案例中劉某因涉嫌拒不支付勞動報酬案，則是結合事后的補償情況，因為依法可以免除刑事處罰，最終決定對劉某不起訴。

最高檢副檢察長孫謙介紹，此次發(fā)布涉民營企業(yè)司法保護典型案例，旨在以案說法，引導民營企業(yè)合法經營規(guī)范發(fā)展；提煉要旨，明確辦理涉民營企業(yè)案件的法律政策界限。

改革已經傳遞出足夠強的信號，宣示保護產權，無異于執(zhí)政黨在改革開放40年后與市場主體再次立約：對創(chuàng)造財富的主體要依法保護，對不法侵占的產權要依法糾正，對民營企業(yè)家群體要平等對待，對歷史問題進行妥善處置。

從2009年到2016年連續(xù)撰寫《中國企業(yè)家犯罪報告》的王榮利律師告訴《南風窗》記者，從他收集的案例分析中總結出的一大教訓：要減少運動式執(zhí)法，“總是開展運動執(zhí)法，也會增加冤錯案的發(fā)生”，但是轉軌過程中，“積習難改”是難以避免的，“就像大家都在從下象棋開始學習下圍棋的過程中。結果無論下棋的，還是裁判員，都還沒有從象棋的規(guī)則中跳出來，而且未必熟悉圍棋的規(guī)則。”

陀思妥耶夫斯基在《罪與罰》中寫道，人能從潔白里拷打出罪惡，也能從罪惡中拷打出潔白。今天在面對民營企業(yè)的“歷史罪責”時，如何依法妥善處理違規(guī)問題，如何做到違規(guī)與犯罪準確區(qū)分，如何擺脫案外因素對案件審理的影響，就是從黑中看到灰，從灰中看到白的技藝。這不僅決定了中國的司法實踐能否落實保護私有財產，而且還關系到未來國家穩(wěn)定、社會發(fā)展和商業(yè)繁榮的根基是否牢固。