民事證據調查令制度實證研究
——以莆田市的49份判決為樣本

梁 琴

（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411100）

民事證據調查令①是指由民事訴訟當事人或者申請執行人委托的案件代理律師申請并經人民法院審查簽發，準許其向有關單位和個人調查收集特定證據的法律文書。民事證據調查令在我國已有二十多年的歷史。最早可以追溯到上海第一中級人民法院于1996年開始試行調查令制度。福建省莆田市中級人民法院根據2006年03月13日《最高人民法院關于認真貫徹律師法依法保障律師在訴訟中執業權利的通知》自行制定頒布了《民事證據調查令實施規則》。以下將主要以莆田市的《民事證據調查令實施規則》和莆田市人民法院的49份判決書對這一制度進行實證研究。

目前學者的研究主要集中在對民事證據調查令的理論研究層面，筆者以福建省莆田市的49份判決書和莆田市中級人民法院發布的《民事證據調查令實施規則》為樣本對民事證據調查令進行實證研究。筆者以民事證據調查令為關鍵詞在中國裁判文書網上收集了51份判決書，其中福建省福州市和福建省廈門市各有1份判決書，其余的49份判決書全是福建省莆田市的。通過資料搜索發現只有福建省莆田市中級人民法院有發布《民事證據調查令實施規則》（以下簡稱《民事證據調查令實施規則》），所以筆者以福建省莆田市的49份判決書和對應的《民事證據調查令實施規則》為依據對民事證據調查令制度的實踐現狀、存在的問題進行分析并提出了相關的完善建議。

一、民事證據調查令的現實意義

民事證據調查令的實施是十分必要的。民事證據調查令的實施有利于當事人訴訟權利的保障、法院審判中立地位的保障、第三人權利的保護。

(一)當事人訴訟權利的保障

對民事訴訟的當事人而言打官司最重要的就是證據，證據關系到當事人能否從法院獲得勝訴判決，當事人的合法權利能否得到保障，以及在多大程度上得到保障。民事訴訟案件的審理要求做到案件事實清楚、證據確實充分，只有在這個基礎上才能作出正確的符合民事訴訟理念的判決。我國民事訴訟法進一步加強了當事人的舉證責任，但是對當事人的舉證權利的保障較弱。民事證據調查令制度有利于提高當事人的舉證能力，防止法院濫用職權不調取證據，或者由于沒有時間的原因不調取證據，法院調取證據的積極性不高等問題。民事證據調查令能給予當事人更多訴訟權利的保障，舉證權利是當事人一項重要的訴訟權利。總之,在當事人行使處分權的范圍內,當事人是當然的證據收集主體。在當事人不能處分的領域,法院無需當事人申請,應依職權調查收集。②只有這樣才能更好的保護當事人的權利，實現法院依職權調取證據和當事人申請民事證據調查令的正確分工。調查令制度迎合了訴訟的時代需要，有利于實體公正的實現。隨著市場經濟的發展，一些新型社會糾紛存在“證據偏在”的現象。③調查令制度有利于解決這種“證據偏在”的現象，更好的保護當事人的訴訟權利。

（二）法院審判中立地位的保障

法院可以依申請或者依職權對證據進行搜集，但是法院依職權進行證據調查時難免對案件形成一種先見，影響法官對于案件的判斷。法官在依申請調取證據的時候難免會與一方當事人有直接的接觸，可能會導致勾兌現象的發生，而且法官與當事人的私下接觸不利于案件的公正審理，有違程序主義的要求。由法官進行證據的搜集難免給當事人一種不放心的感覺，如果法官依據職權調取到了證據當事人可能會十分感激，但是沒有調取到證據的情況當事人可能會懷疑法官是不是偏向對方當事人或者法官故意不想調取證據或者認為法官沒有盡心盡力的去調取證據。

（三）有利于第三人權利的保護

法官在行使審判中行使指揮權的時候，需要平衡追求裁判真實與維護當事人或第三人正當利益之間的沖突。④同樣民事證據調查令也要調和追求裁判真實與維護當事人或第三人正當利益之間的沖突。民事證據調查令可以進一步規范當事人及其代理人的調查取證行為，第三人可以根據民事證據調查令的相關規定決定是否提供相應證據，以及提供證據的范圍、方式，不予提供證據的情形。民事證據調查令制度既避免了法官先入為主的主觀印象，影響程序公正，又可以避免對方當事人的懷疑和誤解，還能夠節約緊張的司法資源，真可謂是一舉三得的妙計。⑤民事訴訟中證據具有十分重要的地位。所以無論是英美法系國家還是大陸法系國家都確定了在民事訴訟中,證據的收集和調查一般由當事人自行負擔,并且規定證據直接與訴訟結果相聯系。我們實行民事證據調查令制度的目的,也就是為當事人舉證提供方便,起一個恰當的輔助作用,這與兩大法系強制提供證據規則的原理基本上是相通的。⑥

二、民事證據調查令的實踐現狀

（一）民事證據調查令的申請主體

《民事證據調查令實施規則》規定的申請主體是民事訴訟當事人或者申請執行人委托的案件代理律師，從該規定可以看出代理人才是民事證據調查令的申請主體，民事判決書中體現的則是法院依據當事人的申請簽發民事證據調查令。在申領主體方面，民事證據調查令制度保障的是當事人的訴權，因此其真正權利來源是當事人本身，但是由于我國普通訴訟當事人的素質參差不齊，出于保障被調查主體的合法權益、提高調查令實施效益，以及規范調查令程序管理的目的，將調查令的申領主體明確規定為當事人的代理律師比較適當。（2016）閩0322民初5668號判決書中訴訟代理人作為了民事證據調查令的申請主體，這與《民事證據調查令實施規則》的第三條規定的申請主體不一致。這種規定的不一致，一方面會導致適用的混亂，另一方面不利于當事人合法權利的保障。

表一 當事人申請民事證據調查令裁判樣式

（二）民事證據調查令的適用程序

《民事證據調查令實施規則》中并沒有對民事證據調查令是否適用于上訴審程序進行相關的規定，判決書中體現的是上訴人也可以作為民事證據調查令的實施主體。有學者指出，申請調查令原則上應在一審中提出申請,二審和再審中一般不適用民事證據調查令。⑦筆者認為二審符合條件的情況下應當允許適用民事證據調查令。二審程序也可能存在當事人無法獲取證據，需要法院依職權調取證據的情形，對于二審中出現的新證據，通過民事證據調查令的形式進行獲取更有利于實質公正的實現。

表二 上訴審中當事人使用民事證據調查令裁判樣式

（三）民事證據調查令的質證

筆者查閱的判決書中只有當事人對民事證據調查令調取的證據的質證，沒有看到法院對依民事證據調查令調取的證據的認定和認定理由。當事人質證時均指出根據民事證據調查令調取的證據真實性不容質疑。《民事證據調查令實施規則》中并沒有對民事證據調查令調取的證據的效力作出說明。通過調查令調取到的證據并不當然具有高于其他證據的證明力，仍需經過法定的質證程序方能被采信。即便是由當事人的代理律師根據法院簽發的調查令所調取得來的證據，仍然屬于一方當事人提交的證據材料。⑧

表三 當事人對依民事證據調查令調取的證據的質證樣本

（四）民事證據調查令可以調取的證據范圍

《民事證據調查令實施規則》規定申領調查令調查收集證據的范圍限于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條第（三）項規定且屬于本市法院轄區內的檔案材料、權利憑證、信函電報、銀行帳號等書證。（2017）閩03民終2179號判決書中體現的情況是“根據莆田供電公司申請、本院開具民事證據調查令調取了現場勘驗筆錄及林金輝、林華忠、黃天文筆錄。”顯然《民事證據調查令實施規則》的規定與實踐情況不符。調查令具體適用的證據種類并沒有被明確規定。這在很大程度上提高了持令律師濫用調查令的可能，不利于對被調查人合法權益的保護。⑨

三、民事證據調查令存在的問題

（一）申請主體不一致

究竟是當事人還是代理人還是當事人及代理人為申請主體，從法院的規定和判決書中體現的內容來看比較混亂，我們認為應該規定當事人為申請主體，代理人在具備相關授權的情況下才可以作為申請主體，但是代理人只能以當事人的名義進行，當事人才是舉證責任的真正承擔者。由于我國沒有實行律師的強制代理制度，所以不能僅規定代理人為申請主體，這樣不利于當事人權利的保護。

（二）適用程序不一致

根據筆者查閱的判決書中，上訴人也取得了法院的證據調查令，對此法律沒有明確的規定，筆者認為上訴審是否可以適用民事證據調查令值得探討。上訴審可能涉及的問題在于上訴審中的新證據是否適用民事證據調查令，筆者認為如果上訴審中的新證據是當事人在一審中申請用民事證據調查令調取的證據，但是一審法院沒有允許，而二審法院認為應當允許的，可以在上訴審中申請民事證據調查令。其他新證據的調取能否申請民事證據調查令關鍵看是否是當事人由于客觀原因無法調取的證據和證據對一審判決影響力的大小來判斷。如果該證據對案情影響重大，可能導致案件改判或者發回重審并且符合申請民事證據調查令的相關條件則應該可以適用民事證據調查令。

（三）是否需要對合法性進行質證認識不一致

對于根據民事證據調查令調取的證據是否需要質證，或者能否對真實性進行質疑的問題法律并沒有對此進行相關的規定。筆者認為，根據民事證據調查令調取的證據仍屬于當事人一方提供的證據，和當事人自己提供的證據一樣也是需要進行質證的。法院同樣也需要對證據的真實性、合法性、關聯性進行獨立判斷。

（四）可以調取的證據范圍不一致

書證與現場勘驗筆錄和當事人陳述顯然不屬于同一證據種類，莆田供電公司根據民事證據調查令調取的現場勘驗筆錄及林金輝、林華忠、黃天文的筆錄顯然不符合規定。我們認為應該對八種具體的證據種類能否適用民事證據調查令調取進行明確的規定，避免實踐中的亂象，目前多數學者認為證人證言不應該適用民事證據調查令，民事證據調查令只能調取實物類證據不能調取言辭類證據。

四、民事證據調查令的完善建議

（一）以立法形式規定民事證據調查令制度

由于缺乏全國統一的律師調查令制度，我國的民事證據調查令在制度設計和個案實踐中，呈現出“各自為政”的狀態，不同地方在民事證據調查令的適用范圍、可適用階段與效力上都不一致，在跨區域的證據收集與調查中，這種規定的不一致會遭遇困難與混亂。⑩民事證據調查令在我國已經有了較長的歷史，各地法院在運用這項制度時也積累了不少經驗，然而由于長期以來民事證據調查令缺乏明確的立法規定，各地法院制定的實施細則十分的不統一。這樣的情況不利于民事證據調查令更好的發揮它應有的作用和更好的保障當事人的舉證權利。當前我國民事訴訟體制正處于向當事人主導型訴訟體制轉型的時期，當事人的舉證責任進一步強化，但是相應的舉證權利確沒有得到提升。民事證據調查令正是適應實踐發展的需要，增強當事人舉證能力的重要舉措。立法的滯后性明顯阻礙了民事訴訟體制的轉型，確立民事證據調查令制度迫在眉睫。

（二）明確申請民事證據調查令的申請主體和程序階段

民事證據調查令的申請主體應該規定為當事人和經當事人同意的代理人，舉證責任是當事人的責任，所以應該由當事人向法院申請調查令。我們認為這樣的規定有利于法院以一個更加中立的角色去審理案件，因為法院一旦依職權進行調查取證就有可能濫用自由裁量權，對一些當事人提出的申請積極地進行調查取證，對另一些當事人的調查申請不予理睬。由當事人申請民事證據調查令調查取證可以防止法官依自己的喜好進行調查取證的行為，讓當事人自己去調查取證更加公平和合理。在加上立案登記制改革后法官的任務更加繁重，法官也沒有那么多時間去幫當事人調查證據。法官主動調查證據的過程可能會使法官對案件形成一定的先見，干擾法官對案件的判斷。當事人負有舉證責任，而且當事人對自己的利益最為關心，所以讓當事人去調取證據最為合理，也最符合訴訟經濟的要求。

（三）對根據民事證據調查令調取的證據的真實性進行審查

根據民事證據調查令調取的證據并不一定是真實的，所以筆者認為還是需要對真實性進行證明。法院依職權調取的證據尚且需要經過質證，而且不屬于免證的范圍。有相反證據的當然可以推翻依據民事證據調查令調取的證據，并不是說只要是根據民事證據調查令調取的證據它的真實性就一定能得到保證。根據民事證據調查令調取的證據同樣屬于當事人提供的證據，質證的方法和當事人提供的證據應該是一樣的。至于國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權范圍內制作的文書，則可依據司法解釋第一百一十四條的規定進行處理，即對此文書先推定為真實，但有相反證據足以推翻的除外。必要時，人民法院可以要求制作文書的機關或者組織對文書的真實性予以說明。

（四）明確民事證據調查令的證據種類

對于民事訴訟法規定的八種證據，哪些可以適用民事證據調查令進行調取應該進行明確的規定。目前司法實踐中還存在適用不一的亂象。通過民事證據調查令調取的證據應當符合客觀性、關聯性、合法性的特征，而當事人的陳述帶有一定的主觀性，因此不應當被納入通過調查令獲取證據的范圍之內。一般都將證人證言排除在外，原因是違反了民事訴訟法關于證人有出庭作證義務的規定，同時與辯論原則、言辭原則、直接審理原則不符。僅規定書證能夠進入民事證據調查令的申請范圍，顯然是過于狹窄的。而過分狹隘的證據種類會限制證據調查令作用的發揮，這就違背了建立民事證據調查令制度的初衷。所以，從制度發揮效用的角度考慮，應適當擴充可被申請調取的證據的范圍和類型，例如與證明案件事實有密切聯系的物證、視聽資料甚至是以書面材料固定的證人證言等。我們認為當事人的陳述、證人證言、不屬于民事證據調查令可以調取的證據范圍，當事人的陳述、證人證言用民事證據調查令調取有違直接言辭原則，勘驗筆錄、鑒定意見也不屬于民事證據調查令可以調取的證據范圍，因為勘驗筆錄、鑒定意見屬于人民法院掌控的證據，直接向法院申請即可，無需通過民事證據調查令；而書證、物證、視聽資料、電子數據等都屬于可以用民事證據調查令調取的證據范圍。

五、結語

民事證據調查令制度，在我國已有二十幾年的歷史，各地的法院試點工作也取得了不少成效。目前許多學者對該制度的研究都是說要借鑒大陸法系和英美法系的相關制度來對民事證據調查令進行理論研究。通過對裁判文書的分析能夠更加深入的探究民事證據調查令所面臨的實際問題，為民事證據調查令制度的立法提供好的參考。

注釋:

①民事證據調查令在我國的司法實踐中有許多不同的稱謂，有民事證據調查令、證據調查令、調查令、律師調查令、法院調查令等稱謂。但是由于這些稱謂的所指的都是同一種制度，所以筆者將以民事證據調查令為稱謂進行研究。我們認為，民事證據調查令制度這一稱謂最能清晰地反映這一制度的特征。首先，區別于刑事調查令所以使用民事二字。其次，調查令的主要功能是調取證據，所以叫證據調查令。再次，律師調查令的概念無法體現法院對調查令的審查和控制，而且容易與律師的調查權相混淆。最后，法院調查令容易給人一種法院依職權主動調查的感覺。

②柯陽友.證明權與當事人收集證據制度[J].法學雜志,2007，(02)：100-103.

③繆苗.完善民事證據調查令制度的設想[J].理論界 ,2006，(05)：69-70.

④占善剛.證據協力義務之比較法分析[J].法學研究 ,2008,30(05)：86-96.

⑤周健宇.論民事訴訟中法院調查取證制度之完善——基于實證分析與比較法的考察[J].證據科學 ,2014,22(05)：588-595.

⑥王建平.關于建立調查令制度若干問題研究[J].政治與法律,2002,(06)：88-92.

⑦王建平.關于建立調查令制度若干問題研究[J].政治與法律,2002,(06)：88.

⑧葉若思,葉艷.民事證據調查令制度初探[J].中國審判,2008,(10)：71.

⑨陳維君.民事證據調查令制度的運行檢視與完善路徑[J].河北法學,2017,35(03)：195.

⑩王杏飛,劉洋.論我國民事訴訟中的律師調查令[J].法治研究,2017,(03)：118-130.